2 VR 2/15

Rechtswidriger Abbruch eines Auswahlverfahrens; Unzulässigkeit der Berücksichtigung kommissarischer Dienstpostenübertragung • Der rechtswidrige Abbruch eines laufenden Auswahlverfahrens verletzt den grundrechtsgleichen Bewerbungsverfahrensanspruch und kann im Wege des einstweiligen Rechtsschutzes beseitigt werden. • Ein Auswahlverfahren darf nur aus sachlichen Gründen abgebrochen werden; insoweit sind Art. 33 Abs. 2 GG und der Maßstab der Bestenauslese maßgeblich. • Eine während eines laufenden Auswahlverfahrens ohne vorausgehende Auswahl erteilte kommissarische Übertragung höherwertiger Aufgaben an einen Mitbewerber darf im nachfolgenden Auswahlverfahren nicht zu dessen Vorteil berücksichtigt werden. • Fehlt für einen Bewerber eine aktuelle dienstliche Beurteilung, kann der Dienstherr diese nach dem Rechtsinstitut der fiktiven Fortschreibung ergänzen, damit das Auswahlverfahren fortgeführt werden kann. Die Antragstellerin, Regierungsdirektorin (A15), bewarb sich um einen höherwertigen Dienstposten (A16). Ein erstes Verfahren wurde bereits wegen unzulässiger Eingrenzung des Anforderungsprofils abgebrochen und neu ausgeschrieben. Im Neuwahlverfahren wurde die Antragstellerin als bestgeeignete Kandidatin ausgewählt und das Bundeskanzleramt stimmte zu. Vor formaler Besetzung erhoben unterlegene Bewerber Widerspruch; die Antragsgegnerin teilte mit, sie habe die Auswahlentscheidung aufgehoben und das Verfahren abgebrochen, weil bei einem Mitbewerber eine hinreichend aktuelle Beurteilung nicht vorgelegen habe; der Mitbewerber hatte seit September 2014 kommissarisch die Aufgaben des Dienstpostens übernommen. Die Antragstellerin beantragt einstweiligen Rechtsschutz zur Fortsetzung des abgebrochenen Auswahlverfahrens und rügt, dass kein sachlicher Abbruchgrund vorliegt und die kommissarische Übertragung im Auswahlverfahren nicht berücksichtigt werden dürfe. • Zulässigkeit: Der Antrag ist innerhalb der einmonatigen Frist gestellt und der einstweilige Rechtsschutz ist das geeignete Verfahren, da nur so die zeitnahe Fortführung des konkreten Auswahlverfahrens erreicht werden kann (§ 123 VwGO). • Anordnungsanspruch: Die Abbruchentscheidung verletzt den Bewerbungsverfahrensanspruch aus Art. 33 Abs. 2 GG, weil es an einem sachlichen Grund fehlt. Ein Abbruch ist nur zulässig, wenn er den Anforderungen der Bestenauslese genügt und deshalb etwa wegen eines nicht mehr zu behebenden Verfahrensfehlers oder zur Gewinnung ausreichender leistungsstarker Bewerber erforderlich ist. • Beurteilungen und Aktualität: Auswahlentscheidungen müssen auf aussagekräftigen, aktuellen dienstlichen Beurteilungen beruhen; nach § 22 Abs. 1 Satz 2 BBG darf die letzte Regelbeurteilung höchstens drei Jahre zurückliegen. Eine aufgrund veränderter Aufgabenlage erforderliche Anlassbeurteilung ist nur dann nötig, wenn der Bewerber nach dem Stichtag wesentlich andere Aufgaben übernommen hat. • Unzulässigkeit der Berücksichtigung von kommissarischer Übertragung: Die ohne vorangegangenes Auswahlverfahren erfolgte Übertragung höherwertiger Aufgaben an einen Mitbewerber verschafft diesem einen unzulässigen Bewährungsvorsprung und verletzt Chancengleichheit; solche aus dieser rechtswidrigen Dienstposteninhaberschaft resultierenden Leistungen dürfen im Auswahlverfahren nicht zu Lasten anderer Bewerber berücksichtigt werden. • Fiktive Fortschreibung: Fehlt trotz Verfahrensverzögerung eine verwertbare aktuelle Beurteilung, kann der Dienstherr die letzte Regelbeurteilung fiktiv fortschreiben und dabei die aus der rechtwidrigen Höherwertigkeit resultierenden Tätigkeiten ausblenden, sodass das Verfahren fortgeführt und eine vorläufige Besetzung möglich bleibt. • Form- und Dokumentationspflichten: Ein rechtmäßiger Abbruch setzt voraus, dass die Bewerber rechtzeitig in geeigneter Form informiert werden und der wesentliche Abbruchgrund schriftlich dokumentiert wird. Der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung ist begründet. Der Abbruch des Auswahlverfahrens war rechtswidrig, weil kein hinreichender sachlicher Grund vorlag und die kommissarische Übertragung des Dienstpostens an einen Mitbewerber im laufenden Verfahren nicht zu dessen Vorteil berücksichtigt werden darf. Die Antragstellerin hat damit Anspruch auf Fortführung des Auswahlverfahrens; der Dienstherr kann allenfalls eine fiktive Fortschreibung der letzten dienstlichen Beurteilung vornehmen, um eine praktikable Fortsetzung zu ermöglichen, darf dabei jedoch die aus der rechtswidrigen Inhaberschaft resultierenden höheren Aufgaben unberücksichtigt lassen. Kostenentscheidung und Streitwert wurden entsprechend geregelt.