8 C 39/12

Fortsetzungsfeststellungsinteresse, Kohärenz des Sportwettenmonopols und Ermessensfehler bei Untersagung • Eine Fortsetzungsfeststellungsklage nach § 113 Abs.1 Satz4 VwGO setzt ein berechtigtes rechtliches, wirtschaftliches oder ideelles Interesse voraus; allein der Schwere eines erledigten Eingriffs rechtfertigt kein automatisches Fortsetzungsfeststellungsinteresse. • Die unionsrechtliche Kohärenzprüfung verlangt, dass ein Glücksspielmonopol geeignet bleibt, seine legitimen Ziele zu verwirklichen; Inkohärenz liegt nur vor, wenn das Monopol durch andere Regelungen faktisch zur Erreichung seiner Ziele untauglich wird. • Bei Austausch wesentlicher Ermessenserwägungen durch die Behörde nachträglich ist die Rechtsverteidigung des Betroffenen beeinträchtigt; nachgeschobene Gründe heilen einen Ermessensfehler nicht, wenn sie das prozessuale Anliegen des Betroffenen für bereits abgelaufene Zeiträume verändern. • Eine Untersagung nach § 9 Abs.1 Satz3 Nr.3 GlüStV ist möglich, wenn die materielle Erlaubnisfähigkeit nicht offensichtlich ist; Zweifel rechtfertigen die präventive Untersagung zur Sicherung des Erlaubnisverfahrens. Die Klägerin, Inhaberin einer Buchmachererlaubnis für Pferdewetten, vermittelte in einer Betriebsstätte Sportwetten an ein im Ausland ansässiges Unternehmen ohne inländische Erlaubnis. Die Beklagte untersagte mit Bescheiden vom 28. November und 5. Dezember 2007 die Vermittlung und drohte Zwangsgeld an; nach Kontrollen zog sie Teile des Zwangsgeldes ein. Die Klägerin erhob Anfechtungsklage und stellte im Berufungsverfahren den Antrag gegen die zweite Verfügung für die Vergangenheit in ein Fortsetzungsfeststellungsbegehren um. Der Bayerische Verwaltungsgerichtshof hob beide Bescheide auf und stellte Rechtswidrigkeit fest; das Bundesverwaltungsgericht prüfte die Revisionen. Während des Revisionsverfahrens erklärte die Beklagte, aus der Verfügung ab 1. Juli 2012 keine Rechte mehr herzuleiten; die Parteien erklärten insoweit Erledigung. Streitpunkt war insbesondere, ob ein Fortsetzungsfeststellungsinteresse besteht, ob das Sportwettenmonopol unionsrechtskonform kohärent ist und ob die Behörde ihr Ermessen rechtmäßig ausgeübt oder nachträglich unzulässig begründet hat. • Verfahrensrecht: Im Umfang der einvernehmlichen Teilerledigung wurde das Verfahren eingestellt; insoweit werden Vorentscheidungen wirkungslos. • Fortsetzungsfeststellungsinteresse: Für den Zeitraum bis 30. Juni 2012 fehlt der Klägerin ein berechtigtes Feststellungsinteresse im Sinne des § 113 Abs.1 Satz4 VwGO; weder Wiederholungsgefahr, noch ein Rehabilitierungsinteresse oder ein präjudizielles Interesse für Staatshaftungsansprüche sind gegeben. • Verfassungs- und unionsrechtliche Grenzen: Art.19 Abs.4 GG und Art.47 GRC gebieten nicht generell die Ausprägung eines Fortsetzungsfeststellungsinteresses allein wegen der Schwere des Eingriffs; Zulässigkeitsanforderungen des prozessualen Rechtswegs sind verfassungskonform und unionsrechtskonform geprüft. • Änderung der Rechtslage: Die ab 1. Juli 2012 geltende Änderung des Glücksspielrechts (Einführung des Konzessionssystems) beseitigt eine wesentliche Wiederholungsgefahr, weshalb ein Fortsetzungsfeststellungsinteresse entfällt. • Staatshaftung: Amtshaftungs- und unionsrechtliche Haftungsansprüche wurden verneint; bis zu den einschlägigen EuGH-Entscheidungen lag kein hinreichend qualifizierter Rechtsverstoß vor, und es fehlt die Kausalität zwischen behördlichem Handeln und vermeintlichem Schaden. • Ermessensfehler bei erstem Bescheid: Die Untersagung vom 28.11.2007 war ermessensfehlerhaft, weil die Behörde zu Unrecht auf die Anwendbarkeit des Sportwettenmonopols abstellte; das Monopol war zu diesem Zeitpunkt unionsrechtlich inkohärent und damit unverhältnismäßig. • Nachschieben von Gründen: Die nachträglich vorgebrachten Ermessenserwägungen der Behörde ersetzen nicht die ursprüngliche, fehlende Begründung; ein Austausch wesentlicher Erwägungen beeinträchtigt die Rechtsverteidigung und kann den Bescheid nicht heilen. • Rechtsfolge für die zweite Verfügung: Die Fortsetzungsfeststellungsklage gegen den Bescheid vom 5.12.2007 für die Vergangenheit ist unzulässig; im Ergebnis wird die Berufung der Klägerin hiergegen zurückgewiesen. • Rechtsfolge für den ersten Bescheid: Die Anfechtungsklage gegen den Bescheid vom 28.11.2007 blieb zulässig und begründet, weil dieser Bescheid noch Vollstreckungswirkung entfaltete (Zwangsgeldzahlung) und wegen des Ermessensfehlers aufgehoben werden musste. Das Verfahren wurde insoweit eingestellt, als die Parteien den Rechtsstreit für die Zeit ab 1. Juli 2012 als erledigt erklärten. Im Übrigen wurde die Revision nur teilweise stattgegeben: Die Berufung der Klägerin gegen das erstinstanzliche Urteil wurde insoweit zurückgewiesen, als sie die Untersagung vom 5. Dezember 2007 für den Zeitraum bis zum 30. Juni 2012 betraf; die Fortsetzungsfeststellungs-klage war unzulässig mangels berechtigtem Interesse. Dagegen hielt das Gericht die Anfechtung des Bescheides vom 28. November 2007 für zulässig und begründet, weil die Behörde ihr Ermessen rechtsfehlerhaft ausgeübt und die Begründung nachträglich nicht wirksam ergänzt hatte; dieser Bescheid und die damit verbundenen Zwangsgeldfolgen sind insoweit wirkungslos zu behandeln. Die Kostenentscheidung teilt die Kosten anteilig zwischen den Parteien entsprechend dem Verfahrensausgang.