2 B 104/15

Organisationsentscheidung des Dienstherrn zur statusrechtlichen Zuordnung von Dienstposten • Die Zuordnung eines Dienstpostens zur Gruppe der Soldaten liegt in der Organisationsgewalt des Dienstherrn und ist der Auswahlentscheidung vorgelagert. • Art. 33 Abs. 2 GG (Bestenauslese) gilt nur innerhalb eines tatsächlich zur Verfügung gestellten Amtes; die Entscheidung über Schaffung, Anzahl und statusrechtliche Zuordnung von Stellen unterliegt dem Organisationsermessen. • Die Eigenschaft, Soldat oder Beamter zu sein, kann grundsätzlich nicht als Teil des Anforderungsprofils im Sinne der Bestenauslese gelten, wenn die Stelle bereits statusrechtlich für Soldaten vorgesehen ist. • Das Trennungsgebot des Art. 87b GG begründet keinen subjektiven Rechtsanspruch zugunsten des Bewerbers gegen die vorweggenommene Zuordnung einer Stelle; diese Zuordnung ist nicht inzident gerichtliche kontrollierbar, soweit sie nicht gegen sonstiges objektives Recht verstößt. Der Kläger, Leitender Regierungsdirektor (A 16 BBesO), bewarb sich 2012 um die Leitung des Kompetenzzentrums Baumanagement beim BAIUDBw. Der Dienstposten war im Organisations- und Dienstpostenplan ausschließlich als Soldatenstelle für den Dienstgrad Oberst (B 3 BBesO) ausgewiesen. Die Behörde entschied, die Stelle mit einem Soldaten zu besetzen; ein Mitbewerber wurde versetzt. Das Verwaltungsgericht verpflichtete die Behörde zur erneuten Entscheidung, der Verwaltungsgerichtshof wies die Klage jedoch ab. Der Kläger rügte Verletzungen von Art. 33 Abs. 2 GG und Verstöße gegen Art. 87b GG sowie Willkür bei der Zuordnung von Wechseldienstposten. Streitgegenstand ist, ob die statusrechtliche Reservierung der Stelle für Soldaten die Anspruchsstellung des Klägers aus dem Leistungsgrundsatz ausschließt. • Die Beschwerde ist unbegründet; die streitige Zulassungstatbestände der grundsätzlichen Bedeutung und der Divergenz greifen nicht. • Art. 33 Abs. 2 GG gewährleistet gleichen Zugang zu öffentlichen Ämtern nach Eignung, Befähigung und Leistung, gilt jedoch nur innerhalb der Auswahlentscheidung für ein vorhandenes Amt. Die Schaffung, Zahl und statusrechtliche Zuordnung von Stellen fallen in das Organisationsermessen des Dienstherrn und sind Voraussetzung, nicht Gegenstand, des Grundsatzes der Bestenauslese (vgl. Art. 33 Abs. 2 GG). • Die streitige Stelle war durch den Organisations- und Dienstpostenplan von vornherein als Amt für Soldaten (Oberst, B 3 BBesO) vorgesehen; damit wurde kein Auswahlverfahren eröffnet, auf das Art. 33 Abs. 2 GG unmittelbar anzuwenden wäre. • Die Eigenschaft, Soldat oder Beamter zu sein, ist hier nicht Bestandteil eines konstitutiven Anforderungsprofils, sondern Ausdruck einer vorgelagerten organisatorischen Entscheidung; daher ist die Berufung auf die Rechtsprechung zu Anforderungsprofilen nicht einschlägig. • Das Trennungsgebot des Art. 87b GG begründet keinen subjektiven Rechtsanspruch des Klägers gegen die Zuordnung, und die behauptete Divergenz zu früherer Rechtsprechung ist nicht substantiell dargelegt. • Ein Willkürverstoß liegt nicht vor; die Zuordnung kann damit gerechtfertigt sein, soldatische Kompetenz gezielt in bestimmten Stellen zu bündeln und dies ist nicht sachfremd. Der Beschwerdeführer hat keinen Erfolg. Die Zuordnung des streitigen Dienstpostens ausschließlich für Soldaten ist eine der Organisationsgewalt der Beklagten vorgelagerte Entscheidung und fällt nicht in den Schutzbereich des Art. 33 Abs. 2 GG, sodass der Kläger keinen durchsetzbaren Anspruch auf Teilnahme am Auswahlverfahren für diese Stelle hat. Eine grundsätzliche Bedeutung oder Divergenz rechtlicher Fragen zur Zulassung der Revision liegt nicht vor. Ebenso ist kein Verstoß gegen das Willkürverbot oder gegen Art. 87b GG ersichtlich, der eine Aufhebung der Zuordnung rechtfertigen würde. Die Beiladung des Mitbewerbers war aufzuheben, weil dieser in der Zwischenzeit in den Ruhestand getreten ist.