35 W (pat) 5/24

ECLI:DE:BPatG:2025:050625B35Wpat5.24.0 BUNDESPATENTGERICHT 35 W (pat) 5/24 _______________________ (Aktenzeichen) B E S C H L U S S In der Beschwerdesache … betreffend die Gebrauchsmusteranmeldung 20 2023 002 264.9 (hier: Zurückweisung der Anmeldung) hat der 35. Senat (Gebrauchsmuster-Beschwerdesenat) des Bundespatentgerichts am 5. Juni 2025 durch den Richter Eisenrauch als Vorsitzenden und die Richter Dipl.-Chem. Univ. Dr. Jäger und Dr. Nielsen beschlossen: Die Beschwerde der Anmelderin wird zurückgewiesen. - 2 - G r ü n d e I. Die Anmelderin und Beschwerdeführerin (im Folgenden: Anmelderin) reichte am 30. Oktober 2023 beim Deutschen Patent- und Markenamt (DPMA) Unterlagen für eine Gebrauchsmusteranmeldung ein. Der „Antrag auf Eintragung eines Ge- brauchsmusters“, der von einer nicht näher genannten Person paraphiert worden war und dem keine Schutzansprüche beigefügt waren, erhielt das Aktenzeichen 20 2023 002 264.9. Der Anmeldung war lediglich als Anlage 1 ein als „Beschrei- bung“ bezeichneter Text beigefügt, der im Wesentlichen die Darreichungsform, den Verwendungszweck und die Zutaten eines Nahrungsergänzungsmittels stichwort- artig auflistete. Die Gebrauchsmusterstelle des DPMA beanstandete die Anmeldung mit Bescheid vom 29. November 2023 wie folgt: „Sehr geehrte Damen und Herren, mit den vorliegenden Unterlagen ist eine Eintragung in das Gebrauchs- musterregister noch nicht möglich. (…). Die Bezeichnung soll die Erfindung, für die Gebrauchsmusterschutz ge- wünscht wird, kurz und genau technisch benennen. (…). Wie die Erfin- dung in der Werbung oder im Handel bezeichnet wird, bleibt davon un- berührt. Bislang wurden keine Schutzansprüche eingereicht. (…). In den Ansprü- chen ist nicht der Stand der Technik anzugeben, auch nicht, wie die Neu- erung angewandt werden kann oder was damit möglich ist. Solche An- gaben können in die Beschreibung aufgenommen werden. Bitte reichen - 3 - Sie die Schutzansprüche mit der Rezeptur zur Akte ein. (…). In der An- lage erhalten Sie eine beispielhafte Anmeldung als Formulierungshilfe. (…). Als Frist dafür ist sind zwei Monate notiert.“ Nachdem die genannte Frist fruchtlos abgelaufen war, mahnte die Gebrauchsmus- terstelle die Anmelderin schriftlich an und teilte mit, dass mit der Zurückweisung der Anmeldung zu rechnen sei. Eine Stellungnahme der Anmelderin ging nicht ein. Schließlich wurde die Anmeldung mit Beschluss vom 3. Juli 2024 unter Bezug- nahme auf den Bescheid vom 29. November 2023 zurückgewiesen. Gegen diesen Beschluss, der am 5. Juli 2023 zur Post gegeben worden war, richtet sich die am 6. August 2024 beim DPMA eingegangene Beschwerde, der die Ge- brauchsmusterstelle nicht abgeholfen hat. Mit der Beschwerde hat die Anmelderin einen „Schutzanspruch“ vorgelegt. Im Beschwerdeschriftsatz wird „zur Mängelbeseitigung“ erläutert, dass es sich bei der Erfindung um eine neuartige Kombination aus speziellen Kompaktaten der tra- ditionellen chinesischen Medizin handle. Diese Kompaktate seien speziell herge- stellte heißwässrige Auszüge (Tee) aus jeweils einer Arzneipflanze, die anschlie- ßend mit oder ohne Hilfsstoffe zu leicht mischbaren Trocken-Extrakt-Kugeln ver- presst würden. Dieses Verfahren sei etabliert und nicht mehr schutzfähig. (…). Die Erfindung beziehe sich auf die darauf aufbauende spezielle Mischung der Bestand- teile, die aus 5 stofflichen Anteilen bestehe, nämlich Pflanzen (Astragari Radix, At- ractylodis Macrocephalae, Bupleuri Radix, Forsythiae Fructus, Glycyrrhizae Radix, Isatidis Radix, Polygoni Cuspidati Rhizome, Saposhnikoviae Radix, Verbenae Herba), Vitaminen (Pulverförmige Vitamine der B- Gruppe, Vitamin C und Vitamin D3), Mineralien (Zink und Selen in Salzform pulverförmig), Aminosäuren (L-Cystein HCL in Pulverform) und technischen Hilfsstoffen. (…). Bei der Erfindung handle es sich um ein Nahrungsergänzungsmittel zur oralen Anwendung in fester oder flüssi- ger Form. - 4 - Der „Schutzanspruch“ lautet wie folgt: „Die Produkte sind gekennzeichnet durch die Kombination der immunsti- mulierenden, immunverstärkenden, antiviralen und antioxidativen An- teile. Die Produkte in Form von Nahrungsergänzungsmitteln verbessern das menschliche Immunsystem prophylaktisch und schützen dadurch den Anwender vor viralen Infektionen. Sie können auch in der Akutphase einer Infektion eingenommen werden.“ Mit gerichtlichem Hinweis vom 21. Februar 2025, zugestellt am 25. Februar 2025, hat der Senat die Anmelderin darauf hingewiesen, dass die Beschwerde derzeit keine Aussicht auf Erfolg habe, weil bislang weder eine Bezeichnung der Erfindung (§ 4 Abs. 3 Nr. 2 GebrMG) noch eintragungsfähige Schutzansprüche (§ 4 Abs. 3 Nr. 3 GebrMG) eingereicht worden seien. Die in der Beschwerdebegründung vom 6. August 2024 formulierten „Schutzansprüche“ beschrieben lediglich den Zweck der Produkte der Anmelderin. Auf den gerichtlichen Hinweis, der auch eine Formu- lierungshilfe des Senats enthielt, hat sich die Anmelderin nicht geäußert. Die Anmelderin beantragt sinngemäß, den Beschluss der Gebrauchsmusterstelle des DPMA vom 3. Juli 2023 aufzuheben und das Gebrauchsmuster wie im Schriftsatz vom 6. August 2024 beantragt einzutragen. Wegen weiterer Einzelheiten wird auf den Inhalt der Akten Bezug genommen. - 5 - II. 1. Die zulässige Beschwerde bleibt in der Sache ohne Erfolg. 1.1. Die Gebrauchsmusteranmeldung muss einen oder mehrere Schutzansprü- che enthalten, in dem oder denen angegeben ist, was als schutzfähig unter Schutz gestellt werden soll, § 4 Abs. 3 Nr. 3 GebrMG i. V. m. § 5 GebrMV. Diesem Erfor- dernis entspricht die beschwerdegegenständliche Gebrauchsmusteranmeldung nicht. Die Gebrauchsmusterstelle hat im Eintragungsverfahren die unzureichenden An- meldeunterlagen sachgerecht beanstandet und darauf hingewirkt, dass die Anmel- derin zumindest einen zulässigen Anspruch formuliert (vgl. BPatG, Beschluss vom 13. März 2019, Az. 35 W (pat) 18/18 - „Zangengriffsystem“). Die Gebrauchsmuster- stelle hat damit die Anmeldung - nachdem die Anmelderin auf die Beanstandung nicht reagiert hatte - zu Recht nach § 8 Abs. 1 GebrMG und in entsprechender An- wendung von §§ 45, 48 PatG zurückgewiesen (vgl. Bühring/Braitmayer, GebrMG, 9. Aufl., § 8 Rn. 3; zur Patentanmeldung: BPatG Beschluss vom 5. September 2007, Az. 7 W (pat) 30/06). Der beanstandete Mangel wurde auch im Beschwerdeverfahren - trotz entspre- chender Hinweise und Formulierungshilfen des Gerichts - nicht beseitigt. Damit ist auch weiterhin nicht erkennbar, was genau mit der Anmeldung unter Schutz gestellt werden soll. Der von der Anmelderin formulierte „Schutzanspruch“ erschöpft sich in der Beschreibung der erhofften Wirkung eines Nahrungsergänzungsmittels, die of- fenbar in der Verbesserung des menschlichen Immunsystems besteht. Damit ist lediglich die Aufgabe beschrieben, die der beschwerdegegenständlichen Anmel- dung zugrunde liegt, nicht aber die technische Lehre, nach der diese Aufgabe gelöst und für die konkret Schutz beansprucht wird. - 6 - Der Umstand, dass die Anmelderin in der Beschreibung, die sie mit der Beschwerde vom 6. August 2024 eingereicht hat, die Inhaltsstoffe benennt, aus denen sich das von ihr beschriebene Nahrungsergänzungsmittel zusammensetzen soll, gibt zu kei- ner anderen Entscheidung Anlass. Aus dem gleichgewichtig neben dem Gesichts- punkt eines angemessenen Schutzes der erfinderischen Leistung stehenden Gebot der Rechtssicherheit leitet die Rechtsprechung ab, dass der durch Auslegung zu ermittelnde Sinngehalt der Schutzansprüche nicht nur den Ausgangspunkt, sondern die maßgebliche Grundlage für die Bestimmung des Schutzbereichs bildet; diese hat sich an den Ansprüchen auszurichten. Nur der Gegenstand, der in den Schutz- ansprüchen genannt ist, gehört zum Schutzbegehren, nicht aber solche Gegen- stände, die lediglich von der Beschreibung umfasst sind und gemäß § 12a Satz 2 GebrMG nur zur Auslegung der Schutzansprüche herangezogen werden dürfen (BGH, Urteil vom 31. Mai 2007, Az. X ZR 172/04, Rn. 25 - „Zerfallszeitmessgerät“; BPatG, Beschluss vom 14. Januar 2009, Az. 35 W (pat) 466/07 – „Saugfähige Fa- serstoffbahn“, m. w. N; vgl. zu Patentansprüchen: Schulte/Moufang, PatG, 12. Aufl., § 34 Rn. 78). Es ist weder die Aufgabe der Gebrauchsmusterstelle noch die des Gerichts, der Anmelderin die Formulierung der Schutzansprüche abzunehmen. Die Entscheidung, für welche Kombinationen von „stofflichen Anteilen“ sie konkret Schutz beanspruchen möchte, muss sie selbst treffen. Unabhängig davon lässt die vorgelegte Beschreibung auch nicht hinreichend eindeutig erkennen, wie genau sich das betreffende Nahrungsergänzungsmittel zusammensetzen soll. So fehlen beispielsweise neben Mengenangaben auch Hinweise darauf, ob das Vorhanden- sein aller Zutaten erforderlich ist oder ob auch „Monopräparate“ mit dem Auszug aus nur einer Heilpflanze (ggf. kombiniert mit Vitaminen, Mineralien und Aminosäu- ren) in den Schutzbereich der Gebrauchsmusteranmeldung fallen sollen. Im Übrigen ist der von der Anmelderin formulierte „Schutzanspruch“ inhaltlich so weit von einer technischen Lehre entfernt, dass bereits die Prüfung, ob die Erfin- dung in der Anmeldung so deutlich und vollständig offenbart ist, dass ein Fachmann sie ausführen kann, die grundsätzlich nicht dem Eintragungs-, sondern dem Lö- - 7 - schungsverfahren vorbehalten ist, kaum möglich wäre (vgl. hierzu BPatG, Be- schluss vom 13. März 2019, Az. 35 W (pat) 18/18 - „Zangengriffsystem“; BGH, Be- schluss vom 28. April 1999, Az. X ZB 12/98 - „Flächenschleifmaschine“; BGH, Be- schluss vom 27. März 2018, Az. X ZB 18/16 - „Feldmausbekämpfung“). 1.2 Nach alledem kann als nicht entscheidungserheblich dahingestellt bleiben, ob und inwieweit auch die fehlende Bezeichnung des Gebrauchsmusters nach § 4 Abs. 3 Nr. 2 GebrMG der Eintragung entgegenstünde (zu diesem Zurückweisungs- grund: Bühring/Breitmayer, GebrMG, 9. Aufl., § 4 Rn. 44; zu einer Gebrauchsmus- teranmeldung in Niederdeutsch: BGH, Beschluss vom 19. November 2002, Az. X ZB 23/01 – „Läägeünnerloage“, vgl. zur Patentanmeldung: Busse/Keukenschrijver, PatG, 9. Aufl., § 34 Rn 24 m. w. N). 2. Der Senat hat im schriftlichen Verfahren entschieden, da gemäß §§ 18 Abs. 2 GebrMG, 84 Abs. 2 Satz 2, 99 Abs. 1 PatG i. V. m § 128 Abs. 4 ZPO die Durchfüh- rung einer mündlichen Verhandlung weder vorgeschrieben ist noch angezeigt er- schien. Die Anmelderin hatte zudem ausreichend Gelegenheit, einen oder mehrere, zulässige Schutzansprüche einzureichen. 3. Der Senat hat gem. § 18 Abs. 3 Satz 2, 1. Halbsatz, GebrMG in der Besetzung mit zwei rechtskundigen und einem technischen Mitglied entschieden. III. Rechtsmittelbelehrung Gegen diesen Beschluss steht der Anmelderin das Rechtsmittel der Rechtsbe- schwerde zu. Da der Senat die Rechtsbeschwerde nicht zugelassen hat, ist sie nur statthaft, wenn gerügt wird, dass - 8 - 1. das beschließende Gericht nicht vorschriftsmäßig besetzt war, 2. bei dem Beschluss ein Richter mitgewirkt hat, der von der Ausübung des Rich- teramtes kraft Gesetzes ausgeschlossen oder wegen Besorgnis der Befangen- heit mit Erfolg abgelehnt war, 3. einem Beteiligten das rechtliche Gehör versagt war, 4. ein Beteiligter im Verfahren nicht nach Vorschrift des Gesetzes vertreten war, sofern er nicht der Führung des Verfahrens ausdrücklich oder stillschweigend zugestimmt hat, 5. der Beschluss aufgrund einer mündlichen Verhandlung ergangen ist, bei der die Vorschriften über die Öffentlichkeit des Verfahrens verletzt worden sind, oder 6. der Beschluss nicht mit Gründen versehen ist. Die Rechtsbeschwerde ist innerhalb eines Monats nach Zustellung des Beschlus- ses durch einen bei dem Bundesgerichtshof zugelassenen Rechtsanwalt zu unter- zeichnen und beim Bundesgerichtshof, Herrenstraße 45a, 76133 Karlsruhe, einzu- reichen. Die Frist ist nur gewahrt, wenn die Rechtsbeschwerde vor Fristablauf beim Bundesgerichtshof eingeht. Die Frist kann nicht verlängert werden. Eisenrauch Dr. Jäger Dr. Nielsen