8 C 46/12

Fortsetzungsfeststellung: Zulässigkeit und Grenzen nachgeschobener Begründungen bei Dauerverwaltungsakt • Fortsetzungsfeststellungsklage ist zulässig, wenn der Verwaltungsakt endgültig erledigt ist und ein berechtigtes Feststellungsinteresse (z. B. Präjudizinteresse) besteht. • Ein Verweis der Behörde im Prozess auf alternative, nachgeschobene Begründungen ändert die ursprüngliche Begründung eines Dauerverwaltungsakts nur, wenn dies klar und bestimmt erklärt wurde und die Rechtsverteidigung des Betroffenen nicht beeinträchtigt wird (§ 37 Abs.1 VwVfG; § 114 Satz 2 VwGO). • Bei Dauerverwaltungsakten können wesentliche Ermessenserwägungen für die Zukunft ausgetauscht werden; eine rückwirkende Auswechslung, die die Verteidigung beeinträchtigt, ist unzulässig. • Die Berücksichtigung eines noch nicht in Kraft getretenen Gesetzesentwurfs in der Ermessensausübung besteht nicht; bis zum Inkrafttreten gilt die geltende Rechtslage (vgl. § 40 VwVfG i.V.m. § 1 LVwVfG). Die Klägerin betrieb in einem Wettlokal Vermittlung von Sportwetten für einen österreichischen Anbieter. Die Behörde untersagte ihr die Vermittlung mit Verweis auf das staatliche Sportwettenmonopol und drohte Zwangsgeld an; ein Antrag auf Vermittlungserlaubnis wurde abgelehnt. Die Aufsichtsbehörde wies den Widerspruch zurück; die Klägerin klagte. Nach prozessualen Entwicklungen öffnete das Land das Erlaubnisverfahren für Private, und die Behörde verteidigte die Untersagung im Prozess zusätzlich mit formeller und materieller Illegalität der Tätigkeit. Die Klägerin gab das Geschäft auf und stellte auf Fortsetzungsfeststellungsantrag um. Das Oberverwaltungsgericht stellte für einen Zeitraum die Rechtswidrigkeit der Untersagung fest. Der Beklagte führte Revision, insbesondere für den Zeitraum 1.10.2010–10.5.2012. • Zulässigkeit Fortsetzungsfeststellungsklage: Die Untersagung hat sich durch endgültige Aufgabe der Betriebsstätte erledigt; die Klägerin hat ein berechtigtes Interesse an Feststellung wegen eines nicht offensichtlich aussichtslosen Präjudizinteresses (mögliches Staatshaftungsinteresse, § 68 Abs.1 Satz2 POG). • Zur Prüfung offenkundiger Aussichtslosigkeit eines Staatshaftungsanspruchs ist strenger Maßstab anzulegen; eine offensichtliche Ausschlusslage lag nicht vor. Insbesondere sind Fragen zur Reichweite von § 68 Abs.1 Satz2 POG, Kausalität und ersatzfähigem Schaden nicht offensichtlich zu verneinen. • Auslegung des behördlichen Vortrags: Nach §§ 133,157 BGB ist auf den objektiven Erklärungsinhalt abzustellen; das Berufungsgericht hat die schriftlichen Ausführungen des Beklagten unvollständig gewürdigt und damit fälschlich angenommen, die Monopolbegründung sei nach Oktober 2010 aufgegeben worden. • Nachschieben von Ermessenserwägungen: Materielle und verwaltungsverfahrensrechtliche Voraussetzungen müssen erfüllt sein; § 114 Satz 2 VwGO regelt nur prozessuale Berücksichtigung. Neue Begründungen sind nur zulässig, wenn sie schon bei Erlass vorgelegen haben, den Verwaltungsakt nicht in seinem Wesen verändern und die Verteidigung des Betroffenen nicht beeinträchtigen. • Bei Dauerverwaltungsakten ist ein Austausch wesentlicher Ermessenserwägungen für die Zukunft möglich; eine rückwirkende Auswechslung, die die Rechtsverteidigung beeinträchtigt, ist unzulässig. Die Behörde hätte klar und bestimmt erklären müssen, dass sie die Begründung des Verwaltungsakts ändert (§ 37 Abs.1 VwVfG i.V.m. §1 LVwVfG). • Die vom Berufungsgericht angenommene rückwirkende Nachschiebung der Begründung war verwaltungsverfahrensrechtlich unzureichend bestimmt und beeinträchtigte die Verteidigung der Klägerin; daher trägt die prozessuale Verteidigung nicht als Änderung der Verfügung. • Berücksichtigung eines Gesetzentwurfs: Bis zum Inkrafttreten ist die geltende Rechtslage maßgeblich; es bestand keine Pflicht, einen noch nicht in Kraft getretenen Landesgesetzesentwurf in die Ermessensentscheidung einzubeziehen. • Sachaufklärung zur Werbepraxis und zur Rechtmäßigkeit des Monopols für den streitigen Zeitraum war unzureichend; eine abschließende Entscheidung zu Rechtswidrigkeit des Monopols für 1.10.2010–10.5.2012 ist daher nicht möglich und erforderte Rückverweisung zur weiteren Feststellung. • Ein Vorabentscheidungsersuchen an den EuGH war derzeit nicht erforderlich, weil erhebliche Tatsachenfragen weiter aufzuklären sind. • Wegen dieser Mängel ist das Berufungsurteil insoweit aufzuheben und die Sache zur ergänzenden Verhandlung und Entscheidung zurückzuverweisen (§ 144 VwGO). Die Revision des Beklagten ist insoweit begründet, als sie den Zeitraum 1.10.2010 bis 10.5.2012 betrifft; das Berufungsurteil wird in diesem Umfang aufgehoben und die Sache zurückverwiesen. Die Fortsetzungsfeststellungsklage der Klägerin ist grundsätzlich zulässig, weil die Untersagung endgültig erledigt ist und ein Präjudizinteresse besteht. Das Berufungsgericht hat jedoch die Auslegung der behördlichen Begründung unzureichend vorgenommen und die verwaltungsverfahrensrechtlichen Anforderungen an das Nachschieben neuer Ermessenserwägungen nicht beachtet. Insbesondere war die behauptete Änderung der Begründung nicht klar und bestimmt erklärt und eine rückwirkende Auswechslung wesentlicher Erwägungen, die die Verteidigung der Klägerin beeinträchtigt hätte, unzulässig. Mangels ausreichender Tatsachenfeststellungen zur Werbepraxis und zur Rechtmäßigkeit des Monopols für den streitigen Zeitraum ist eine materielle Entscheidung derzeit nicht möglich; das Berufungsgericht hat den Rechtsstreit zur weiteren Aufklärung und Entscheidung zurückzuverweisen.