ECLI:DE:BPatG:2025:011025B25Wpat26.25.0 BUNDESPATENTGERICHT 25 W (pat) 26/25 _______________________ (Aktenzeichen) B E S C H L U S S In der Sache … - 2 - betreffend die Marke 303 43 101 (hier: Nichtigkeitsklage gemäß § 579 Abs. 1 Nr. 4 ZPO i. V. m. § 82 Abs. 1 Satz 1 MarkenG) hat der 25. Senat (Marken-Beschwerdesenat) des Bundespatentgerichts am 1. Oktober 2025 unter Mitwirkung des Vorsitzenden Richters Prof. Dr. Kortbein, der Richterin Butscher sowie der Vorsitzenden Richterin am Landgericht von Bonin beschlossen: Die Nichtigkeitsklage wird als unzulässig verworfen. G r ü n d e I. Gegenstand des Ausgangsverfahrens, das im 25. Senat (Marken- Beschwerdesenat) des Bundespatentgerichts unter dem Aktenzeichen 25 W (pat) 23/21 geführt wird, war die Frage der Rückgängigmachung der Löschung der Eintragung der Marke 303 43 101 der dortigen Beschwerdeführerin und hiesigen Nichtigkeitsklägerin aus dem beim Deutschen Patent- und Markenamt geführten Register. Hierüber hat der Senat mit Beschluss vom 19. Dezember 2024 entschieden. Gegen diese verfahrensbeendende Entscheidung hat die Beschwerdeführerin am 8. Juni 2025 Nichtigkeitsklage eingereicht. Mit dieser macht sie unter Beifügung umfangreicher Unterlagen geltend, dass die dortige Beschwerdegegnerin und hiesige Nichtigkeitsbeklagte nicht gesetzmäßig vertreten gewesen sei, weil die für sie auftretende Kanzlei X … nicht wirksam bevollmächtigt gewesen sei. - 3 - Die Nichtigkeitsklägerin beantragt die Feststellung, dass 1. der Beschluss des Bundespatentgerichts vom 8. Mai 2025 im Verfahren 25 W (pat) 23/21 gemäß § 579 Abs. 1 Nr. 4 ZPO nichtig ist, 2. das Verfahren wiederaufzunehmen und unter Ausschluss der an der ursprünglichen Entscheidung beteiligten Richter neu zu verhandeln ist, 3. die Y … , INC., im Ursprungsverfahren nicht gesetzlich vertreten war. Des Weiteren beantragt sie 4. die Entscheidung dem Haager Zustellungsübereinkommen (HZÜ) entsprechend in englischer Sprache der Y … , INC., zuzustellen. Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf den vorgenannten Beschluss des Senats vom 19. Dezember 2024 im Verfahren 25 W (pat) 23/21, die Schriftsätze der Nichtigkeitsklägerin nebst Anlagen sowie auf den übrigen Akteninhalt Bezug genommen. - 4 - II. A. Die Nichtigkeitsklage gemäß § 579 Abs. 1 Nr. 4 ZPO i. V. m. § 82 Abs. 1 Satz 1 MarkenG ist unzulässig. 1. Für die Nichtigkeitsklage ist gemäß § 584 Abs. 1 ZPO i. V. m. § 82 Abs. 1 Satz 1 MarkenG das Bundespatentgericht ausschließlich zuständig, da es im Verfahren 25 W (pat) 23/21 den angegriffenen Beschluss vom 19. Dezember 2024 erlassen hat. Gemäß Abschnitt E., Ziffer I., 3., der Geschäftsverteilung des Bundespatentgerichts für das Geschäftsjahr 2025 (1. Januar bis 31. Dezember 2025) wird sie von dem Senat bearbeitet, der zur Entscheidung in dem Verfahren, dessen Wiederaufnahme begehrt wird, berufen wäre. Dies ist vorliegend der 25. Senat, dessen Besetzung sich nach seiner aktuellen Geschäftsverteilung für den Zeitraum vom 1. Oktober bis 31. Dezember 2025 bestimmt. 2. Der Statthaftigkeit einer Nichtigkeitsklage in Markenverfahren vor dem Bundespatentgericht steht die Regelung des § 82 Abs. 2 MarkenG nicht entgegen, nach der eine Anfechtung der Entscheidungen des Bundespatentgerichts nur stattfindet, soweit das Markengesetz sie zulässt. Denn bei der Nichtigkeitsklage gemäß § 579 ZPO handelt es sich nicht um die Anfechtung einer Entscheidung im nächsten Rechtszug, sondern um einen außerordentlichen Rechtsbehelf, der dem erkennenden Senat bei gravierenden Verfahrensverstößen die Möglichkeit zur Selbstkorrektur gibt. Er ist vergleichbar mit einer Anhörungsrüge gemäß § 321a Abs. 1 ZPO i. V. m. § 82 Abs. 1 Satz 1 MarkenG, deren Statthaftigkeit in markenrechtlichen Verfahren vor dem Bundespatentgericht bejaht wird (vgl. Ströbele/Hacker/Thiering, Markengesetz, 14. Auflage, § 82 Rn. 17; Ingerl/Rohnke/Nordemann, MarkenG, 4. Auflage, § 82 Rn. 23). - 5 - 3. Ebenso lässt die Möglichkeit, den Mangel ordnungsgemäßer Vertretung im Wege einer zulassungsfreien Rechtsbeschwerde gemäß § 83 Abs. 3 Nr. 4 MarkenG geltend zu machen, die Statthaftigkeit vorliegender Nichtigkeitsklage nicht entfallen. Die Subsidiarität einer Nichtigkeitsklage gegenüber einem Rechtsmittel gilt gemäß § 579 Abs. 2 ZPO dann nicht, wenn sie auf einen Vertretungsmangel nach § 579 Abs. 1 Nr. 4 ZPO gestützt wird. Demzufolge hat in diesem Fall eine Partei bzw. ein Verfahrensbeteiligter die Wahl, vor Rechtskraft der beanstandeten Entscheidung das zulässige Rechtsmittel, also vorliegend die Rechtsbeschwerde gemäß § 83 MarkenG einzulegen oder nach Eintritt der Rechtskraft Nichtigkeitsklage gemäß § 579 Abs. 1 Nr. 4 ZPO (i. V. m. § 82 Abs. 1 Satz 1 MarkenG) zu erheben (vgl. Zöller, ZPO, 35. Auflage, § 579 Rn. 11). Ob der angegriffene Senatsbeschluss vom 19. Dezember 2024 allerdings formell rechtskräftig im Sinne von § 578 Abs. 1 ZPO i. V. m. § 82 Abs. 1 Satz 1 MarkenG geworden ist (vgl. zu dieser Zulässigkeitsvoraussetzung Zöller, ZPO, 35. Auflage, Vorbemerkungen zu §§ 578 bis 591, Rn. 8), nachdem die Nichtigkeitsklägerin am 7. Juni 2025 - und damit einen Tag vor Einreichung der Nichtigkeitsklage beim Bundespatentgericht - beim Bundesgerichtshof einen Antrag auf Beiordnung eines Notanwalts gestellt hat, kann dahingestellt bleiben. Denn die Statthaftigkeit der Nichtigkeitsklage scheitert vorliegend am Zweck des § 579 Abs. 1 Nr. 4 ZPO. Er dient dem Schutz der nicht ordnungsgemäß vertretenen Partei und kann deshalb nach allgemeiner Rechtsansicht auch nur von dieser geltend gemacht werden. Nur sie soll sich nicht am rechtskräftigen Endurteil festhalten lassen müssen, weil ihr Anspruch, rechtlich gehört zu werden, durch den Vertretungsmangel möglicherweise beeinträchtigt worden ist. Der Verfahrensgegner kann die für ihn gegebenenfalls nachteilige Sachentscheidung hingegen nicht mit dem Argument, dass die Gegenseite nicht gesetzmäßig vertreten war, in Frage stellen (vgl. u. a. Anders/Gehle, ZPO, 83. Auflage, § 579 Rn. 12; BeckOK ZPO, Vorwerk/Wolf, 57. Edition, § 579 Rn. 8; Musielak/Voit, ZPO, 22. Auflage, § 579 Rn 8; Münchener Kommentar zur ZPO, 7. Auflage, § 579 Rn. 17; BGHZ 63, 78). Mit ihrem allein auf die aus ihrer Sicht mangelnde Vertretung der - 6 - Nichtigkeitsbeklagten gestützten Klagevorbringen kann die Nichtigkeitsklägerin mithin nicht gehört werden. Ihre Nichtigkeitsklage ist damit nicht statthaft und als unzulässig zu verwerfen. - 7 - III. Rechtsmittelbelehrung Gegen diesen Beschluss kann Rechtsbeschwerde eingelegt werden. Da der Senat die Rechtsbeschwerde nicht zugelassen hat, ist sie gemäß § 83 Abs. 3 MarkenG nur statthaft, wenn gerügt wird, dass 1. das beschließende Gericht nicht vorschriftsmäßig besetzt war, 2. bei dem Beschluss ein Richter mitgewirkt hat, der von der Ausübung des Richteramtes kraft Gesetzes ausgeschlossen oder wegen Besorgnis der Befangenheit mit Erfolg abgelehnt war, 3. einem Beteiligten das rechtliche Gehör versagt war, 4. ein Beteiligter im Verfahren nicht nach Vorschrift des Gesetzes vertreten war, sofern er nicht der Führung des Verfahrens ausdrücklich oder stillschweigend zugestimmt hat, 4. der Beschluss aufgrund einer mündlichen Verhandlung ergangen ist, bei der die Vorschriften über die Öffentlichkeit des Verfahrens verletzt worden sind, oder 5. der Beschluss nicht mit Gründen versehen ist. Die Rechtsbeschwerde ist innerhalb eines Monats nach Zustellung des Beschlusses beim Bundesgerichtshof, Herrenstr. 45 a, 76133 Karlsruhe, durch eine beim Bundesgerichtshof zugelassene Rechtsanwältin oder einen beim Bundesgerichtshof zugelassenen Rechtsanwalt in elektronischer Form einzulegen. Kortbein von Bonin Butscher

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