B 4 AS 72/11 B

Zurechnung von Kindergeld bei temporärer Bedarfsgemeinschaft und rechtliches Gehör • Kindergeld ist bei vorübergehender Aufnahme eines minderjährigen Kindes beim umgangsberechtigten Elternteil nur dann ohne weitere Untersuchung dem Kind als Einkommen zuzurechnen, wenn Tatsachen dafür sprechen, dass das Kindergeld dem Kind tatsächlich oder bei Nachfrage verfügbar war. • Ein Berufungsgericht darf eine Entscheidung nicht auf tatsächliche oder rechtliche Erwägungen stützen, die zuvor nicht erörtert wurden; andernfalls liegt ein Verstoß gegen das rechtliche Gehör vor. • Abweichungen von höchstrichterlicher Rechtsprechung rechtfertigen die Zulassung der Revision nur, wenn das Urteil auf dieser Abweichung beruht; eine alternative Begründung schließt dies aus. Der Kläger zu 1 lebt in F; seine 2003 geborene Tochter (Klägerin zu 2) lebt überwiegend bei der Mutter in B. Kindergeld und Unterhaltsvorschuss (111 €/Monat) erhält die Tochter bzw. die Mutter. Die Eltern übten die Sorge gemeinsam aus; sie gingen von einer Aufteilungsquote etwa 60 % bei der Mutter und 40 % beim Vater aus. Der Beklagte bewilligte dem Vater für Nov 2005 bis Apr 2006 Leistungen nach SGB II ohne anteiliges Sozialgeld für das Kind. Die Kläger begehrten anteiliges Sozialgeld für das Kind während ihrer Aufenthalte beim Vater und einen Mehrbedarf wegen Alleinerziehung bzw. Zahlungen für die Ausübung des Umgangsrechts. Das Sozialgericht gewährte dem Vater einen allgemeinen Mehrbedarf; das Landessozialgericht wies die Berufung ab und stützte die Nichtbedürftigkeit des Kindes auf Anrechnung von Kindergeld und Unterhaltsvorschuss. Das BSG prüft die Beschwerde gegen die Nichtzulassung der Revision. • Streitgegenstand ist die Frage, ob für Nov 2005 bis Apr 2006 anteiliges Sozialgeld oder Mehrbedarf zu gewähren ist. • Das LSG hat die Bedürftigkeit des Kindes verneint, weil Kindergeld (154 €) und Unterhaltsvorschuss (111 €) insgesamt den Regelsatz übersteigen und das Kindergeld dem Kind zuzurechnen sei (§ 11 Abs.1 S.2-3 SGB II in der damaligen Fassung). • Das LSG hat zusätzlich angenommen, aufgrund eines einvernehmlichen Umgangsverhältnisses könne unterstellt werden, dass die Mutter Teile des Kindergeldes oder sonstige Mittel während der Aufenthalte beim Vater weitergegeben würden; daher sei das Kind nicht bedürftig. • Das BSG stellt klar, dass die Zurechnung von Kindergeld bei temporären Bedarfsgemeinschaften nur dann ohne weitere Feststellungen erfolgen darf, wenn Anhaltspunkte dafür vorliegen, dass dem Kind das Kindergeld tatsächlich oder auf Verlangen zur Verfügung stand; allgemeine Vermutungen genügen nicht. • Das LSG hat jedoch ohne vorherigen Hinweis oder erneute Anhörung Tatsachen unterstellt (dass die Mutter bei Forderung das Kindergeld weitergegeben hätte), die im bisherigen Verfahren nicht erörtert wurden; hierin liegt eine Verletzung des rechtlichen Gehörs (§ 103 GG i.V.m. Verfahrensgrundsätzen). • Weicht das Berufungsurteil in seiner Begründung von BSG-Rechtsprechung ab, rechtfertigt dies nur dann eine Zulassung der Revision, wenn das Urteil auf dieser Abweichung beruht; hier stützt sich das LSG aber auf eine alternative tatsächliche Annahme, sodass keine Zulassung nach § 160 Abs.2 Nr.2 SGG geboten ist. • Mangels verfahrensrechtlicher Ruhe ist die Sache aus prozessökonomischen Gründen an das LSG zurückzuverweisen, damit dort die tatsächlichen Feststellungen (insbesondere zur Weitergabe von Kindergeld durch die Mutter) und die rechtliche Würdigung unter Beachtung des rechtlichen Gehörs nachgeholt werden. Das Bundessozialgericht hebt das Urteil des Landessozialgerichts auf und verweist die Sache zur erneuten Verhandlung und Entscheidung an das LSG zurück. Die Beschwerde gegen die Nichtzulassung der Revision hat Erfolg wegen eines Verfahrensfehlers: Das LSG hat ohne vorherige Erörterung bzw. Hinweis Tatsachen angenommen, die den Anspruch auf rechtliches Gehör verletzen. Eine Zulassung der Revision wegen Abweichung von BSG-Recht wird nicht gegeben, weil das Berufungsgericht seine Entscheidung im Ergebnis auf eine alternative tatsächliche Würdigung gestützt hat. Das LSG muss nun in neuer Verhandlung klären, ob das Kindergeld der Mutter dem Kind während der Aufenthalte beim Vater tatsächlich oder auf Verlangen zur Verfügung stand; auf dieser Grundlage ist dann erneut die Frage der Bedürftigkeit und gegebenenfalls der Gewährung von anteiligem Sozialgeld oder Mehrbedarf zu entscheiden.