9 B 64/16

Unentgeltliche Wohnungsüberlassung an Angehörige und Zweitwohnungssteuer (Verfügungsmacht) • Bei unentgeltlicher Überlassung von Wohnraum an Familienangehörige ist entscheidend, ob Verfügungsmacht rechtsverbindlich aufgegeben wurde. • Ein unbefristetes Leihverhältnis mit mietrechtlicher Kündigungssicherung oder eine Zweckbestimmung nach § 604 Abs. 2 BGB kann die Verfügungsmacht entfallen lassen und damit Zweitwohnungssteuerpflicht ausschließen. • Ob Regelungen zum steuerlichen Fremdvergleich des BFH auf die Zweitwohnungssteuer übertragbar sind, hängt vornehmlich vom Landesrecht ab; auf bundesrechtlicher Ebene ist der Aufwandsbegriff des Art. 105 Abs. 2a GG maßgeblich. Die Klägerin ist Eigentümerin zweier Wohnhäuser; in dem etwa 800 m entfernten Haus leben seit 2001 ihre beiden Töchter nebst Familien mit Hauptwohnsitz. Es wurden keine schriftlichen Miet- oder Leihverträge geschlossen. Die Beklagte erhob für mehrere Steuerjahre Zweitwohnungssteuer gegen die Klägerin. Das Oberverwaltungsgericht hob die Steuerbescheide auf mit der Feststellung, die Töchter hätten die Räume auf Dauer nutzen können und es bestehe ein nicht einseitig kündbares Leihverhältnis bzw. eine Zweckbestimmung zugunsten der Nutzung als Wohnraum. Die Revision wurde vom Bundesverwaltungsgericht nicht zugelassen. • Zulassungsgründe für die Revision nach §132 Abs.2 VwGO liegen nicht vor; weder grundsätzliche Bedeutung noch Divergenz zu Bundesrecht sind gegeben. • Zur Klärung reicht die Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts vom 11.10.2016 (9 C 28.15): Unentgeltliche Überlassung ist dann kein zweitwohnungssteuerpflichtiger Aufwand nach Art.105 Abs.2a GG, wenn die Wohnung unbefristet im Rahmen eines Leihverhältnisses überlassen wird, das nur nach §§573 ff. BGB kündbar ist, oder wenn eine Zweckbestimmung zugunsten der dauerhaften Wohnnutzung getroffen wurde (Rückforderung nur nach §604 Abs.2 BGB). • Liegt dagegen nur eine tatsächliche Überlassung oder ein Leihvertrag ohne Abrede zur Anwendung mietrechtlicher Kündigungsvorschriften vor und ist die Dauer nicht bestimmt, besteht zweitwohnungssteuerpflichtiger Aufwand. • Der vom Beschwerdeführer eingeführte Begriff des steuerlichen Fremdvergleichs ändert nichts am bundesrechtlichen Aufwandsbegriff des Art.105 Abs.2a GG; Fragen zur Übertragbarkeit der BFH-Rechtsprechung sind vorrangig landesrechtlich zu beurteilen, da die Kommunalabgabengesetze hier irrevisibles Landesrecht sein können. • Das Oberverwaltungsgericht hat die entscheidenden Kriterien und die konkrete Abrede zwischen Angehörigen herangezogen; daraus ergibt sich keine Abweichung von höchstrichterlicher Rechtsprechung, sodass die Revision nicht zuzulassen war. Die Beschwerde der Klägerin gegen die Nichtzulassung der Revision ist unbegründet; die Zulassungsgründe des §132 Abs.2 VwGO liegen nicht vor. Das Oberverwaltungsgericht hat zu Recht festgestellt, dass die konkrete Abrede zwischen den Familienangehörigen maßgeblich ist und die vorliegende unentgeltliche, auf Dauer angelegte Wohnungsüberlassung die Verfügungsmacht der Eigentümerin entfallen ließ, wodurch kein zweitwohnungssteuerpflichtiger Aufwand im Sinne des Art.105 Abs.2a GG vorlag. Eine weitergehende grundsätzliche Klärung oder eine abweichende Rechtssatzlage gegenüber Entscheidungen des Bundesverwaltungsgerichts oder Bundesverfassungsgerichts ist nicht gegeben. Kosten und Streitwert wurden vom Bundesverwaltungsgericht entsprechend geregelt.