B 14 AS 35/15 R

Leistungsausschluss SGB II für EU-Ausländer und subsidiärer Anspruch auf SGB XII bei verfestigtem Aufenthalt • Ein Anspruch auf Leistungen nach dem SGB II kann für EU-Ausländer ausgeschlossen sein, wenn sie weder über eine materielle Freizügigkeitsberechtigung noch über ein Aufenthaltsrecht verfügen (§ 7 Abs.1 Satz 2 SGB II). • Das Europäische Fürsorgeabkommen (EFA) und Unionsrecht stehen einem solchen Ausschluss in den maßgeblichen Fällen nicht entgegen; EuGH-Rechtsprechung (Dano, Alimanovic) bestätigt die Vereinbarkeit mit EU-Recht. • Für von diesem Ausschluss erfasste EU-Ausländer kommt subsidiär ein Anspruch auf existenzsichernde Leistungen nach dem SGB XII in Betracht; der Ausschluss nach § 23 Abs.3 SGB XII schließt Ermessensleistungen nach § 23 Abs.1 Satz 3 SGB XII nicht aus. • Bei tatsächlich geduldetem Aufenthalt oder Verfestigung der Aufenthaltslage kann die Ermessensreduzierung entfallen, so dass ab dem Zeitpunkt der Verfestigung volle Leistungen nach dem SGB XII zu gewähren sind. Die Kläger sind bulgarische Staatsangehörige; die Mutter (Klägerin zu 1) reiste am 15.11.2012 nach Deutschland ein, war schwanger und gebar am 9.3.2013 zwei Kinder (Kläger zu 2 und 3). Sie stellte im Dezember 2012 einen Antrag auf Leistungen beim Jobcenter; der Beklagte lehnte ab mit Verweis auf § 7 Abs.1 Satz 2 Nr.1 und 2 SGB II. Vorläufige Leistungen wurden teils durch einstweiligen Rechtsschutz gewährt. Die Sozialgerichte verurteilten den Beklagten zur Leistung; das LSG bestätigte dies für den Zeitraum 15.2.2013 bis 30.9.2014. Der Beklagte revidierte mit der Rüge, § 7 SGB II sei europarechtskonform anzuwenden. Die Ausländerbehörde leitete ein Verlustfeststellungsverfahren ein, betrieb es aber nicht weiter, sodass der Aufenthalt faktisch geduldet wurde. Streitgegenstand war, ob die Klägerin zu 1 und ihre Kinder Anspruch auf Leistungen nach SGB II haben oder ob ein Ausschluss greift und gegebenenfalls die Beigeladene als Sozialhilfeträger nach SGB XII leistungspflichtig wird. • Revision des Beklagten ist begründet; die Klagen gegen den Beklagten sind abzuweisen, weil die Klägerin zu 1 nach § 7 Abs.1 Satz 2 SGB II vom Zugang zu SGB-II-Leistungen ausgeschlossen ist. • Die Klägerin zu 1 erfüllte zwar die Voraussetzungen des § 7 Abs.1 Satz 1 SGB II (Erwerbsfähigkeit, Hilfebedürftigkeit, gewöhnlicher Aufenthalt), sie verfügte jedoch weder über eine materielle Freizügigkeitsberechtigung nach dem FreizügG/EU noch über ein Aufenthaltsrecht nach dem AufenthG, das eine Ausnahme rechtfertigen würde. • Das EFA ist nicht einschlägig, weil Bulgarien kein Vertragsstaat des Abkommens ist; EuGH-Rechtsprechung bestätigt, dass EU-Mitgliedstaaten Unionsbürger ohne Aufenthaltsrecht vom Bezug bestimmter Sozialleistungen ausschließen dürfen (Dano, Alimanovic). • Der Ausschluss nach § 7 Abs.1 Satz 2 SGB II ist auch verfassungsrechtlich nicht zu beanstanden, weil betroffenen Personen subsidiär existenzsichernde Leistungen nach dem SGB XII zukommen können. • § 21 SGB XII steht der Anwendung des SGB XII nicht entgegen; der Sozialhilfeträger (Beigeladene) ist nach § 75 SGG als anderer Leistungsträger heranzuziehen, wenn das Jobcenter leistungsfrei ist. • Zwar erfasst § 23 Abs.3 Satz 1 SGB XII die Klägerin zu 1 ebenfalls (Ausschluss von Sozialhilfe bei Einreise zur Sozialleistungsgewinnung oder bei Aufenthaltsrecht nur zur Arbeitssuche), jedoch schließt diese Vorschrift Ermessensleistungen nach § 23 Abs.1 Satz 3 SGB XII nicht aus. • Vor dem Hintergrund faktisch geduldeten Aufenthalts und Verfestigung der Aufenthaltssituation reduziert sich das Ermessen des Sozialhilfeträgers ab dem 15.5.2013 auf null, sodass ab diesem Zeitpunkt dem Grunde und der Höhe nach Leistungen nach dem SGB XII zu gewähren sind; für die Kinder gilt Gleiches ab diesem Zeitpunkt. • Für die Zeit vor dem 15.5.2013 ist die Beigeladene zu einer ermessensfehlerfreien Entscheidung verpflichtet; eine völlige Versagung ist nicht angezeigt, insbesondere wegen Schwangerschaft und Geburt sowie wegen möglicher Leistungen zur Gesundheit. • Die Kläger zu 2 und 3 haben keinen Anspruch auf SGB-II-Leistungen, können aber als Familienangehörige der Klägerin zu 1 subsidiär SGB-XII-Leistungen verlangen; ab 15.5.2013 stehen ihnen die Leistungen dem Grunde und der Höhe nach zu. • Kostenentscheidung folgt § 193 SGG; die Beigeladene ist zur Erstattung außergerichtlicher Kosten der Kläger zu verurteilen. Das Bundessozialgericht hebt die Urteile des LSG und des SG auf und weist die Klagen gegen das Jobcenter (Beklagten) ab, weil die Klägerin zu 1 als EU-Ausländerin ohne materielle Freizügigkeitsberechtigung oder Aufenthaltsrecht vom Zugang zu Leistungen nach dem SGB II ausgeschlossen ist (§ 7 Abs.1 Satz 2 SGB II). Gleichzeitig wird die beigeladene Stadt als Sozialhilfeträger verpflichtet, über die Ansprüche der Kläger im Zeitraum 15.2.2013–14.5.2013 ermessensfehlerfrei zu entscheiden und ihnen ab dem 15.5.2013 bis zum 30.9.2014 Leistungen nach dem SGB XII zu gewähren, weil ihr tatsächlicher Aufenthalt faktisch geduldet und verfestigt war. Die Kinder haben entsprechend subsidiären Anspruch auf SGB-XII-Leistungen; auch ihre SGB-II-Ansprüche sind ausgeschlossen. Die Beigeladene hat den Klägern die außergerichtlichen Kosten zu erstatten.