6 C 11/12

Auferlegung von Anschluss‑Resale: Regel‑Ausnahme‑Verhältnis zugunsten von Großhandelsbedingungen • Die Bundesnetzagentur kann eine Verpflichtung zum Anschluss‑Resale auch auf Grundlage einer Marktanalyse für einen Endkundenmarkt (§§ 10, 11 TKG) auferlegen, wenn ein enger funktionaler Zusammenhang zwischen der betreffenden Einrichtung und dem festgestellten Marktversagen besteht. • § 21 Abs. 2 Nr. 3 TKG legt nahe, dass Resale in der Regel zu Großhandelsbedingungen zu gewähren ist; von dieser Regel kann die Regulierungsbehörde nur abweichen, wenn sie dies sachgerecht und konkret begründet. • Bei der Entscheidung über die Auferlegung einer Resale‑Verpflichtung ist die Bundesnetzagentur verpflichtet, die Abwägung der einschlägigen Regulierungsziele nachvollziehbar zu treffen und die hierfür erforderlichen tatsächlichen Feststellungen zu treffen; das Unterlassen führt zu einem Abwägungsdefizit und macht die Entscheidung aufzuheben und neu zu bescheiden. Die Klägerin, ein Reseller von Verbindungsleistungen, begehrt, dass die Beigeladene (marktbeherrschendes Telekom‑Unternehmen) Anschlüsse zum Zwecke des Resales zu Großhandelsbedingungen zur Verfügung stellt. Die Bundesnetzagentur hatte in einer Marktanalyse (Markt 1) der Beigeladenen beträchtliche Marktmacht auf dem Markt für den Zugang von Privat‑ und Geschäftskunden zum öffentlichen Telefonnetz an festen Standorten festgestellt und in der Regulierungsverfügung 2010 ein unrabattiertes Anschluss‑Resale belassen, während ein rabattiertes Resale unter Vorbehalt stand. Die Beigeladene hatte zuvor eine Selbstverpflichtung erklärt. Das Verwaltungsgericht hob Teile der Verfügung auf und verlangte erneute Prüfung; die Beigeladene revidierte dies beim Bundesverwaltungsgericht. Streitpunkt ist, ob die Verpflichtung zum Anschluss‑Resale zu Großhandelsbedingungen rechtlich und rechtfertigungsbedürftig ist sowie ob die Bundesnetzagentur ihre Abwägung und Tatsachenermittlung ordnungsgemäß vorgenommen hat. • Zulässigkeit: Die Klägerin ist klagebefugt, da § 21 TKG drittschützenden Charakter hat; maßgeblicher Beurteilungszeitpunkt ist die Sach‑ und Rechtslage zum Erlass der Regulierungsverfügung. • Rechtsgrundlage: Rechtsgrundlage für die begehrte Verpflichtung ist § 13 Abs.1 i.V.m. § 21 Abs.1, Abs.2 Nr.3 TKG; eine Marktanalyse gemäß §§ 10, 11 TKG ist erforderlich, soweit die Maßnahme auf Marktversagen gestützt wird. • Marktbezug: Eine Verpflichtung zum Anschluss‑Resale kann auf einer Marktanalyse für einen Endkundenmarkt beruhen, sofern ein enger funktionaler Zusammenhang zwischen der Einrichtung (Anschluss) und dem festgestellten Marktversagen besteht; eine eigene Vorleistungsmarktdefinition ist nicht zwingend. • Regel‑Ausnahme‑Verhältnis: § 21 Abs.2 Nr.3 TKG und Art.12 Zugangsrichtlinie lassen die Wertung erkennen, dass Dienste zum Weitervertrieb regelmäßig zu Großhandelsbedingungen anzubieten sind; hiervon abzuweichen erfordert besondere, konkret belegte Gründe. • Ermessensprüfung: Die Bundesnetzagentur hat einen weiten Entscheidungsspielraum, aber dieser ist durch Gesetzesauslegung und unionsrechtliche Vorgaben dahin eingeschränkt, dass die Abwägung der Regulierungsziele nachvollziehbar und vollständig erfolgen muss. • Abwägungsfehler: Die Ablehnung eines rabattierten Anschluss‑Resales durch die Bundesnetzagentur leidet an Abwägungsdefiziten, weil die Behörde die Regel‑Ausnahme‑Struktur nicht ausreichend berücksichtigt und keine hinreichenden tatsächlichen Feststellungen zu den behaupteten Gefahren für den Infrastrukturausbau getroffen hat. • Folge: Mangels nachvollziehbarer Begründung und ausreichender Tatsachenermittlung ist die Entscheidung der Bundesnetzagentur aufzuheben und die Behörde zur erneuten Entscheidung (Neubescheidung) verpflichtet. • Kosten: Die unterlegene Beigeladene trägt die Kosten des Verfahrens nach den einschlägigen Vorschriften der VwGO. Die Revision der Beigeladenen wird zurückgewiesen; das Urteil des Verwaltungsgerichts bleibt im Ergebnis bestehen. Die Klägerin hat Anspruch darauf, dass die Bundesnetzagentur ihren Antrag auf Anordnung einer Verpflichtung der Beigeladenen zur Gewährung von Anschluss‑Resale zu Großhandelsbedingungen erneut und ermessensfehlerfrei entscheidet. Die Entscheidung der Bundesnetzagentur war wegen unzureichender Abwägung und mangelhafter Sachverhaltsfeststellung nicht tragfähig, insbesondere hat die Behörde die gesetzliche und unionsrechtliche Regel‑Ausnahme‑Konstellation zwischen Resale zu Großhandelsbedingungen und unrabattiertem Resale nicht ausreichend berücksichtigt. Die Sache wird an die Regulierungsbehörde zurückverwiesen mit der Verpflichtung, die weiteren Ermittlungen und die Abwägung der Regulierungsziele nach den gesetzlichen Vorgaben nachzuholen; die Beigeladene hat die Kosten des Verfahrens zu tragen.