35 W (pat) 401/23

ECLI:DE:BPatG:2025:190825B35Wpat401.23.0 BUNDESPATENTGERICHT 35 W (pat) 401/23 _______________________ (Aktenzeichen) B E S C H L U S S In der Beschwerdesache … - 2 - betreffend das Gebrauchsmuster 20 2012 013 501 (hier: Kostenentscheidung nach Erledigung der Hauptsache) hat der 35. Senat (Gebrauchsmuster-Beschwerdesenat) des Bundespatentgerichts am 19. August 2025 unter Mitwirkung des Richters Eisenrauch als Vorsitzenden sowie des Richters Dr. Nielsen und der Richterin Dr. Rupp-Swienty beschlossen: 1. Die Kosten des Beschwerdeverfahrens werden gegeneinander aufgehoben. 2. Die Kostengrundentscheidung im bestandskräftig gewordenen Beschluss der Gebrauchsmusterabteilung des Deutschen Pa- tent- und Markenamts vom 19. Oktober 2022 bleibt unberührt. Gründe: I. Die Antragsgegnerin war Inhaberin des am 28. März 2017 mit 14 Schutzansprüchen und der Bezeichnung „Toilettendeckel und -Sitz auf einem Schichtverbundstoff“ ein- getragenen Gebrauchsmusters 20 2012 013 501 (Streitgebrauchsmuster), das durch Abzweigung aus der europäischen Patentanmeldung EP 12 76 7262.4 als Anmeldetag den 21. Februar 2012 und deren Unionspriorität vom 8. April 2011 (US 13/083,161) erhalten hat. Ende Februar 2022 ist das Streitgebrauchsmuster gemäß § 23 Abs. 1 GebrMG wegen Erreichens der maximal möglichen Schutz- dauer erloschen. Der eingetragene, nach Merkmalen gegliederte Schutzanspruch 1 lautete: - 3 - M1 Toilettendeckel, geeignet mit einem Toilettensitz verbunden zu werden, wobei der Toilettendeckel umfasst: M2 eine Kernstrukturschicht, die eine mit dem Toilettendeckel as- soziierte Form und Größe aufweist, M3 wobei die Kernstrukturschicht aus einer mitteldichten Faser- platte (MDF) oder geformtem Holz gebildet ist, M4 eine erste dekorative Grafikschicht, die auf einer ersten Ober- fläche der Kernstrukturschicht angeordnet ist, M5 wobei die erste dekorative Grafikschicht ein Papier aufweist, das ein Bild, eine Grafik, Text oder ein Foto umfasst oder ein- farbig gestaltet ist, M6 eine erste äußere Schicht, die auf der oberen Oberfläche des Toilettendeckels auf der äußeren Oberfläche der ersten deko- rativen Grafikschicht angeordnet ist, M7 eine zweite äußere Schicht, die auf der unteren Oberfläche des Toilettendeckels und gegenüber der ersten äußeren Schicht angeordnet ist. Die Antragstellerin hatte mit Schriftsatz vom 16. März 2020 beim Deutschen Patent- und Markenamt (DPMA) gestützt auf den Löschungsgrund nach § 15 Abs. 1 Nr. 1 GebrMG (mangelnde Schutzfähigkeit) die vollumfängliche Löschung des Streitge- brauchsmusters beantragt. Zum Stand der Technik hat die Antragstellerin insge- samt 16 druckschriftliche Entgegenhaltungen überreicht, darunter u. a. die folgen- den Patentdokumente: E2: CN 201 631 101 U E2t: Computerübersetzung von E2 E6: DE 296 01 540 U1 E11: DE 10 2006 004 471 A1 E13: US 2005/00 76 424 A1 - 4 - E16: DE 27 30 899 A1 Ferner hat die Antragstellerin eine offenkundige Vorbenutzung geltend gemacht, die vor dem 8. April 2011 und damit vor dem Prioritätstag des Streitgebrauchsmusters in Deutschland stattgefunden habe. Aus den hierzu vorgelegten Anlagen A1 bis A7 ergebe sich, dass im Jahr 2010 von einer Firma Y… Ltd., Toilettensitze gemäß Streitgebrauchsmuster an H… Baumärkte in D… verkauft worden seien. Diese seien am 3. Februar 2011 in drei Containern auf einem Handelsschiff aus N… in China im Hamburger Hafen angekommen und dort am 4. Februar 2011 verzollt wor- den. Später seien die Toilettensitze per LKW nach D… verbracht und in dortigen H… Baumärkten an Endkunden veräußert worden. Der Löschungsantrag ist der Antragsgegnerin am 3. April 2020 zugestellt worden. Sie hat dem Löschungsantrag mit Schriftsatz vom 4. Mai 2020 (einem Montag), ein- gegangen am selben Tag widersprochen und beantragt, den Löschungsantrag zu- rückzuweisen. Mit Widerspruchsbegründung vom 7. Dezember 2020 ist die An- tragsgegnerin dem Vortrag der Antragstellerin entgegengetreten; die offenkundige Vorbenutzung hält die Antragsgegnerin für unsubstantiiert. Die Antragstellerin hat hierauf mit Eingabe vom 16. Februar 2021 zu der von ihr geltend gemachten offenkundigen Vorbenutzung als Anlage vier weitere Fotos vor- gelegt und vorgetragen, dass aus diesen ersichtlich werde, dass die Grafikschicht aus einem bedruckten Papier und die erste äußere Abschlussschicht aus Kunststoff bestanden hätten. Es sei im Übrigen unerheblich, ob die entsprechenden Toiletten- sitze vor dem 8. April 2011, also vor dem Zeitrang des Streitgebrauchsmusters, be- reits an Endkunden verkauft worden seien; die Sitze seien jedenfalls vor diesem Zeitpunkt in den Einflussbereich der Firma Hellweg gelangt und dadurch bereits of- fenkundig geworden. - 5 - Mit Zwischenbescheid vom 21. Dezember 2021 hat die Gebrauchsmusterabteilung die vorläufige Auffassung vertreten, dass das Streitgebrauchsmuster aufgrund des vorgelegten, druckschriftlichen Standes der Technik löschungsreif sei und es auf die geltend gemachte offenkundige Vorbenutzung nicht in entscheidungserhebli- chem Umfang ankomme. Mit Rücksicht auf das zwischenzeitlich erfolgte Erlöschen des Streitgebrauchsmus- ters hat die Antragstellerin mit Eingabe vom 7. April 2022 dargelegt, dass sie wegen einer nach wie vor drohenden Inanspruchnahme aus dem Streitgebrauchsmuster ein Interesse an der Fortführung des Verfahrens habe und dass sie ihren Antrag nunmehr auf die Feststellung richte, dass das Streitgebrauchsmuster von Anfang an unwirksam gewesen sei. Die Antragsgegnerin hat sodann mit Eingabe vom 28. September 2022 geänderte Anspruchsfassungen nach Hilfsanträgen 1 bis 4 eingereicht und in der mündlichen Verhandlung vor der Gebrauchsmusterabteilung, die am 19. Oktober 2022 statt- fand, eine zusätzliche Anspruchsfassung nach einem Hilfsantrag 3b vorgelegt. Der nach Merkmalen gegliederte Schutzanspruch 1 nach Hilfsantrag 3b, dem die weiteren Merkmale M8 und M9 (im Vergleich zu eingetragenen Fassung) angefügt wurden, lautete: M1 Toilettendeckel, geeignet mit einem Toilettensitz verbunden zu werden, wobei der Toilettendeckel umfasst: M2 eine Kernstrukturschicht, die eine mit dem Toilettendeckel as- soziierte Form und Größe aufweist, M3 wobei die Kernstrukturschicht aus einer mitteldichten Faser- platte (MDF) oder geformtem Holz gebildet ist, M4 eine erste dekorative Grafikschicht, die auf einer ersten Ober- fläche der Kernstrukturschicht angeordnet ist, - 6 - M5 wobei die erste dekorative Grafikschicht ein Papier aufweist, das ein Bild, eine Grafik, Text oder ein Foto umfasst oder ein- farbig gestaltet ist, M6 eine erste äußere Schicht, die auf der oberen Oberfläche des Toilettendeckels auf der äußeren Oberfläche der ersten deko- rativen Grafikschicht angeordnet ist, M7 eine zweite äußere Schicht, die auf der unteren Oberfläche des Toilettendeckels und gegenüber der ersten äußeren Schicht angeordnet ist, M8 wobei die zweite äußere Schicht eine nicht klare und undurch- sichtige Abschlussschicht ist, M9 wobei die erste äußere Schicht transparent ist. Mit ihrem im Anschluss an die mündliche Verhandlung vom 19. Oktober 2022 ver- kündetem Beschluss hat die Gebrauchsmusterabteilung festgestellt, dass das Streitgebrauchsmuster unwirksam gewesen sei, soweit es über die Anspruchsfas- sung nach Hilfsantrag 3b hinausgegangen sei. Im Übrigen hat die Gebrauchsmus- terabteilung den Feststellungsantrag zurückgewiesen und von den Kosten des pa- tentamtlichen Verfahrens der Antragstellerin und der Antragsgegnerin jeweils 50 % auferlegt. Zur Begründung hat die Gebrauchsmusterabteilung im Wesentlichen aus- geführt: Der Feststellungsantrag sei wegen eines parallelen Verletzungsverfahrens, das vor dem Landgericht M… auf der Grundlage eines Schutzrechts aus der Patentfamilie des Streitgebrauchsmusters geführt werde, zulässig; in diesem Zusammenhang sei entscheidungsrelevant, dass die Antragsgegnerin im Hinblick auf das Streitge- brauchsmuster bisher weder auf Ansprüche verzichtet noch die Antragstellerin von Regressansprüchen freigestellt habe. Im Umfang der eingetragenen Fassung nach Hauptantrag sei das Streitgebrauchs- muster unwirksam gewesen, da der Gegenstand des Streitgebrauchsmusters nach - 7 - Schutzanspruch 1 nicht neu gegenüber der Druckschrift E2 gewesen sei. Der Ge- genstand des Schutzanspruchs 1 gemäß Hilfsantrag 1 habe aufgrund der Druck- schrift E2 in Verbindung mit dem Wissen des Fachmanns nicht auf einem erfinderi- schen Schritt beruht. Auch der Gegenstand des Schutzanspruch 1 nach Hilfsan- trag 2 sei mangels erfinderischen Schritts nicht schutzfähig gewesen, was sich aus einer Zusammenschau der Druckschrift E2 mit der Druckschrift E6 ergebe. Die Schutzunfähigkeit des Gegenstandes gemäß Schutzanspruch 1 nach Hilfsantrag 3 folge wiederum aufgrund der Druckschrift E2 in Verbindung mit dem Wissen des Fachmanns. Als schutzfähig erweise sich dagegen die Anspruchsfassung nach Hilfsantrag 3b; deren Gegenstand sei zulässig und beruhe auf einem erfinderischen Schritt. Der Gegenstand nach Schutzanspruch 1 sei neu, da keine der im Verfahren befindlichen Entgegenhaltungen alle dessen Merkmale vorweggenommen habe. Die Druckschriften E1 bis E16 könnten den Gegenstand des Schutzanspruchs 1 nicht nahelegen, da keine der Druckschriften E1 bis E16 einen Toilettendeckel mit insbesondere einer ersten äußeren transparenten Schicht und einer zweiten äuße- ren, nicht klaren und undurchsichtigen Abschlussschicht offenbart habe und unstrit- tig auch keine dieser Druckschriften einen Hinweis auf eine derartige Ausgestaltung eines Toilettendeckels gebe. Die Unteransprüche 2 bis 10 nach Hilfsantrag 3b wie- sen ihrerseits schutzfähige Gegenstände auf, da diese allesamt zulässige Ausge- staltungen des Gegenstandes nach Schutzanspruch 1 beträfen. Der Beschluss ist der Antragstellerin am 11. November 2022 zugestellt worden. Gegen diesen Beschluss richtet sich die Beschwerde der Antragstellerin, die sie mit Schriftsatz vom 9. Dezember 2022, eingegangen am selben Tag, und unter gleich- zeitiger Zahlung der tarifmäßigen Gebühr erhoben hat. Sie ist der Auffassung, dass das Merkmal M8, wonach die zweite äußere, nicht klare Abschlussschicht auch un- durchsichtig sein könne, im Schutzanspruch 1 nach Hilfsantrag 3b eine unzulässige Erweiterung bedeute. Das Merkmal M9 sei für den Fachmann naheliegend; dieser wisse, dass das Motiv einer ersten dekorativen Grafikschicht besser zu sehen sei, wenn die darüber liegende erste äußere Schicht transparent sei. Darüber hinaus - 8 - ergäben sich alle Merkmale des Hauptanspruchs für den Fachmann aus einer aus- gehend von der Druckschrift E2 in Kombination mit einer der Druckschriften E6, E13 oder E16. Auch sei ausgehend von der Druckschrift E11 in Kombination mit der Druckschrift E2 ein erfinderischer Schritt nicht feststellbar. Zur behaupteten offen- kundigen Vorbenutzung hat die Antragstellerin als Anlage A8 ergänzend eine eides- stattliche Versicherung des Geschäftsführers (Hr. M…) der Firma Y… Ltd., vom 12. August 2022 vorgelegt, der bestätigen könne, dass die im Jahr 2010 verkauften und an die H… Baumärkte in D… gelieferten Toilettensitze die Merkmale M1 bis M9 aufgewiesen hätten. Die Antragsgegnerin ist der Beschwerde der Antragstellerin entgegengetreten. Sie hält die Gegenstände nach Hilfsantrag 3b für zulässig und auch für schutzfähig. Die als Anlage A8 vorgelegte eidesstattliche Versicherung des Geschäftsführers der Firma Y…. Ltd., vom 12. August 2022 hätte bereits in der mündlichen Verhandlung vor der Gebrauchsmusterabteilung, die am 19. Oktober 2022 stattfand, vorgelegt werden können; damit liege ein Verstoß gegen die Prozessförderungspflicht vor, weshalb die eidesstattliche Versicherung unberücksichtigt bleiben müsse. Es sei zudem unglaubwürdig, dass sich der Geschäftsführer Hr. M…nach über 12 Jahren an Toilettensitze erinnere, die damals für die H… Baumärkte in D… bestimmt ge- wesen seien. Der erkennende Senat hat mit Zwischenbescheid vom 6. Februar 2024 mitgeteilt, dass nach den bisherigen Einlassungen der Beteiligten Zweifel am Feststellungsin- teresse der Antragstellerin bestünden. Nach vorläufiger Einschätzung reiche der druckschriftliche Stand der Technik voraussichtlich nicht aus, um über die von der Gebrauchsmusterabteilung bereits getroffene Feststellung einer Teilunwirksamkeit des Streitgebrauchsmusters hinaus eine weitergehende Feststellung zu treffen. Die von der Antragstellerin behauptete offenkundige Vorbenutzung sei möglicherweise entscheidungsrelevant. Da sich die Gebrauchsmusterabteilung mit der offenkundi- gen Vorbenutzung nicht auseinandergesetzt habe, behalte sich der Senat vor, das - 9 - Verfahren ohne eigene Entscheidung in der Sache an das Deutsche Patent- und Markenamt zurückzuverweisen. Die Antragsgegnerin hat hierauf mit Eingabe vom 22. Februar 2024 ausdrücklich erklärt, dass sie aus dem Streitgebrauchsmuster keine Ansprüche gegen die An- tragstellerin oder deren Abnehmer geltend machen werde, und sodann mit Eingabe vom 27. Februar 2024 das Beschwerdeverfahren für erledigt erklärt. Daraufhin hat die Antragstellerin mit Eingabe vom 6. März 2024 eine entsprechende, ebenfalls auf das Beschwerdeverfahren bezogene Erledigungserklärung abgegeben. Die Antragsgegnerin hat mit Eingabe 2. April 2024 beantragt, die Kosten des Ver- fahrens der Antragstellerin aufzuerlegen; deren Feststellungsinteresse sei bereits bei Beschwerdeeinlegung nicht mehr gegeben gewesen und sie habe die offenkun- dige Vorbenutzung erst in der Beschwerdeinstanz geltend gemacht. Die Antragstel- lerin hat ebenfalls den Erlass einer Kostengrundentscheidung beantragt, wobei sie den Ausführungen der Antragsgegnerin in allen Punkten entgegengetreten ist. Wegen der weiteren Einzelheiten, insbesondere auch hinsichtlich des Wortlauts der Unteransprüche 2 bis 10 gemäß der als rechtsbeständig festgestellten Fassung nach Hilfsantrag 3b, wird auf den angefochtenen Beschluss der Gebrauchsmuster- abteilung, die Schriftsätze der Beteiligten und den übrigen Akteninhalt verwiesen. II. 1. Nachdem beide Beteiligten übereinstimmend das Feststellungsbeschwerde- verfahren in der Hauptsache für erledigt erklärt und Kostenanträge gestellt haben, ist gemäß §§ 18 Abs. 2 Satz 2 GebrMG, 84 Abs. 2 PatG i. V. m. § 91a ZPO nur noch eine Kostengrundentscheidung zu treffen. Die Erklärungen der beiden Betei- ligten über die Erledigung des Feststellungsbeschwerdeverfahrens in der Hauptsa- che sind wirksam. Unter Berücksichtigung des bisherigen Sach- und Streitstandes - 10 - waren nach billigem Ermessen die Kosten des Beschwerdeverfahrens gemäß §§ 91a Abs. 1, 92 Abs. 1 ZPO gegeneinander aufzuheben. 2. Im vorliegenden Fall kommt es darauf an, mit welchem voraussichtlichen Er- gebnis das Feststellungsbeschwerdeverfahren geendet hätte, wenn beide Beteili- gen nicht den Rechtsstreit in der Hauptsache für erledigt erklärt hätten (vgl. Altham- mer in: Zöller, ZPO, 35. Aufl., § 91a, Rn. 24). Zur Frage, ob und in welchem Umfang die Beschwerde der Antragstellerin erfolgreich gewesen wäre, kann hier jedoch keine sichere Aussage gemacht werden. Der erkennende Senat ist vielmehr zur Auffassung gelangt, dass die von der Antragstellerin mit Bezug auf die Anlagen A1 bis A8 vorgetragene offenkundige Vorbenutzung einerseits mit große Wahrschein- lichkeit entscheidungsrelevant geworden wäre; es andererseits aber Anlass zu er- heblichen Zweifeln gibt, ob die Antragstellerin den Beweis, dass die hier in Rede stehenden Toilettensitze vor dem Prioritätstag des Streitgebrauchsmusters in Deutschland offenkundig vorbenutzt wurden, hätte erbringen können. Im Einzelnen gilt Folgendes: a) Die Sache war nicht deshalb bereits zur Entscheidung reif, weil es der Antrag- stellerin nach dem Erlöschen des Streitgebrauchsmusters am Feststellungsinte- resse gemangelt hätte. Im vorliegenden Fall ist davon auszugehen, dass die An- tragstellerin noch bei Einlegung der Beschwerde ein entsprechendes Interesse an der Feststellung der Löschungsreife des Streitgebrauchsmusters hatte und eine Entscheidung über die Beschwerde jedenfalls nicht mangels Feststellungsinteres- ses zulasten der Antragstellerin ergangen wäre. Die Antragstellerin musste noch zum Zeitpunkt ihrer am 9. Dezember 2022 eingelegten Beschwerde befürchten, von der Antragsgegnerin in Anspruch genommen zu werden. Bis dahin hatte die An- tragsgegnerin keine hinreichend klare und eindeutige Erklärung abgegeben, dass sie aus dem Streitgebrauchsmuster keine Ansprüche mehr gegen die Antragstelle- rin oder deren Abnehmer geltend machen werde. Die Frage, ob ein Rechtschutzin- teresse für eine solche Feststellung weiterhin gegeben ist, darf nicht nach zu stren- gen Maßstäben beurteilt werden. - 11 - Ein Rechtsschutzinteresse besteht jedenfalls dann, wenn ein Antragsteller nach wie vor Anlass zur Besorgnis hat, er oder seine Abnehmer könnten auch noch nach Ablauf der Schutzdauer etwaigen Ansprüchen wegen zurückliegender Handlungen ausgesetzt sein (vgl. GRUR 2021, 696 f. [Rz. 7 f.] - „Phytase“; vgl. auch: BGH, 16.1.2018, Az.: X ZR 89/15, GRUR-Prax 2018, 215 m. Anm. C. Weber). Es reicht aus, dass der Antragsteller oder ein mit ihm verbundenes Unternehmen das Ge- brauchsmuster verletzt haben und nicht auszuschließen ist, dass der Antragsteller aufgrund dieser Handlungen in Anspruch genommen werden könnte (vgl. BGH GRUR 2021, 42 [Rz. 7] - „Truvada“; GRUR 1995, 342, 343 - „Tafelförmige Ele- mente“; GRUR 1985, 871, 872 - „Ziegelsteinformling II“). Ein Rechtsschutzinteresse ist in solchen Fällen nur dann zu verneinen, wenn eine solche Inanspruchnahme ernstlich nicht mehr in Betracht kommt (st. Rspr.: GRUR 2020, 1074, 1076 [Rz. 28] - „Signalübertragungssystem“). Eine solche Situation lag hier aber nicht vor. Eine Erklärung, mit der die Antragsgegnerin eine Inanspruchnahme der Antragstellerin definitiv ausschloss, folgte im laufenden Beschwerdeverfahren erst mit der Eingabe der Antragsgegnerin vom 22. Februar 2024. Bis dahin war nicht klar, ob die Antrags- gegnerin wegen des zwischenzeitlich eingetretenen Erlöschens des Streitge- brauchsmusters Abstand davon nehmen würde, die Antragstellerin oder ihre Ab- nehmer in Anspruch zu nehmen. Nachdem die Antragsgegnerin erst im Laufe des Beschwerdeverfahrens das Feststellungsinteresse der Antragstellerin an der Fort- führung des Beschwerdeverfahrens beseitigt hat, würde es nicht billigem Ermessen entsprechen, allein die Antragstellerin mit den Kosten des vorliegenden Beschwer- deverfahrens zu belasten. b) In der Sache ist der erkennende Senat zur Überzeugung gelangt, dass die in der angefochtenen Entscheidung der Gebrauchsmusterabteilung enthaltenen Ein- schätzungen grundsätzlich nicht zu beanstanden waren. Es trifft zu, dass die Ge- genstände nach Hilfsantrag 3b unter Berücksichtigung - lediglich - des im Verfahren befindlichen druckschriftlichen Standes der Technik sich als rechtbeständig erwie- sen hätten. - 12 - b1) Zulässigkeit der verteidigten Anspruchsfassung Der Schutzanspruch 1 nach Hilfsantrags 3b war zulässig. Als Maßstab dafür, ob eine unzulässige Erweiterung vorliegt, ist auf die Unterlagen der Stammanmeldung abzustellen (vgl. BGH GRUR 2012, 1243, 1245 [Rz. 17] - „Feuchtigkeitsabsorpti- onsbehälter“). Der Gegenstand nach Schutzanspruch 1 war in der Stammanmel- dung WO 2012/138425 ursprünglich offenbart. Entgegen der Auffassung der Antragstellerin war das Merkmal M8, wobei die zweite äußere Schicht eine nicht klare und undurchsichtige Abschlussschicht ist, den ur- sprünglichen Anmeldeunterlagen zu entnehmen. Im Absatz [0024] der Stamman- meldung wird auf die Ausgestaltung der äußeren Schichten 302, 310 eingegangen: [0024] In some embodiments, each exterior finish layer 302, 310 is clear and colorless. However, the exterior finish layers 302, 310 are not limited thereto. For example, either one or both of the exterior finish layers 302, 310 may be colored, tinted and/or mirrored. Either one or both of the exterior finish layers 302, 310 may be smooth or textured, and have a glossy or matte finish. Die zweite Abschlussschicht kann somit klar und farblos oder auch alternativ gefärbt (colored) sein. Eine gefärbte Schicht ist eindeutig eine nicht klare und eine undurch- sichtige Abschlussschicht. Diese Ausgestaltung findet sich auch entsprechend übersetzt in der Streitgebrauchsmusterschrift wieder, dort im Absatz [0025]. Gegen die Zulässigkeit der verteidigten Unteransprüche 2 bis 10 bestehen ebenfalls keine Bedenken, da die dort verwendeten Merkmale und Merkmalskombinationen unstreitig auf die Unterlagen der Stammanmeldung zurückgehen. - 13 - b2) Schutzfähigkeit der verteidigten Anspruchsfassung im Hinblick auf den druckschriftlichen Stand der Technik b2a) Die Neuheit (§§ 1, 3 Abs. 1 GebrMG) des Gegenstandes nach Schutzan- spruch 1 ist nach Auffassung des erkennenden Senats ohne weiteres gegeben ge- wesen. Keine der im Verfahren befindlichen Druckschriften E1 bis E16 zeigt sämtli- che Merkmale des von der Gebrauchsmusterabteilung als wirksam festgestellten Schutzanspruchs 1, was von den Beteiligten auch nicht ernsthaft in Zweifel gezogen wurde. b2b) Der Gegenstand nach Schutzanspruch 1 beruhte auch auf einem erfinderi- schen Schritt (§ 1 Abs. 1 GebrMG). Als Ausgangspunkt für die Beurteilung des erfinderischen Schritts sind in erster Li- nie die Druckschriften E2 und E11 heranzuziehen. Die Druckschrift E2 betrifft einen Toilettendeckel (toilett lid), der mit einem Toilettensitz (seat ring) verbunden ist (vgl. Fig. 1 und S. 1, letzter Absatz in der E2t [Merkmal 1]). Wie die Fig. 2 vergrößert darstellt, ist der Toilettendeckel ferner so aufgebaut, dass er eine erste Schicht auf- weist (upper cover 20), die eine mit dem Toilettendeckel assoziierte Form und Größe aufweist. Wie auf S. 3 unter 2. ausgeführt, ist die in der E2t beschriebene Schicht 20 aus einer Mischung aus Urethan- und Holzpulver hergestellt („upper co- ver ... are made of urethane powder and wood powder“). Das Streitgebrauchsmus- ter führt im Absatz [0027] aus, dass eine Kernschicht aus unterschiedlichem Ver- bundholz gebildet sein kann, wie z.B. Hartholzsperrholz, Spanplatte, hochdichter Faserplatte, geformten Holz oder jedem weiteren geeigneten Werkstoff. Das „upper cover 20“ entspricht somit einer Kernstrukturschicht gemäß den Merkmalen M2 und M3 des Schutzanspruchs 1. Zum Aufbau des Toilettendeckels wird auf der S. 3 unter 5. der E2t weiter ausge- führt: Auf der Kernschicht 20 ist eine Klebschicht (adhesive layer 30) angeordnet, und wieder oberhalb davon eine Muster-Schicht (pattern layer 40), die aus einem - 14 - Papier (paper) besteht, das mit einem dekorativen Muster bedruckt ist. Der pattern layer 40, wie in der E2 beschrieben, entspricht somit einer dekorativen Grafikschicht gemäß den Merkmalen M4 und M5 des Anspruchs 1. Geschützt wird die Muster- Schicht (pattern layer 40) durch ein davon oberhalb angeordnete Schutz-Schicht (protective layer 50). Zwangsläufig ist diese äußere Schicht transparent ausgeführt. Ansonsten würde ein unterhalb angeordnetes Muster und die in der E2 offenbarte Lehre ihr Ziel verfehlen. Die Druckschrift E2 offenbart daher auch die Merkmale M6 und M9 des Schutzanspruchs 1. Wie in der Figur 1 dargestellt, umhüllt die Schutz-Schicht (protective layer 50) den Toilettendeckel. Diese Schutzschicht bildet somit auch an der unteren Oberfläche des Toilettendeckels eine Schicht. Entgegen der Auffassung der Antragsgegnerin kann eine Ummantelung auch eine erste und eine zweite äußere Schicht gemäß den Merkmalen M6 und M7 darstellen, denn diese fordern lediglich die Anordnung oberhalb (erste äußere Schicht) und unterhalb (zweite äußere Schicht) der Kern- strukturschicht. Auch das Streitgebrauchsmuster selbst sieht eine Unterscheidung der beiden Schichten hinsichtlich des Materials oder ihrer Eigenschaften erst in den eingetragenen rückbezogenen Schutzansprüchen 5 und 6 vor. Somit ist auch die Schutzschicht 50 an der unteren Seite der Kerns 20, wie in der Druckschrift E2 ge- zeigt, als zweite Schicht gemäß Merkmal M7 zu verstehen. In der Druckschrift E2 ist dagegen nicht offenbart, die Schutzschicht (protective layer 50) auf der Unterseite des Toilettendeckels aus einer nicht klaren und un- durchsichtigen Abschlussschicht auszubilden (Merkmal M8). Die Druckschrift E11 betrifft ein Verfahren zur Herstellung von Formteilen wie WC-Sitze oder WC-Deckel und auch die Formteile selbst. Durch dieses Verfahren wird ein Toilettendeckel hergestellt, vgl. die Fig. 1 bis 3 und die Absätze [0026] bis [0028], der mit einem Toilettensitz verbunden ist (Merkmal M1). Sowohl der WC- Sitz 1 als auch der WC-Deckel 14 sind aus einem Kern 4 aufgebaut, der, vgl. den Absatz [0019], aus einer Holzpartikel-Thermoplastmischung besteht. Es handelt - 15 - sich bei diesem Kern 4 daher um eine Kernstrukturschicht gemäß den Merkmalen M3 und M4. Bei der Herstellung des WC-Deckels wird, vgl. die Ansprüche 1 bis 3 der E11, um den Kern 4 eine Außenumfangsfläche 8 bestehend aus den Folien 10, 12 ausgebildet. Bei diesen Folien handelt es sich um transparente Kunststofffolien auf die rückseitig (E11, Anspruch 7) oder vorderseitig (E11, Anspruch 8) eine De- korschicht aufgetragen wird. Zum Schutz einer vorderseitig aufgetragenen Dekor- schicht ist diese mit einer Schutzbeschichtung versehen (E11, Anspruch 9). Die Druckschrift E11 offenbart daher eine erste dekorative Grafikschicht gemäß Merk- mal M4, eine erste dekorative Schicht auf der oberen Oberfläche (Merkmal M6) und eine zweite äußere Schicht auf der unteren Oberfläche des Toilettendeckels (Merk- mal M7). Die Schutzbeschichtung ist zwangsläufig transparent, um das Dekor auch sichtbar zu halten (Merkmal M9). Die Dekorschicht ist nach der technischen Lehre der Druckschrift E11 entweder auf einer der Seiten der Kunststofffolien aufgedruckt oder durch Einfärben der Folie ge- bildet. Davon unterscheidet sich der Anspruch 1 der geltenden Anspruchsfassung im Merkmal M5, das die dekorative Grafikschicht auf einem Papier vorsieht. Auch ist gemäß der Druckschrift E11 keine zweite äußere Schicht offenbart, die nicht klar und undurchsichtig ist. Die technische Lehre der Druckschrift E11 sieht immer iden- tische Folien 10, 12 vor, um die Außenhülle zu bilden. An keiner Stelle ist jedoch beschrieben, die Folien unterschiedlich auszugestalten. Von daher kann auch der am Ende des Absatzes [0029] erwähnte Dekorwechsel nur so interpretiert werden, dass damit ein in der Produktion vorgesehener Wechsel von dem Dekor/Motiv eines Deckels zu einem Deckel mit einem anderen Dekor/Motiv gemeint ist. Somit offen- bart die Druckschrift E11 auch nicht das Merkmal M8. Es ist nicht ersichtlich, weshalb der Fachmann eine Veranlassung gehabt hätte, von diesen in den Druckschriften offenbarten Lehren abzuweichen und die beiden äu- ßeren Schichten unterschiedlich zu gestalten, so dass neben den Merkmalen M6, M7 und M9 auch das Merkmal M8 realisiert würde. Weder aus der Druckschriften E2 / E11 noch aus einer Kombination mit den anderen im Verfahren befindlichen, - 16 - näher in Betracht zu ziehenden Druckschriften E6, E13 oder E16 ist eine entspre- chende Anregung oder Veranlassung erkennbar. b2c) Die zulässigen Unteransprüche 2 bis 10 der als rechtsbeständig festgestell- ten Anspruchsfassung nach Hilfsantrag 3b sind entweder unmittelbar oder mittelbar auf den Hauptanspruch rückbezogen, weshalb diese zusammen mit diesem Be- stand gehabt hätten. b3) Schutzfähigkeit der verteidigten Anspruchsfassung vor dem Hintergrund der behaupteten offenkundigen Vorbenutzung Einerseits kann nicht ausgeschlossen werden, dass die behauptete offenkundige Vorbenutzung hätte bewiesen werden können und es damit zu einer Abänderung der angefochtenen Entscheidung zulasten der Antragsgegnerin gekommen wäre; andererseits bestehen aber auch Zweifel, ob der von der Antragstellerin angebotene Zeuge (Hr. Wu Min) mit seiner Aussage zu allen hier entscheidungsrelevanten Tat- sachen einen brauchbaren Beweis geliefert hätte. b3a) Es ist zwar überraschend, dass die Antragstellerin die eidesstattliche Versi- cherung des Zeugen, die vom 12. August 2022 stammt, erst am 9. März 2023 mit der Beschwerdebegründung vorgelegt hat; diese späte Einbringung in das Verfah- ren ist aber - entgegen der Auffassung der Antragsgegnerin - nicht ohne weiteres als rechtsmissbräuchlich oder verspätet anzusehen. Die Antragstellerin hatte die offenkundige Vorbenutzung bereits mit ihrem Löschungsantrag vom 16. März 2020 im Einzelnen vorgetragen und hierzu die Anlagen A1 bis A 7 vorgelegt. Vor diesem Hintergrund bedeutet die Vorlage der eidesstattlichen Versicherung des Herrn M… gemäß Anlage A8 lediglich eine weitere Substantiierung des Vortrags der Antrag- stellerin sowie die Nennung eines Zeugen, dessen Aussage als Beweismittel ange- boten wurde. - 17 - b3b) Die eidesstattliche Versicherung des Herrn M… (i. V. m. den Fotos der ent- sprechenden Toilettensitze) gemäß Anlage A8 stellt nebst den Unterlagen der An- lagen A 1 bis A 7 einen hinreichend substantiierten Vortrag dar, der grundsätzlich eine Vorbenutzung des Gegenstandes nach Schutzanspruch 1 des für rechtsbe- ständig erklärten Hilfsantrags 3b bedeutet hätte. Der Vortrag umfasst jedenfalls auch die Behauptung, dass die den H… Baumärkten in D… gelieferten Toiletten- sitze, eine blauen Lackierung aufwiesen, bei der es sich um eine „zweite“ äußere Abschlussschicht im Sinne von Merkmal M8 gehandelt habe. b3c) Die Antragstellerin geht allerdings fehl, indem sie meint, dass es für den Nachweis der offenkundigen Vorbenutzung ausreichend gewesen wäre, wenn die in Rede stehenden Sitze noch vor dem 8. April 2011, also vor dem Zeitrang des Streitgebrauchsmusters, in den Einflussbereich der H… Baumärkte gelangt wären. Richtig ist vielmehr, dass mangels Zugänglichkeit von einer offenkundigen Vorbe- nutzung erst ab dem Zeitpunkt ausgegangen werden konnte, als die entsprechen- den Toilettensitze in den Verkaufsräumen der H… Baumärkte den Endkunden kon- kret zum Kauf angeboten wurden. Eine Vorbenutzung offenbart den Gegenstand eines Gebrauchsmusters erst dann, wenn eine nicht nur theoretische und nicht nur entfernt liegende Möglichkeit eröffnet ist, dass beliebige Dritte und damit auch Fachkundige zuverlässige und ausrei- chende Kenntnis von der Erfindung erlangen (vgl. etwa BGH GRUR 2024, 310, 315 [Rz. 66] - „Servicemodul“). Allein das Wissen von der Existenz einer Vorrichtung macht die ihr zugrundeliegende technische Lehre der Fachwelt nicht zugänglich. Erforderlich ist auch, dass ein hinreichend sachkundiger Betrachter die benutzte technische Lehre erkennen und verstehen kann (vgl. BGH GRUR 1997, 892, 895 f. - „Leiterplattennutzen“). Da sich bei Toilettensitzen der vorliegenden Art die Erfin- dung in einer vorhandenen Schichtung bzw. Beschichtung manifestiert, die von au- ßen nicht ohne weiteres sichtbar ist, ist deren Erkennbarkeit davon abhängig, dass beliebige Dritte solche Toilettensitze näher untersuchen und sich dadurch Kenntnis von der technischen Lehre verschaffen können (vgl. hierzu allgemein: BGH GRUR - 18 - 2020, 833, 835 f. [Rz. 29 ff., 39] - „Konditionierverfahren“; Bühring/Braitmayer, Ge- brMG, 9. Aufl., § 3 Rn. 28). Diese Möglichkeit war im vorliegenden Fall erst ab dem Zeitpunkt gegeben, als die Sitze in den Verkaufsräumen der H… Baumärkte den Endkunden zum Kauf angeboten wurden. Erst ab diesem Zeitpunkt bestand eine Untersuchungsmöglichkeit und damit eine hinreichende Wahrscheinlichkeit, dass beliebige Dritte vom erfinderischen Aufbau der Toilettendeckel Kenntnis erlangen konnten. Ob dies noch vor dem 8. April 2011, also vor dem Zeitrang des Streitge- brauchsmusters, geschah, bleibt offen, wobei auch erhebliche Zweifel daran beste- hen, dass der angebotene Zeuge zu dieser Beweisfrage eine sachdienliche Aus- sage hätte machen können. c) Nach den genannten Umstände kann nicht festgestellt werden, mit welchem voraussichtlichen Ergebnis das Feststellungsbeschwerdeverfahren ohne die einge- tretene Erledigung geendet hätte. Dies rechtfertigt die hier im Tenor getroffene Kos- tengrundentscheidung, die billigerweise von einer Kostenaufhebung ausgeht. 3. Im vorliegenden Fall haben sich die übereinstimmenden Erledigungserklärun- gen der Beteiligten ausdrücklich nur auf das Beschwerdeverfahren bezogen, was zulässig ist (Bühring/Braitmayer, GebrMG, 9. Aufl., § 18 Rn. 99; BPatGE 45, 21, 23 - „Beschränkte Erledigungserklärung“). Nachdem das erstinstanzliche Feststel- lungsverfahren somit nicht unmittelbar durch die Erklärungen der Beteiligten, son- dern durch den Wegfall des Beschwerdeverfahrens beendet worden ist, ist hier nicht davon auszugehen, dass die erstinstanzliche Feststellungsentscheidung gemäß § 269 Abs. 3 Satz 1 ZPO (analog) wirkungslos geworden ist (vgl. BPatGE a. a. O.; zur „beschränkten Teilerledigung“ auch: Althammer in: Zöller, ZPO, 35. Aufl., § 91a Rn. 12 und 53). Die erstinstanzliche Entscheidung ist sowohl in der Sache als auch hinsichtlich der dort zum patentamtlichen Feststellungsverfahren ergangenen Kos- tengrundentscheidung in Bestandskraft erwachsen. 4. Gemäß § 18 Abs. 2 Satz 1 GebrMG i. V. m. § 99 Abs. 1 PatG i. V. m. § 128 Abs. 3 ZPO ergeht die vorliegende Entscheidung ohne mündliche Verhandlung. Die - 19 - beiden Verfahrensbeteiligten hatten umfassend Gelegenheit, sich zum Vorbringen der jeweiligen Gegenseite zu äußern. Es war zudem nicht erforderlich, weitere Er- mittlungen anzustellen oder auf ergänzenden Vortrag hinzuwirken. III. Rechtsmittelbelehrung Gegen diesen Beschluss steht den am Beschwerdeverfahren Beteiligten das Rechtsmittel der Rechtsbeschwerde zu. Die Rechtsbeschwerde ist statthaft, wenn gerügt wird, dass 1. das beschließende Gericht nicht vorschriftsmäßig besetzt war, 2. bei dem Beschluss ein Richter mitgewirkt hat, der von der Ausübung des Richteramtes kraft Gesetzes ausgeschlossen oder wegen Besorgnis der Befangenheit mit Erfolg abgelehnt war, 3. einem Beteiligten das rechtliche Gehör versagt war, 4. ein Beteiligter im Verfahren nicht nach Vorschrift des Gesetzes vertreten war, sofern er nicht der Führung des Verfahrens ausdrücklich oder still- schweigend zugestimmt hat, 5. der Beschluss aufgrund einer mündlichen Verhandlung ergangen ist, bei der die Vorschriften über die Öffentlichkeit des Verfahrens verletzt worden sind, oder 6. der Beschluss nicht mit Gründen versehen ist. Die Rechtsbeschwerde ist innerhalb eines Monats nach Zustellung des Beschlus- ses beim Bundesgerichtshof, Herrenstr. 45 a, 76133 Karlsruhe, durch einen beim Bundesgerichtshof zugelassenen Rechtsanwalt als Bevollmächtigten einzulegen. - 20 - Eisenrauch Dr. Nielsen Dr. Rupp-Swienty