8 C 2/15

Marktpreisermittlung bei unvollkommenen Märkten: betriebssubjektiver Marktpreis • Bei unvollkommenen Märkten ist verkehrsüblicher Preis im Sinne des § 4 Abs. 1 VO PR Nr. 30/53 nur als betriebssubjektiver Marktpreis zu ermitteln. • Ein betriebssubjektiver Marktpreis liegt vor, wenn der Anbieter seinen Preis für dieselbe marktgängige Leistung wiederholt unter Wettbewerbsbedingungen durchgesetzt hat; dies kann auch gegenüber demselben (öffentlichen) Nachfrager erfolgen, sofern ein funktionierender Wettbewerb zwischen mehreren Anbietern bestand. • Die Preisprüfungsbehörde hat von Amts wegen die für die Feststellung der Marktgängigkeit und des Marktpreises maßgeblichen Tatsachen aufzuklären; die Darlegungsobliegenheit des Anbieters entbindet die Behörde nicht von ihrer Untersuchungspflicht. • Die bloße Möglichkeit, dass mehrere Anbieter eine Leistung erbringen könnten (potentieller Wettbewerb), reicht für die Annahme eines Marktpreises nicht aus; es bedarf tatsächlicher, wettbewerblich zustande gekommener Umsätze oder vergleichbarer marktrelevanter Anhaltspunkte. • War kein Marktpreis feststellbar oder ableitbar, ist die Vereinbarung eines Selbstkostenpreises zulässig und die Anordnung einer Preisprüfung auf Selbstkostenbasis rechtmäßig. Die Klägerin, aus einer Ausgliederung hervorgegangen, erhielt zwischen 2004 und 2008 insgesamt elf Direktaufträge und mehrere Unteraufträge des IT-AmtBw/Bundeswehr zu militärfachlichen IT-Dienstleistungen. In allen Verträgen wurden Selbstkostenerstattungspreise vereinbart; die Klägerin setzte entsprechende stundenweise Listenstundensätze an. Die Aufträge erfolgten ohne Ausschreibung, die Klägerin war wiederholt als alleiniger Adressat benannt; das IT-AmtBw berief sich auf besondere Kenntnisse und Dringlichkeit. Die Regierung von Oberbayern ordnete 2011 eine Preisprüfung auf Selbstkostenbasis an; die Klägerin focht dies an. Die Vorinstanzen wiesen Klage und Berufung ab, weil sie keinen feststellbaren Marktpreis sahen; insbesondere seien marktgängige Umsätze mit Dritten nicht hinreichend belegt. Die Klägerin revidierte mit der Begrenzung, das Berufungsgericht habe § 4 VO PR Nr. 30/53 falsch angewendet. • Revision ist begründet; das Berufungsurteil verletzt § 4 Abs. 1 und 2 VO PR Nr. 30/53 und ist aufzuheben und zurückzuverweisen. • § 4 Abs. 1 VO PR Nr. 30/53 verlangt nicht nur Marktgängigkeit der Leistung, sondern auch das Vorhandensein eines verkehrsüblichen Preises, der Ergebnis tatsächlicher wettbewerblicher Preisbildung ist; fiktiver oder potentieller Wettbewerb genügt nicht. • Bei unvollkommenen Märkten ist als verkehrsüblicher Preis der betriebssubjektive Marktpreis heranzuziehen: der Preis, den der betreffende Anbieter unter Wettbewerbsbedingungen tatsächlich durchgesetzt hat. • Die Vorinstanz machte den betriebssubjektiven Preis zu eng abhängig von Umsätzen mit Dritten; vielmehr genügt auch wiederholte Durchsetzung gegenüber demselben Nachfrager, sofern die Preisbildung aus einem funktionierenden Wettbewerb zwischen mehreren Anbietern resultiert. • Die Behörde muss von Amts wegen die relevanten Tatsachen zur Marktgängigkeit und Preisbildung ermitteln; die Darlegungs- und Beweislast des Anbieters (§ 9 VO PR Nr. 30/53) entbindet die Behörde nicht von ihrer Aufklärungspflicht. • § 4 Abs. 2 VO PR Nr. 30/53 (Ableitung aus vergleichbaren Leistungen) ist auf die Vergleichbarkeit der Leistung, nicht auf subjektive Merkmale des Anbieters, abzustellen; die Vorinstanz hat dies teilweise verfehlt. • Das Verbot widersprüchlichen Verhaltens (venire contra factum proprium) kann eine rechtmäßige Preisprüfung nicht ohne Weiteres ausschließen, weil grundrechtliche Schranken zu beachten sind. • Da die Vorinstanz nicht abschließend festgestellt hat, ob für jede der elf Leistungen Marktgängigkeit und ggf. ein betriebssubjektiver Marktpreis vorlagen, war zurückzuverweisen und weiter aufzuklären, ob ggf. Umsätze der Rechtsvorgängerin relevant sind. Die Revision der Klägerin ist erfolgreich; das Urteil des Bayerischen Verwaltungsgerichtshofs und das Urteil des Verwaltungsgerichts München wurden aufgehoben und die Sache zur weiteren Feststellung an den Verwaltungsgerichtshof zurückverwiesen. Es ist festzustellen, dass § 4 Abs. 1 und 2 VO PR Nr. 30/53 bei der Prüfung korrekt anzuwenden ist: Marktgängigkeit allein reicht nicht, es bedarf eines verkehrsüblichen Preises als Ergebnis tatsächlicher wettbewerblicher Preisbildung. Bei unvollkommenen Märkten ist dieser als betriebssubjektiver Marktpreis zu ermitteln; dieser kann auch durch wiederholte Durchsetzung des Preises gegenüber demselben öffentlichen Nachfrager belegt werden, sofern die Preisbildung aus einem funktionierenden Wettbewerb mehrerer Anbieter resultiert. Die Preisprüfungsbehörde hat die relevanten Tatsachen von Amts wegen weiter aufzuklären; erst danach kann abschließend entschieden werden, ob die Anordnung der Preisprüfung auf Selbstkostenbasis rechtmäßig war oder die vereinbarten Selbstkostenpreise unzulässig und damit die Prüfung unverhältnismäßig gewesen ist.