IV ZR 102/09

Zurück Kammergericht 29. November 2010 1 W 434/10 BGB §§ 2199, 2227 Entlassung des Testamentsvollstreckers wegen Einziehens einer überhöhten Vergütung Überblick PDF Vorschau --> PDF Vorschau 54 MittBayNot 1/2012 Rechtsprechung Bürgerliches Recht 10. BGB §§ 2333, 2336, 2339, 2345 (Anforderungen an eine wirksame Pflichtteilsentziehung) Die Voraussetzungen für eine Pflichtteilsentziehung nach § 2333 Nr. 1 BGB a. F. liegen nicht vor, wenn der Pflichtteilsberechtigte der Erblasserin in schuldunfähigem Zustand Faustschläge versetzt und einen plötzlichen Tod in Kauf genommen hat, sofern er hierbei nicht mit natürlichem Vorsatz gehandelt hat. (Leitsatz der Schriftleitung) BGH, Beschluss vom 13.4.2011, IV ZR 102/09 Aus den Gründen: Soweit das Berufungsgericht eine Pflichtteilsentziehung nach § 2333 Nr. 1 und 2 BGB a. F. bereits daran hat scheitern lassen, dass die Erblasserin in ihrem Testament vom 20.1.1994 den Grund der Entziehung nicht gemäß § 2336 Abs. 2 BGB a. F. angegeben hat, begegnet das allerdings Bedenken. Auf der Grundlage der Rechtsprechung des Senats (Urteil vom 27.2.1985, IVa ZR 136/83, BGHZ 94, 36 , 40, 42 f. = MittBayNot 1985, 131 ) hat die Erblasserin das in Betracht kommende Geschehen am 13.1.1994 hinreichend deutlich durch den Verweis auf Faustschläge auf den Kopf sowie das Inkaufnehmen eines plötzlichen Todes umschrieben. Nicht zu beanstanden ist demgegenüber die Annahme des Berufungsgerichts, die Voraussetzungen für eine Pflichtteilsentziehung nach § 2333 Nr. 1 BGB a. F. lägen nicht vor, weil nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme nicht festgestellt werden könne, dass der Kläger auf der Grundlage der Vorgaben des BVerfG im Beschluss vom 19.4.2005 (1 BvR 1644/00, ZEV 2005, 301 , Rdnr. 90, 92 = MittBayNot 2006, 512 ) zwar schuldunfähig, aber in einem natürlichen Sinn vorsätzlich gehandelt hat. Weder hat das Berufungsgericht das – für das Zivilverfahren nicht bindende – Strafurteil gegen den Kläger nicht ausreichend in seine Würdigung einbezogen noch hat es den Begriff des natürlichen Vorsatzes verkannt. Auf die Beweislast nach § 2336 Abs. 3 BGB kommt es dagegen schon deshalb nicht an, weil das Berufungsgericht keine Beweislastentscheidung getroffen, sondern den fehlenden natürlichen Vorsatz des Klägers positiv festgestellt hat. Schließlich stellt sich auch nicht die vom BVerfG offen gelassene Frage (a. a. O., Rdnr. 95), ob beim Pflichtteilsentziehungsgrund nach § 2333 Nr. 2 BGB a. F. sowie bei der Pflichtteilsunwürdigkeit nach §§ 2339 Abs. 1 Nr. 1, 2345 Abs. 2 BGB schuldhaftes Handeln des Pflichtteilsberechtigten erforderlich ist oder ebenfalls natürlicher Vorsatz genügt, da nach den Feststellungen des Berufungsgerichts der Kläger gerade nicht mit natürlichem Vorsatz gehandelt hat. (…) 11. BGB §§ 2199, 2227 (Entlassung des Testamentsvollstreckers wegen Einziehens einer überhöhten Vergütung) Das Einziehen einer überhöhten Testamentsvollstreckervergütung zur Unzeit rechtfertigt die Annahme eines wichtigen Grundes i. S. d. § 2227 Abs. 1 BGB für die Entlassung des Testamentsvollstreckers. KG, Beschluss vom 30.11.2010, 1 W 434/10 Der am ... 2009 verstorbene Erblasser hatte mit notariellem Testament vom 17. Januar 2006 die Beteiligten zu 2 und 3 zu Vorerben eingesetzt und die Beteiligte zu 1 zur Testamentsvollstreckerin u. a. mit der Aufgabe, seinen umfangreichen Grundbesitz in X1. zu verwalten, ernannt. Die Beteiligten zu 2 und 3 haben die Entlassung der Beteiligten zu 1 als Testamentsvollstreckerin beantragt, da diese bei Fehlen der persönlichen und sachlichen Kompetenz planlos handele, versucht habe, ein überhöhtes Honorar abzurechnen und einzuziehen, und auch sonst ihre Pflichten bei der Verwaltung verletzt habe. Die Beteiligte zu 1 erteilte unter dem 7.9.2010 eine „Liquidation für die Testamentsvollstreckung“ und stellte ein „Voraus“ i. H. v. 104.944,80 € in Rechnung. In der Folge versuchte die Beteiligte zu 1 durch Überweisungen von Nachlasskonten einen entsprechenden Betrag einzuziehen. Am 13.9.2010 wurde ihr durch eine einstweilige Verfügung des LG Berlin – 2 O 445/10 – untersagt, sich für ihre Tätigkeit als Testamentsvollstreckerin vor Ablauf des 21.12.2010 eine Vergütung oder einen Vergütungsvorschuss aus dem Nachlass zu entnehmen. Das Nachlassgericht hat es durch Beschluss vom 14.9.2010 abgelehnt, die Beteiligte zu 1 aus dem Amt des Testamentsvollstreckers zu entlassen und die für die Erteilung des Testamentsvollstreckerzeugnisses gemäßAntrag der Beteiligten zu 1 erforderlichen Tatsachen für festgestellt erachtet. Hiergegen richtet sich die Beschwerde der Beteiligten zu 2 und 3 vom 18.9.2010, mit der sie ihr Begehren weiterverfolgen. Aus den Gründen: II. Die Beschwerde der Beteiligten zu 2 und 3 ist statthaft (§ 58 Abs. 1 FamFG), insbesondere form- und fristgerecht eingelegt worden ( §§ 63, 64 f. FamFG ). Die Beteiligten zu 2 und 3, deren Anträge zurückgewiesen wurden, sind gemäß § 59 Abs. 2 FamFG beschwerdeberechtigt. Der Beschwerdewert gemäß § 61 Abs. 1 FamFG ist erreicht. Nach neuem Recht ergibt sich die Zuständigkeit des OLG als Beschwerdegericht aus § 119 Abs. 1 Nr. 1 b GVG n. F. i. V. m. § 23 a Abs. 1 Nr. 2, Abs. 2 Nr. 2 GVG n. F. Die Durchführung einer mündlichen Verhandlung (§ 68 Abs. 3 Satz 2 FamFG) ist nicht notwendig, weil vorliegend letztendlich nur Rechtsfragen entscheidungserheblich sind (in diesem Sinne OLG Stuttgart, FGPrax 2010, 83 = FamRZ 2010, 674). Dies bedarf vorliegend keiner weiteren Vertiefung, da über die Beschwerde in Erbscheinsverfahren nach § 68 Abs. 3 Satz 1 FamFG unter Anwendung der Vorschriften über das Verfahren im ersten Rechtszug auch dann ohne mündliche Verhandlung entschieden werden kann, wenn erstinstanzlich ohne Verstoß gegen die §§ 32 ff. FamFG ein Termin und eine persönliche Anhörung der Beteiligten nicht stattgefunden hat (OLG Schleswig, FGPrax 2010, 106 ff.). Der Senat schließt sich der eingehenden und am Gesetzeszweck orientierten Begründung des OLG Schleswig vollinhaltlich an (zustimmend auch Sternal in seiner Urteilsanmerkung, a. a. O., 108 f.). § 68 Abs. 3 Satz 2 FamFG kommt daher nur zur Anwendung, wenn nach den einschlägigen Verfahrensvorschriften ein Termin, eine mündliche Verhandlung oder sonstige Verfahrenshandlungen durchzuführen sind, was vorliegend nicht der Fall ist. Die vom AG getroffene Entscheidung hält der Überprüfung in der Sache nicht stand, soweit sie die versuchte vorfristige Entnahme einer Verwaltervergütung im konkreten Fall für eine Entlassung nicht als ausreichend erachtet hat. Nach § 2227 Abs. 1 BGB kann der Testamentsvollstrecker auf Antrag eines Beteiligten aus demAmt entlassen werden, wenn ein wichtiger Grund vorliegt. Das Gesetz gibt als Beispiele eine grobe Pflichtverletzung des Testamentsvollstreckers oder dessen Unfähigkeit zur ordnungsgemäßen Geschäftsführung an. Neben den im Gesetz genannten Beispielsfällen kann ein wichtiger Grund ohne Rücksicht auf ein Verschulden des Testamentsvollstreckers auch dann vorliegen, wenn dieser durch sein persönliches Verhalten begründeten Anlass zu der Annahme gibt, dass ein längeres Verbleiben im Amt der Ausübung des letzten Willens des Erblassers hinderlich sei oder dass sich dadurch eine Schädigung oder eine erhebliche Gefährdung der Interessen der am Nachlass Beteiligten ergeben könnte. Auch ein nicht nur auf subjektiven Gefühlsmomenten, sondern auf Tatsachen beruhendes Misstrauen eines Beteiligten, zu dem der Testamentsvollstrecker Anlass gegeben hat, kann zur Entlassung des Testamentsvollstreckers führen. Schließlich kann auch ein erheblicher Interessengegensatz zwischen Testamentsvollstrecker einerseits und Erben andererseits ein wichtiger Grund zur Entlassung sein (BayObLGZ 1985, 298, 302; 2001, 167, 170 = MittBayNot 2002, 50 ). Andererseits setzt das Amt des Testamentsvollstreckers kein Vertrauensverhältnis zu den Erben voraus. Der Testamentsvollstrecker muss unabhängig von diesen den Willen des Erblassers ausführen, wenngleich er sich im Rahmen des ihm zustehenden Verwaltungsermessens nicht grundlos über die Interessen und Vorstellungen der Erben hinwegsetzen darf. Daher ist an eine Entlassung des Testamentsvollstreckers wegen berechtigten Misstrauens ein strenger Maßstab anzulegen; die Beteiligten dürfen nicht in die Lage versetzt werden, einen ihnen möglicherweise lästigen Testamentsvollstrecker durch eigenes feindseliges Verhalten oder aus für sich genommen unbedeutendem Anlass aus dem Amt zu drängen ( BayObLGZ 1997, 1 , 26; MünchKommBGB/Zimmermann, 4. Aufl., § 2227 Rdnr. 11; Palandt/Edenhofer, 69. Aufl., § 2227 Rdnr. 5). Unter Zugrundelegung dieser Kriterien ist das AG unzutreffend zu dem Ergebnis gekommen, dass die Voraussetzungen für die Entlassung der Beteiligten zu 1 aus dem Amt des Testamentsvollstreckers nicht gegeben sind. Vielmehr rechtfertigt bereits der Versuch der Beteiligten zu 1, sich nach ca. vier Monaten der Verwaltertätigkeit einen Vorschuss auf ihr Honorar von über 100.000 € zu überweisen, im vorliegenden Fall die Entlassung. Soweit nichts anderes bestimmt ist, ist die Vergütung erst nach Beendigung des Amtes in einem Betrag zur Zahlung fällig, wenn der Testamentsvollstrecker alle seine Pflichten, insbesondere seine Pflicht zur Rechnungslegung (§§ 2218, 666 BGB) erfüllt hat (vgl. BGH, WM 1964, 950 , 952; BayObLG, Rpfleger 1973, 94 ). Bei länger währenden Verwaltungen ist sie aber in regelmäßigen Zeitabschnitten zu entrichten und zwar hier nachträglich nach Ablauf des Verwaltungsjahres, entsprechend der Rechnungslegungspflicht (BayObLGZ 1972, 379; Tiling, ZEV 1998, 331 , 333). Die Beteiligte zu 1 hatte mithin keinen Anspruch auf Vergütung; Vorschuss auf die noch nicht fällige Vergütung kann der Testamentsvollstrecker nicht verlangen (MünchKommBGB/Zimmermann, 5. Aufl., § 2221 Rdnr. 23). Die Inanspruchnahme einer Vergütung zur Unzeit und in unangemessener Höhe führt im vorliegenden Fall zur Entlassung der Beteiligten zu 1 (vgl. OLG Köln, NJW-RR 1987, 1097, 1098). Hierbei ist zunächst zu berücksichtigen, dass die versuchte Entnahme zu einem Zeitpunkt erfolgte, zu dem erhebliche Erbschaftsteuerzahlungen durch die Beteiligten zu 2 und 3 ausstanden und absehbar war, dass das vorhandene Barvermögen nicht dazu ausreichen würde, diese Zahlungen zu erbringen. In dieser Situation fällt umso gravierender der Versuch der Beteiligten zu 1 ins Gewicht, sich aus dem Barvermögen vorab für einen noch nicht fälligen Anspruch zu befriedigen. Dies lässt den Eindruck entstehen, dass die Beteiligte zu 1 zunächst nur darauf bedacht war, ihre Eigeninteressen zu wahren, ohne auf den Nachlass und die Interessen der Beteiligten zu 2 und 3 Rücksicht zu nehmen. Diesen Aspekt hat das Nachlassgericht bei seiner Würdigung unberücksichtigt gelassen. Der Beteiligten zu 1 stand zum Zeitpunkt ihrer Rechnungsstellung weder ein Anspruch auf Vergütung noch ein Vorschussanspruch zu. Bürgerliches Recht Dessen ungeachtet vermag der Senat dem Nachlassgericht auch nicht darin zu folgen, dass vorliegend von einem besonderen Arbeitsaufwand bei der Konstituierung des Nachlasses wegen dessen Umfangs und der fehlenden Zusammenarbeit zwischen den Beteiligten auszugehen ist. Denn die Beteiligte zu 1 hat selbst vortragen lassen, dass „ein anderer Testamentsvollstrecker aufgrund fehlender Vorkenntnisse diese Tätigkeit nur unzureichend ausüben könnte“. Dies belegt, dass für die Beteiligte zu 1 die Übernahme der Tätigkeit als Testamentsvollstrecker aufgrund ihrer früheren Verwaltertätigkeit für die Nachlassgrundstücke eher mit weniger Aufwand verbunden war, als bei einem mit den Verhältnissen nicht vertrautem Dritten. Auch wenn die Kommunikation zwischen der Beteiligten zu 1 und den Beteiligten zu 2 und 3 gestört war und deshalb öfters nachgefragt werden musste, rechtfertigt dies auch nicht ansatzweise eine Erschwerniszulage von 5/10 bei der Vergütung. Auch insoweit kommt der Verdacht einer „Selbstbedienungsmentalität“ auf, wenn zudem abweichend von der herangezogenen Vergütungsempfehlung des Deutschen Notarvereins nicht 2 % sondern 2,5 % des Bruttowertes des Nachlasses angesetzt wird. Steht die Höhe der Vergütung nicht aufgrund der Anordnung des Erblassers oder aufgrund einer Vereinbarung fest, kann sie ohnehin nicht vom Testamentsvollstrecker selbst bindend bestimmt werden; vielmehr ist sie durch das Prozessgericht festzusetzen (OLG Köln, ZEV 2008, 335 ). Es ist im Ergebnis unerheblich, ob auch die übrigen Vorwürfe der Beteiligten zu 2 und 3 zutreffen, da bereits der festgestellte Pflichtverstoß für sich genommen bei verständiger Würdigung und objektiver Betrachtung ein auf Tatsachen beruhendes, berechtigtes Misstrauen in die unparteiliche Amtsführung begründet und damit einen wichtigen Grund i. S. v. § 2227 BGB darstellt. Die weiteren Vorwürfe, insbesondere das Verhalten der Beteiligten zu 1 gegenüber dem Finanzamt X2. mit Schreiben vom 4.8.2010, müssen daher nicht abschließend aufgeklärt und bewertet werden. Auch bei Vorliegen eines wichtigen Grundes ist die Entlassung des Testamentsvollstreckers jedoch nicht zwingend; vielmehr ist zu prüfen, ob nicht überwiegende Gründe für ein Verbleiben des Testamentsvollstreckers im Amt sprechen (ständige Rechtsprechung, vgl. nur BayObLG, FamRZ 1987, 101; OLG Zweibrücken, FamRZ 1999, 472 ). Die Entlassung gemäß § 2227 Abs. 1 BGB steht nämlich im Ermessen des Tatrichters, wobei überwiegende Gründe dafür sprechen können, den Testamentsvollstrecker nicht zu entlassen (Entlassungs- contra Fortführungsinteresse). Vorzunehmen ist eine Abwägung sämtlicher Umstände des konkreten Einzelfalls, ggf. unter Berücksichtigung des Erblasserwillens (OLG Zweibrücken, Beschluss vom 29.9.1998, 3 W 161/98, BeckRS 2009, 07397 ; BayObLG, NJWE-FER 2000, 212 , 214 m. w. N.), sowie den Interessen der Steller des Entlassungsantrags, aber auch des Umstandes, ob die Erben den Nachlass selbst ordnungsgemäß verwalten können (BeckOKBGB/ J. Mayer, Stand: 1.8.2010, § 2227 Rdnr. 16 m. w. N.). Hiernach vermag der Senat nicht festzustellen, dass überwiegende Gründe für einen Verbleib der Testamentsvollstreckerin sprechen. Im Übrigen führt die Entlassung der Beteiligten zu 1 nicht automatisch dazu, dass deshalb bezüglich Immobilienvermögens die Testamentsvollstreckung entfiele. Bei einer Verwaltungsvollstreckung, wie hier, liegt die Auslegung nahe, dass es dem Erblasser diesbezüglich auf eine dauerhafte Testamentsvollstreckung auch unabhängig von der Person des von ihm eingesetzten Testamentsvollstreckers ankam. Hierfür spricht auch, dass er der Beteiligten zu 1 das Recht zur Benennung eines Nachfolgers eingeräumt hat. Entfällt nun die Einsetzung Rechtsprechung MittBayNot 1/2012 MittBayNot 1/2012 Bürgerliches Recht des Testamentsvollstreckers durch dessen Entlassung ist zu prüfen, ob in der letztwilligen Verfügung ein konkludentes Ersuchen an das Nachlassgericht gesehen werden kann, nach Wegfall der Beteiligten zu 1 einen Testamentsvollstrecker für den zuvor von diesem wahrgenommenen Aufgabenkreis gemäß § 2200 Abs. 1 BGB zu ernennen. Vorher ist jedoch weiter Folgendes zu prüfen: Die Testamentsvollstreckung als solche entfällt mit der Entlassung der Beteiligten zu 1 auch deshalb nicht automatisch, weil der Erblasser in seiner die Testamentsvollstreckung betreffenden letztwilligen Verfügung der namentlich benannten Beteiligten zu 1 das Recht eingeräumt hat, einen weiteren Ersatztestamentsvollstrecker zu bestimmen ( § 2199 Abs. 2 BGB ). Dies ergibt sich aus der Formulierung, dass die Beteiligte zu 1 „einen weiteren Ersatztestamentsvollstrecker bestimmen kann“. Die Ermächtigung der Beteiligten zu 1 nach § 2199 Abs. 2 BGB kann nach einhelliger Auffassung nur so lange gemäß §§ 2199 Abs. 3, 2198 Abs. 1 Satz 2 BGB ausgeübt werden, als der Testamentsvollstrecker selbst noch im Amt ist (Palandt/Edenhofer, 69. Aufl., § 2199 Rdnr. 1). Das AG müsste daher vor der Entlassung der Beteiligten zu 1 dieser nach § 2199 Abs. 2 BGB Gelegenheit geben, von der ihr erteilten Ermächtigung zur Ernennung eines Nachfolgers in ihrem Amt als Testamentsvollstrecker Gebrauch zu machen (vgl. OLG Hamm, Beschluss vom 23.3.1992, 15 W 303/91; OLG Hamm, NJW-RR 2007, 878 ), wenn diese Ermächtigung trotz der Pflichtverletzung noch gelten soll. Letzteres wird das AG ebenfalls zu prüfen haben (vgl. OLG München, NJW-RR 2008, 1690, 1691 f.). Das Verfahren war insoweit an das AG zurückzugeben, das die Entlassung vorzunehmen hat (vgl. OLG Karlsruhe, FamRZ 2005, 1282 ). Insoweit wird dieses auch Gelegenheit haben, darüber zu befinden, ob in der Folge der Entlassung ein Benennungsrecht der Beteiligten zu 1 für einen Nachfolger besteht oder dieses etwa entfallen ist. Ferner wird es zu prüfen haben, ob bei Entfallen eines Benennungsrechts durch die Beteiligte zu 1 die Entlassung das Ende der Testamentsvollstreckung insgesamt zur Folge hat, oder aber von einem konkludenten Ersuchen der Bestellung eines Testamentsvollstreckers durch das Gericht auszugehen ist. Dem Senat ist insoweit eine eigene Beurteilung verwehrt, da das Beschwerdegericht nur in den Grenzen des Rechtsmittels vollständig an die Stelle des erstinstanzlichen Gerichts tritt und ihm notwendige Ausführungshandlungen nicht obliegen (vgl. Bumiller/ Harders, FamFG, 9. Aufl., § 69 Rdnr. 7 und 8). (…) Anmerkung: Das Nachlassgericht musste über zwei Anträge entscheiden. Der Testamentsvollstrecker beantragte ein Testamentsvollstreckerzeugnis. Für dieses Verfahren verweist § 2368 Abs. 3 BGB auf die Vorschriften über den Erbschein, §§ 2353 ff. BGB, 352 FamFG. Dementsprechend erließ das AG, da widersprechende Anträge vorlagen, einen Feststellungsbeschluss nach § 352 Abs. 2 FamFG . Die Erteilung des Zeugnisses erfolgt dabei erst nach Rechtskraft des Beschlusses, § 352 Abs. 2 Satz 2 FamFG . Weiterhin beantragten die Erben die Entlassung des Testamentsvollstreckers. Kommt man zu dem Ergebnis, dass der Testamentsvollstrecker zu entlassen ist, ist auch sein Antrag auf Erteilung eines Testamentsvollstreckerzeugnisses zurückzuweisen. Nach § 2227 BGB kann das Nachlassgericht den Testamentsvollstrecker entlassen, wenn ein wichtiger Grund vorliegt. Die Entlassung des Testamentsvollstreckers nach § 2227 BGB setzt einen Antrag eines Beteiligten voraus. Antragsberechtigt ist jeder Beteiligte im materiellen Sinn, also diejenigen, deren Rechte und Pflichten durch die Testamentsvollstreckung unmittelbar betroffen werden können, zum Beispiel Erben, Vermächtnisnehmer, Pflichtteilsberechtigte und Mitvollstrecker.1 Nicht antragsberechtigt ist hingegen der frühere Testamentsvollstrecker. Nach Beendigung seines Amtes hat er kein rechtliches Interesse daran, von welcher Person und auf welche Weise die Testamentsvollstreckung geführt wird.2 Darüber hinaus muss ein wichtiger Grund vorliegen. Eine grobe Pflichtverletzung i. S. d. § 2227 BGB setzt eine erhebliche und schuldhafte Zuwiderhandlung gegen die dem Testamentsvollstrecker obliegenden Pflichten voraus.3 Entlassungsgründe können z. B. sein: Missachtung der vom Erblasser getroffenen Verwaltungsanordnungen, auch wenn diese nur im Wege der Auslegung zu ermitteln sind;4 Bevorzugung einzelner Erben oder der eigenen Interessen;5 die Verweigerung der vollständigen Erfüllung eines Vermächtnisses; 6 eine einseitige Testamentsauslegung;7 die Verschleuderung des Nachlasses;8 die Errichtung eines unvollständigen Nachlassverzeichnisses9 oder Zuwendungen aus dem Nachlass an verwandte Miterben ohne Information der übrigen Erben;10 Einbehaltung einer unangemessenen Vergütung;11 eigennützige Amtsführung12 Die Entlassung eines Vollstreckers ist mithin schon dann zulässig, wenn Umstände vorliegen, die den Erblasser, wenn er noch lebte, mutmaßlich zum Widerruf der Ernennung des erwählten Vollstreckers veranlasst hätten und die auch, objektiv betrachtet, diesen Widerruf als im Interesse der Erben oder sonst Beteiligten liegend erscheinen lassen.13 Die Entnahme einer zu hohen Vergütung ist nur unter besonderen Umständen ein Entlassungsgrund.14 Die Vergütung wird regelmäßig, wenn der Erblasser nichts anderes bestimmt hat, insgesamt mit der Beendigung des Amtes fällig.15 Der Testamentsvollstrecker kann keinen Vorschuss auf die noch nicht fällige Vergütung verlangen.16 Dies ergibt sich auch dar1 Vgl. Palandt/Weidlich, 70. Aufl., § 2227 Rdnr. 7; Bengel/Reimann, Handbuch der Testamentsvollstreckung, VII Rdnr. 31; Burandt/ Rojahn/ Heckschen, Erbrecht, § 2227 BGB Rdnr. 3. 2 Vgl. OLG München, Beschluss vom 10.3.2011, 31 Wx 73/11; OLG Köln, NJW-RR 1987, 1098 ; Staudinger/Reimann, § 2227 Rdnr. 25; Keidel/Zimmermann, § 345 Rdnr. 99. 3 BayObLG, FamRZ 1998, 325 ; BayObLGZ 1997, 1 , 12; FamRZ 1991, 615, 616. 4 BayObLG, FamRZ 2000, 573 , 1055. 5 BayObLG, ZEV 2000, 315 . 6 BayObLG, MDR 2000, 584 . 7 BayObLG, NJW-RR 2002, 77 = MittBayNot 2002, 50 . 8 BGH, NJW-RR 2001, 1369 = MittBayNot 2001, 488 . 9 BayObLG, NJWE-FER 2001, 262 . 10 BayObLG, FamRZ 2000, 54 . 11 BayObLGZ 72, 380 . 12 OLG Karlsruhe, NJW-RR 2005, 527 . 13 Bengel/Reimann, VII Rdnr 26; BayObLGZ 1953, 357 ; vgl. KGJ 36 A 73; KG OLGE 34, 300; 40, 137. 14 OLG Zweibrücken, DNotZ 1973, 112 ; KG, JW 1937, 475; OLG Köln, Rpfleger 1987, 458 ; Bengel/Reimann, VII Rdnr 27. 15 MünchKommBGB/Zimmermann, § 2221 Rdnr 22. 16 MünchKommBGB/Zimmermann, § 2221 Rdnr 23; Bengel/ Reimann/Eckelskemper, X Rdnr 145. hat der Testamentsvollstrecker nur Anspruch auf eine angemessene Vergütung, § 2221 BGB . Diese hat sich, wie in der Rechtsprechung anerkannt ist, der Rechnungslegung anzupassen, ist also nach Beendigung des Amts und bei längerer Verwaltung in jährlichen Abschnitten nachträglich zu zahlen.18 Die Inanspruchnahme einer überhöhten Vergütung kann dann zur Entlassung führen, wenn sie sich nicht mehr in möglichen Grenzen der Angemessenheit hält.19 Hier war die Vergütung weder fällig noch ein Vorschuss möglich. Der Testamentsvollstrecker konnte hier auch keine „Konstituierungsgebühr“ verlangen. Unter „Konstituierung eines Nachlasses” versteht man die Ermittlung des Nachlasses, seine Inbesitznahme, die Aufstellung des Verzeichnisses der der Verwaltung des Testamentsvollstreckers unterliegenden Aktien und Passiven, die Regelung der vom Erblasser herrührenden Schulden, die Bezahlung der Kosten für Beerdigung und Grabstein sowie die Erklärung und Zahlung der Erbschaftssteuer. Bei dieser Gebühr handelt es sich nicht um eine Vergütung für die laufende Verwaltungstätigkeit des Testamentsvollstreckers, sondern um die Entlohnung für eine besonders geartete Tätigkeit, nämlich für eine Tätigkeit während des besonders arbeitsreichen und verantwortungsvollen Zeitabschnitts der sogenannten Konstituierung des Nachlasses. Diese gilt als beendet, wenn der Testamentsvollstrecker die genannten Verrichtungen erledigt und dadurch die Grundlage für die weitere laufende Verwaltung des Nachlasses geschaffen hat.20 Gegen den Anfall einer Konstiutierungsgebühr bestehen jedoch hier rechtliche Bedenken. Jedenfalls ist die Zuerkennung einer derartigen Konstituierungsgebühr nur gerechtfertigt, wenn die Ermittlung und Inbesitznahme des Nachlasses besonders schwierig oder besonders zeitraubend waren.21 Dies war hier nicht der Fall. Dabei bezog das Beschwerdegericht zu Recht auch den Umstand, dass der Testamentsvollstrecker bereits mit der Verwaltung des Vermögens „vorbefasst war“, für die Frage der Zulässigkeit einer erhöhten Gebühr mit ein. Im Ergebnis konnte nach der Abwägung sämtlicher Umstände eine grobe Pflichtverletzung angenommen werden. Die Entlassung des Testamentsvollstreckers war gerechtfertigt. Bürgerliches Recht „Es wird empfohlen, die Gebühr für die Tätigkeit des Notars als Testamentsvollstrecker im Regelfalle wie folgt zu berechnen: 1. Bei einem Nachlass bis zu 20.000 DM Bruttowert 4 %, 2. darüber hinaus bis zu 100.000 DM Bruttowert 3 %, 3. darüber hinaus bis zu 1 Mio. DM Bruttowert 2 %, 4. darüber hinaus 1%. Diese Sätze gelten für normale Verhältnisse und glatte Abwicklungen. Folgt dagegen eine längere Verwaltungstätigkeit, z.B. beim Vorhandensein von Minderjährigen, oder verursacht die Verwaltung eine besonders umfangreiche und zeitraubende Tätigkeit, so kann eine höhere Gebühr als angemessen erachtet werden, auch eine leer laufende, nach dem Jahresbetrag der Einkünfte zu berechnende Gebühr gerechtfertigt sein.“ Im Hinblick auf das Alter dieser Tabelle werden folgende Vergütungssätze vorgeschlagen:24 Aktivnachlass Regelfall schwieriger Bis zu 10.000 EUR 5% 6% Bis zu 50.000 EUR 3,75 % 4% Bis zu 500.000 EUR 2,5 % 3% 1,25 % Darüber hinaus 1,5 % Das OLG Düsseldorf25 hat die genannten Richtlinien des rheinpreußischen Notarvereins als „Anhalt für Normalfälle“ angesehen, jedoch im konkreten Fall deutlich nach unten korrigiert. Die Richtlinien des rheinpreußischen Notarvereins seien auch heute noch eine geeignete Grundlage für die Bemessung der Testamentsvollstreckergebühren. Richtlinien für die Testamentsvollstreckervergütung stellen nur einen Anhalt für Normalfälle dar und können nicht schematisch angewendet werden. In der Praxis und Literatur finden sich weitere Vorschläge zur Vergütung des Testamentsvollstreckers:26 – Möhringsche Tabelle27 Aktivnachlass Die Entlassung des Testamentsvollstreckers führt nicht zwingend zur Aufhebung der Testamentsvollstreckung als solcher. Entscheidend ist, ob der Erblasser die Testamentsvollstreckung nur für einen „bestimmten Testamentsvollstrecker“ gewollt hatte oder ob er in jedem Fall also auch bei Entlassung des bisherigen Testamentsvollstreckers, eine Vollstreckung wollte. Im letzt genannten Fall, läge ein konkludentes Ersuchen an das Nachlassgericht, einen neuen Testamentsvollstrecker zu bestimmen, § 2200 BGB , vor. 10.000 EUR 7,50 % 50.000 EUR 5,82 % 500.000 EUR 3,82 % 50.000 EUR 4% Was die Ermittlung der Höhe der angemessenen Vergütung anbelangt, darf auf Folgendes hingewiesen werden: 250.000 EUR 3% Eine Gebührenordnung oder dergleichen existiert nicht. Insoweit ist auf die von der Rechtsprechung entwickelten Grundsätze zurückzugreifen. Der BGH hat die 1925 verbesserten Richtlinien des Vereins für das Notariat in Rheinpreußen22 für akzeptabel erachtet:23 17 BGH, WM 1971, 106 . BeckOKBGB/J. Mayer, § 2221 Rdnr 21. 18 BGH, WM 1964, 950 , 952. 19 BayObLGZ 1972, 379 ; OLG Köln, NJW-RR 1987, 1097 ; MDR 1963, 763. 20 BayObLGZ 1972, 379 . 21 OLG Köln, OLGR 1993, 297. 22 Abgedruckt im MünchKommBGB, § 2221 Rdnr. 9. 23 BGH LM Nr. 2 und 4. 1.000.000 EUR – Eckelkempersche 2,81 % Tabelle28 Nachlass bis zu 2.500.000 EUR 2% Darüber hinaus 1% Im Übrigen darf auf die Vergütungsempfehlungen des Deutschen Notarvereins hingewiesen werden.29 Dr. Ludwig Kroiß, Traunstein 24 Tschisgale, JurBüro 1965, 89 . 25 OLG Düsseldorf. MittRHNotK 1996, 172. 26 DM-Beträge wurden 1:2 auf EUR abgeändert. 27 Staudinger/Reimann, § 2221 Rdnr 39; Soergel/Damrau, BGB, § 2221 Rdnr 9. 28 Bengel/Reimann/Eckelskemper, Handbuch der Testamentsvollstreckung, 4. Aufl., Kap. 10 Rdnr. 35. 29 ZEV 2000, 181 ; www.dnotv.de; www.dnoti.de. Rechtsprechung MittBayNot 1/2012 Art: Entscheidung, Urteil Gericht: Kammergericht Erscheinungsdatum: 29.11.2010 Aktenzeichen: 1 W 434/10 Rechtsgebiete: Testamentsvollstreckung Erschienen in: MittBayNot 2012, 54-57 FGPrax 2011, 123-124 NJW-RR 2011, 511-513 Rpfleger 2011, 275-277 Normen in Titel: BGB §§ 2199, 2227