6 C 18/09

Unbestimmte Genehmigung von Vorleistungsentgelten verletzt Missbrauchsverbot des TKG • Eine pauschal unbestimmte Genehmigung, die Vorleistungsentgelte bis hin zu null zulässt, genügt nicht den Missbrauchsverboten des TKG und ist anfechtbar. • Drittschützende Missbrauchsverbote des § 28 TKG geben Wettbewerbern ein Klagebefugnis gegen Entgeltgenehmigungen der Bundesnetzagentur. • Bei marktbeherrschender Stellung auf dem Terminierungsmarkt kann eine Quersubventionierung durch nicht kostendeckende Vorleistungsentgelte die Wettbewerbsmöglichkeiten auf einem Drittmarkt (Festnetzanschlüsse) erheblich beeinträchtigen. • Die Bundesnetzagentur muss bei Genehmigung von Vorleistungsentgelten sicherstellen, dass durch Mischkalkulationen oder Quersubventionen keine missbräuchlichen Wettbewerbswirkungen eintreten. Die Klägerin betreibt Festnetz-Telekommunikation; die Beigeladene bietet ein Mobilfunkprodukt an, bei dem Kunden eine geographische Festnetznummer erhalten und innerhalb eines Nahbereichs zu Festnetzkonditionen erreichbar sind. Technisch werden Anrufe über einen Festnetz-Kooperationspartner der Beigeladenen ins Mobilfunknetz umgelenkt. Die Bundesnetzagentur stellte beträchtliche Marktmacht der Beigeladenen auf dem Markt für Terminierung in ihr Mobilfunknetz fest und genehmigte Entgelte; in Ziffer 1.3 erlaubte sie jedoch, für Terminierungen zu geographischen Rufnummern niedrigere Entgelte bis hin zu null zu verlangen. Die Klägerin rügte, dadurch entstehe Preisdumping und Wettbewerbsverzerrung zugunsten des Kooperationspartners; sie focht die Regelung an. Das Verwaltungsgericht wies die Klage ab; die Klägerin revidierte. Der Senat hob die angefochtene Bestimmung auf. • Die Revision ist zulässig; die Klägerin ist drittschutzbefugt, weil § 28 TKG die Wettbewerbsbeeinträchtigung anderer Unternehmen schützt. • Entgeltgenehmigungen nach § 35 TKG sind zu versagen, soweit sie den Anforderungen des § 28 TKG (Missbrauchsverbot) nicht genügen; eine Genehmigung darf nicht faktisch eine Freistellung ermöglichen, Vorleistungsentgelte unter die Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung zu senken. • Die Bestimmung in Nr. 1.3 ist unbestimmt und erlaubt Vorleistungsentgelte zwischen der genehmigten Obergrenze und null; dadurch kann eine Kostenunterdeckung entstehen, die nach § 28 Abs.2 Nr.1 TKG die Vermutung eines Behinderungsmissbrauchs auslöst. • Die Möglichkeit der Querfinanzierung durch nicht regulierte Endkundenentgelte beseitigt die Vermutung nicht; die Bundesnetzagentur hätte die Gesamtkalkulation prüfen und sicherstellen müssen, dass die Vorleistungsentgelte nicht zu missbräuchlicher Wettbewerbsbeeinträchtigung führen. • Eine erhebliche Beeinträchtigung der Wettbewerbsfähigkeit von Festnetzbetreibern ist objektiv möglich, weil preisliche Anreize zur Substitution von Festnetzanschlüssen bestehen und Verbraucher Erreichbarkeit und Kosten als relevante Kriterien nennen. • Für die Kausalität zwischen der marktbeherrschenden Stellung auf dem Terminierungsmarkt und möglichen wettbewerbschädigenden Wirkungen genügt, dass die Schädigung gerade daraus erwachsen kann, dass ein marktmächtiges Unternehmen derartige Entgeltgestaltungen vornimmt. • Die angegriffene Regelung zu Nr.1.3 ist rechtswidrig und abtrennbar von der übrigen Entgeltgenehmigung; daher ist nur dieser Teil aufzuheben und die Bundesnetzagentur zur Neuregelung zu veranlassen. Die Revision der Klägerin ist erfolgreich; das Bundesverwaltungsgericht hebt das Urteil des Verwaltungsgerichts und den Teil der Bundesnetzagentur-Entgeltgenehmigung auf, wonach Vorleistungsentgelte für Terminierungen im Nahbereichsprodukt bis hin zu null zulässig sind. Die angefochtene Regelung verstößt gegen § 35 Abs. 3 i.V.m. § 28 TKG, weil sie keine ausreichenden Vorkehrungen gegen Behinderungsmissbrauch trifft und unbestimmt zulässt, dass Vorleistungsentgelte unter die Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung gesenkt werden. Die Klägerin ist drittschützungsbefugt und hatte ein schutzwürdiges Interesse an der Aufhebung; die Bundesnetzagentur muss nun eine inhaltlich bestimmte Entgeltgenehmigung erlassen, die sicherstellt, dass durch Mischkalkulationen oder Quersubventionen keine missbräuchlichen Wettbewerbswirkungen auf dem Festnetzmarkt eintreten.