2 C 44/10

Keine Entscheidung über Freistellungsanspruch wegen unzureichender Tatsachenfeststellungen (Dienstzeitausgleich Soldaten) • Die Revision ist wegen unzureichender Tatsachenermittlung zwar begründet, die Frage eines Freistellungsanspruchs bleibt aber zur erneuten Entscheidung an das Oberverwaltungsgericht zurückzuverweisen. • Verwaltungsvorschriften können aufgrund des Gleichheitssatzes und des Vertrauensschutzes anspruchsbegründende Außenwirkung entfalten; Inhalt und praktische Umsetzung solcher Vorschriften sind jedoch Tatsachenfeststellungen der Vorinstanzen. • Europäisches Arbeitszeitrecht (Richtlinie 2003/88/EG) kann grundsätzlich auch für Soldaten einschlägig sein; Ausnahmen sind eng auszulegen und hängen von der konkreten Tätigkeit ab. Der Kläger war bis zum Eintritt in den Ruhestand am 1.2.2009 Berufssoldat und leistete Schichtdienst bei einem Fernmeldeaufklärungsabschnitt. Er begehrt Dienstzeitausgleich in Form von Freistellung für an Werktagen geleistete Feiertagsdienste in den Jahren 2005–2007. Anträge und Widersprüche im Dienstverhältnis wurden abgelehnt; Verwaltungs- und Oberverwaltungsgericht wiesen seine Klage ab. Die Instanzen sahen keine Anspruchsgrundlage in Bundesrecht oder unionsrechtlich und hielten eine unterschiedliche Behandlung von Soldaten und Beamten für gerechtfertigt. Der Kläger legte Revision ein; das Bundesverwaltungsgericht prüfte materiell und stellte Mängel in den tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanzen fest. Es verwies den Streit zur erneuten Aufklärung an das Oberverwaltungsgericht zurück. • Revisionszulässigkeit und Fortsetzungsfeststellung: Der Übergang zur Fortsetzungsfeststellungsklage ist zulässig; berechtigtes Interesse besteht, weil die Feststellung Ausgleichsansprüche verbessern kann. • Keine Anspruchsgrundlage in Gesetzesrecht: §50a BBesG begründet nur eine Verordnungsermächtigung für Vergütung, nicht einen eigenständigen Freistellungsanspruch; Arbeitszeitverordnung gilt nur für Beamte; die Urlaubsverordnung regelt Urlaub, nicht Freizeitausgleich. • Außenwirkung von Verwaltungsvorschriften: Verwaltungsvorschriften können nach Art. 3 Abs.1 GG und Vertrauensschutz anspruchsbegründende Wirkung haben; Feststellung des Inhalts und der verwaltungsinternen Umsetzung ist Sache der Tatsachengerichte. • Dienstzeitausgleichserlass: Der Dienstzeitausgleichserlass des BMVg sieht unter bestimmten Voraussetzungen für Schichtdienstleistende Ansprüche vor; es fehlt an Feststellungen, ob der Kläger die Voraussetzungen erfüllte. • Ungleichbehandlung Beamte/Soldaten: Wird in einer Einheit Soldaten identisch zu Beamten eingesetzt und bestehen keine militärischen Gründe für eine Schlechterstellung, verlangt Art. 3 Abs.1 GG gleiche arbeitszeitrechtliche Behandlung; hierfür sind detaillierte Feststellungen erforderlich. • Unionsrecht (Richtlinie 2003/88/EG): Die Richtlinie kann grundsätzlich auch den öffentlichen Bereich erfassen; Ausnahmen für Streitkräfte sind eng auszulegen und hängen von der konkreten Tätigkeit ab. Art.12 lit. a EGRL 2003/88/EG begründet keinen unmittelbaren Anspruch auf Freistellung, kann aber Schutzpflichten begründen. • Verfahrensfolge: Wegen unzureichender Sachverhaltsfeststellungen muss das Oberverwaltungsgericht klären, welche Tätigkeit der Kläger konkret ausübte, ob Beamte identisch eingesetzt wurden, ob der Dienstzeitausgleichserlass oder andere Verwaltungsvorschriften anwendbar sind und gegebenenfalls eine Vorabentscheidung des EuGH einzuholen ist. Die Revision des Klägers ist insoweit begründet, als das Berufungsurteil aufgehoben und die Sache zur erneuten Verhandlung und Entscheidung an das Oberverwaltungsgericht zurückverwiesen wird. Es kann nicht abschließend entschieden werden, ob dem Kläger ein Anspruch auf Dienstzeitausgleich in Form von Freistellung zustand, weil die erforderlichen tatsächlichen Feststellungen zu Art und Ausmaß seiner Tätigkeit, der Einsatzpraxis in der Einheit sowie zur Anwendung einschlägiger Verwaltungsvorschriften fehlen. Das Oberverwaltungsgericht hat diese Tatsachen aufzuklären und zu prüfen, ob unter Berücksichtigung des Gleichheitssatzes, des Dienstzeitausgleichserlasses und gegebenenfalls unionsrechtlicher Vorgaben ein Freistellungsanspruch besteht. Ergibt sich daraus ein Anspruch, sind die beantragten Freistellungstage entsprechend festzustellen; ergibt sich kein Anspruch, bleibt die Klage abzuweisen.