26 W (pat) 29/20

ECLI:DE:BPatG:2021:091121B26Wpat29.20.0 BUNDESPATENTGERICHT 26 W (pat) 29/20 _______________________ (Aktenzeichen) B E S C H L U S S In der Beschwerdesache … - 2 - betreffend die Marke 30 2018 226 680 hat der 26. Senat (Marken-Beschwerdesenat) des Bundespatentgerichts am 9. No- vember 2021 unter Mitwirkung der Vorsitzenden Richterin Kortge sowie der Richter Kätker und Dr. von Hartz beschlossen: Die Beschwerde wird zurückgewiesen. GRÜNDE I. Die Wortmarke Shindy ist am 7. September 2018 angemeldet und am 18. Oktober 2018 unter der Nummer 30 2018 226 680 in das beim Deutschen Patent- und Markenamt (DPMA) geführte Register eingetragen worden für Waren der Klasse 34: Aromastoffe für Tabak; Aschenbecher; Behälter für Raucherar- tikel, Humidore; Feuerzeuge für Raucher; Liquide für elektroni- sche Zigaretten; Raucherartikel; Streichhölzer; Tabak und Ta- bakwaren, einschließlich Tabakersatzstoffe; Tabakbehälter; Tabakerzeugnisse; Verdampfer für den persönlichen Gebrauch und elektronische Zigaretten sowie Aromastoffe und Lösungen hierfür; Wasserpfeifentabak; Zigaretten, Zigarren, Zigarillos und andere gebrauchsfertige Rauchartikel; Zigarettenhülsen; Ziga- - 3 - rettenmundstücke; Zigarettenpapiere; Zigarettenspitzen; Zigar- renfilter; Zigarrenkisten [mit Humidor]; Zigarrenkisten mit Humidor; Zigarrenschneider; Zigarrenspitzen. Gegen die Eintragung dieser Marke, die am 23. November 2018 veröffentlicht wor- den ist, hat der Beschwerdeführer Widerspruch erhoben aus 1. der Wortmarke Shindy die am 24. Oktober 2012 angemeldet und am 6. Mai 2013 unter der Nummer 30 2012 055 457 in das beim DPMA geführte Register eingetragen worden ist für Waren und Dienstleistungen der Klasse 9: Schallplatten, Musikkassetten, Compact Discs, Minidiscs, digitale Kompaktkassetten, DAT-Bänder, Hörbücher und andere Tonträger; Videokassetten, Videobänder, DVDs, Bildplatten, Compact Disc-Vi- deos, Laserdiscs, Foto-CDs, Blue Ray-Discs und andere Bildtonträ- ger; CD-ROM, CD-ROM-XA, CD-I, RAM-Cards und andere multime- diale Datenträger; elektronische Publikationen (herunterladbar), Ton- /Bilddaten (herunterladbar); Mauspads, Filme [belichtet]; Klasse 16: Aufkleber, Stickers [Papeteriewaren]; Bilder, Bücher, Kalender, Schreibwaren, Poster, Plakate, Postkarten, Packpapier; Verpa- ckungsmaterial aus Papier, Karton und Kunststoff (soweit in Klasse 16 enthalten); Druckereierzeugnisse; Klasse 25: T-Shirts, Sweatshirts, Hemden, Pullover, Westen, Jacken, Mäntel, Mützen, Schals, Kappen, Hosen und andere Bekleidungsstücke und Kopfbedeckungen, Schuhe, Sportschuhe; - 4 - Klasse 38: Ausstrahlung von Fernsehprogrammen, Hörfunksendungen, Kabel- fernsehsendungen, Teleshoppingsendungen und Rundfunksendun- gen über drahtlose oder drahtgebundene Telekommunikationsnetze sowie im Internet; Ton- und Bildübertragung per Satelliten oder im In- ternet; Bereitstellen des Zugriffs auf ein weltweites Computernetz- werk; Bereitstellen des Zugriffs auf Computerprogramme in Datennet- zen; Bereitstellen des Zugriffs auf Informationen im Internet, insbeson- dere im Zusammenhang mit Musik, Kunst und Kultur; Bereitstellen des Zugriffs auf und Übermitteln von Musik und Informationen über Musik im Internet; Bereitstellung von Chatrooms, Plattformen, Portalen, Chatlines und elektronischen Foren im Internet, insbesondere im Zu- sammenhang mit Musik, Kunst und Kultur; elektronische Nachrichten- übermittlung, E-Mail-Dienste, Nachrichten- und Bildübermittlung mit- tels Computer, Sammeln und Liefern von Nachrichten (Presseagentu- ren); Übermittlung von Nachrichten; Übermittlung von Daten über Te- lekommunikationsnetze; Weiterleiten von Nachrichten aller Art an In- ternet-Adressen (Web-Messaging); Klasse 41: Dienstleistungen bezüglich Freizeitgestaltung; Unterhaltung; Organi- sation, und Durchführung von sowie Ticketvorverkauf für Konzert-, Show-, Musik- und Live-Veranstaltungen, auch zur Aufzeichnung oder Live-Übertragung im Rundfunk, Internet oder Fernsehen; Vorführung und Aufzeichnung von Musikdarbietungen; Filmproduktion (auch in Studios); Videoproduktion; Montage [Bearbeitung] von Videobändern; Betrieb eines Tonstudios; Komponieren von Musik; Dienstleistung ei- nes Musikverlages, nämlich Veröffentlichung und Herausgabe von Verlagsdruckerzeugnissen (ausgenommen für Werbezwecke); Publi- kation von elektronischen Büchern, Zeitschriften und Newslettern im Internet; Veröffentlichung von Büchern; 2. dem Unternehmenskennzeichen - 5 - Shindy unter Angabe des Zeitrangs 1. Januar 2013. Zum Gegenstand dieses Kennzeichen- rechts führt der Widersprechende aus, dass er ein unter dem Künstlernamen „Shindy“ bekannter Rapper sei. Da er im geschäftlichen Verkehr unter diesem Na- men auftrete, genieße sein Künstlername Schutz gemäß § 5 Abs. 2 MarkenG. Von 2006 bis 2012 habe er unter seinem Künstlernamen an vier Musikalben mitgewirkt und ein 2012 veröffentlichter Song von ihm habe vom 26. Juni bis 5. Juli 2012 Platz 29 der deutschen Top100-Single-Charts erreicht. Von Juli 2013 bis November 2016 seien fünf Studioalben von ihm veröffentlicht worden, von denen vier Platz 1 und eines Platz 6 der deutschen TOP-100 Albumcharts belegt hätten. Von dreien dieser Alben habe er jeweils mehr als 100.000 Stück verkauft, weshalb er den Gold Award der Musikindustrie erhalten habe. Bereits 2013 hätten ihn die Leser des Branchen- portals „hiphop.de“ zum „Besten Newcomer National“ gewählt. Sein 2016 mit einem Co-Autoren im Riva-Verlag veröffentlichtes Buch „Der Schöne & die Beats“ habe Rang 1 der SPIEGEL-Bestsellerliste (Ausgabe 21/2016) belegt. Seine im Januar 2019 veröffentlichte Single sei in demselben Monat eine Woche lang auf Platz 1 der deutschen Single-Charts gelandet. Gleichzeitig habe er beim Musikstreaming- Dienst Spotify über ca. 1,3 Mio. monatliche Hörer gehabt. Seine 10 erfolgreichsten Titel seien dort insgesamt mehr als 87 Mio. Mal gehört worden. Daher gehöre er spätestens seit 2013 zur Speerspitze der deutschen Rapper, dessen Name bei den beteiligten Verkehrskreisen, den Konsumenten deutschsprachiger Rap-Musik, Ver- kehrsgeltung erlangt habe. Seine Chartplatzierungen und Veröffentlichungen reich- ten aus, um einen Zuordnungsgrad von 20 % bis 25 % anzunehmen. Mit Beschluss vom 20. Januar 2020 hat die Markenstelle für Klasse 34 des DPMA beide Widersprüche zurückgewiesen. Eine Verwechslungsgefahr mit der Register- marke hat sie trotz Markenidentität und unterstellter höchstmöglicher Kennzeich- nungskraft wegen Unähnlichkeit der Vergleichswaren und -dienstleistungen ver- neint. Zwischen den angegriffenen Tabakwaren und Raucherartikeln der Klasse 34 - 6 - und den für die Widerspruchsmarke eingetragenen Ton- und Bildmedien der Klasse 9, den Druckereierzeugnissen der Klasse 16, den Bekleidungswaren der Klasse 25, den Telekommunikationsdiensten der Klasse 38 sowie den Unterhaltungs- und Ver- lagsdienstleistungen der Klasse 41 lägen nach Produzenten, Händlern und Leis- tungserbringern sowie Art, Zweckbestimmung und Eigenart als konkurrierende oder ergänzende Produkte keinerlei Gemeinsamkeiten vor. Auch wenn es Rapper gebe, die Shisha-Tabak vertrieben, seien dies seltene Ausnahmefälle. Mangels Bekannt- heit der älteren Marke scheide auch ein Sonderschutz gemäß § 9 Abs. 1 Nr. 3 Mar- kenG aus. Selbst wenn man sich auf Musikdarbietungen der Klasse 41 beschränke, müsse zwischen einer nicht unbeachtlichen künstlerischen Leistung des Widerspre- chenden und einer wirtschaftlichen Potenz, die es rechtfertigen würde, der Wider- spruchsmarke den Status einer bekannten Marke im Inland zuzuerkennen, unter- schieden werden. Der Widersprechende bewege sich auf dem ganz engen Markt- segment der Rap- und Hip-Hop-Musik, während die Unterhaltungsdienstleistungen auch Mainstream-Konsumenten ansprächen, denen die Musik des Widersprechen- den vielfach unbekannt sei. Zudem habe der Widersprechende laut einem Wikipe- dia-Artikel in den letzten Jahren vor allem durch Konflikte mit anderen Musikern und einer strafrechtlichen Verurteilung im Jahr 2016 Schlagzeilen gemacht. Die dadurch erreichte Publizität sei der älteren Marke eher abträglich. Zwar sei an der originär unterscheidungskräftigen Bezeichnung „Shindy“ jedenfalls für „Musikdarbietungen“ ein Unternehmenskennzeichen entstanden. Dieses ver- schaffe dem Widersprechenden jedoch kein Verbietungsrecht gegen Waren der Klasse 34, da insoweit keine Branchennähe gegeben sei. Eine im Inland bekannte geschäftliche Bezeichnung liege aus den gleichen bei der identischen Register- marke ausgeführten Gründen nicht vor. Hiergegen richtet sich die Beschwerde des Widersprechenden. Er ist der Ansicht, seine Marke verfüge für Artikel der Musikbranche wie Tonträger, Merchandise in Form von Bekleidung, Downloads und Streams über eine hohe Kennzeichnungs- kraft. In diese Waren reihten sich Tabakwaren aus Sicht der Konsumenten deut- - 7 - scher Rap-Musik nahtlos ein, so dass aufgrund Markenidentität eine Verwechs- lungsgefahr bestehe. Das OLG München habe ebenfalls eine Verwechslungsgefahr zwischen Bekleidungsherstellern und Tabakproduzenten angenommen (Urt. v. 2. Oktober 1980, - 6 U 3738/79 – John Player). Die Widerspruchsmarke sei zudem im Inland für Musikdarbietungen und Tonträger bekannt. Sie stehe ausschließlich für deutschsprachige Rap-Musik, also eine spezielle, klar abgegrenzte Musiksparte, so dass nur die Fans dieser Musik, nicht aber Mainstream-Musikkonsumenten an- gesprochen würden. Der Widersprechende zähle zu den wenigen „Goldrappern“ und gelte als Ikone im Rap-Bereich, so dass seine Marke jedem Rap-Fan bekannt sei. Die von der Markenstelle angeführten negativen Schlagzeilen hätten der Be- kanntheit seiner Marke ebenso wenig geschadet wie der Dieselskandal der Be- kanntheit der Marke „VW“. Bei seinem Unternehmenskennzeichen habe die Markenstelle zu Unrecht die Bran- chennähe verneint. Für deren Beurteilung komme es in erster Linie auf die Produkt- bereiche und Arbeitsgebiete an, die nach der Verkehrsauffassung typisch für die sich gegenüberstehenden Unternehmen seien, wobei auch naheliegende Auswei- tungen der Tätigkeitsbereiche einzubeziehen seien (BGH GRUR 2009, 484 – METROBUS). Im Einzelfall könnten auch Überschneidungen in Randbereichen der Unternehmenstätigkeiten zu berücksichtigen sein (BGH GRUR 2011, 831 – BCC). Er sei als Rapper, Produzent und Autor typischerweise auf dem Gebiet der Auswer- tung von Tonaufnahmen und Live-Darbietungen sowie im Rahmen von Merchandi- sing tätig. Tabakerzeugnisse, -ersatz und -zubehör seien typische Merchandise-Ar- tikel von Rappern. Zum Nachweis legt der Widersprechende Internetseiten mit Be- richten, Werbung und Angeboten von 19 deutschsprachigen Rap-Musikern zu Shishas, Shishatabak, Aschenbechern, Feuerzeugen und ähnlichen Raucherarti- keln vor und regt die Einholung eines Sachverständigengutachtens an. Daraus, dass der Inhaber der angegriffenen Marke, der als ehemaliger Manager eines be- kannten Rappers ebenfalls im Rap-Business tätig sei, weitere Marken mit den Na- men anderer Rapper für Waren der Klasse 34 angemeldet habe, könne gefolgert werden, dass dieser sich auf das Tabakgeschäft mit Namen von Rappern speziali- sieren wolle. Insofern bestehe Branchenidentität, jedenfalls aber hohe Ähnlichkeit - 8 - zwischen den Tätigkeitsbereichen der Verfahrensbeteiligten. In dem inzwischen vom Widersprechenden vor dem DPMA gegen die angegriffene Marke eingeleiteten Nichtigkeitsverfahren wegen Bösgläubigkeit habe der Inhaber der jüngeren Marke selbst vorgetragen, dass er einen Geschäftsbetrieb im Musikbereich unterhalte und in dem im Genre „Rap-Musik“ verbundenen Bereich des Tabakvertriebs tätig sei. Vorliegend stünden sich ein bisher ausschließlich für Rapper tätiger und öffentlich bekannter Musikmanager und ein bekannter Rapmusiker gegenüber, die beide keine Tabakwarenhersteller seien. Beide wären aber im Falle der Nutzung für Ta- bakwaren weiterhin Teil der Musikbranche, weshalb es sich um eine naheliegende Ausweitung ihrer Tätigkeit handeln würde, weil diverse Rapper auf diesem Gebiet tätig und Merchandise-Artikel jeder Art für die Musikbranche und die Musiker typisch seien. Mancher Musiker erziele mit Merchandising einen höheren Umsatz als mit seiner Musik, so dass nicht nur von einem Nebenerwerb auszugehen sei, was durch Einholung eines Sachverständigengutachtens nachgewiesen werden könne. Je- denfalls komme eine Verwechslungsgefahr im weiteren Sinne in Betracht, weil der Verkehr dem Irrtum unterliege, der Inhaber der angegriffenen Marke unterhalte (li- zenz-)vertragliche Beziehungen mit dem Widersprechenden. Der Widersprechende beantragt sinngemäß, den Beschluss der Markenstelle für Klasse 34 des DPMA vom 20. Feb- ruar 2020 aufzuheben und das DPMA anzuweisen, die angegriffene Marke wegen der Widersprüche aus der Marke 30 2012 055 457 und dem Unter- nehmenskennzeichen „Shindy“ zu löschen. Der Inhaber der angegriffenen Marke beantragt sinngemäß, die Beschwerde zurückzuweisen. Er verteidigt die angefochtene Entscheidung und vertritt die Auffassung, die Tätig- keitsfelder der Kollisionsmarken unterschieden sich diametral voneinander, weil die - 9 - Widerspruchsmarke ausschließlich dem Vertrieb von Musik und zugehörigem Mer- chandising diene, während mit der angegriffenen Marke Tabakprodukte angeboten werden sollen. Er sei zwar seit langer Zeit im Rap-Genre als Manager tätig, aber zu keinem Zeitpunkt selbst musikalisch in Erscheinung getreten. Bei der weit überwie- genden Anzahl der vom Widersprechenden genannten Rap-Künstler würden Ta- bakprodukte ausschließlich als Merchandising-Artikel in streng limitierten Sammler- boxen aus Anlass einer neuen Veröffentlichung vertrieben. Bis auf wenige Ausnah- men würden sie nicht regelmäßig feilgeboten, so dass weder eine Waren-/Dienst- leistungsähnlichkeit noch eine Branchennähe vorlägen. Die Verfahrensbeteiligten sind mit gerichtlichem Schreiben vom 17. Juni 2021 da- rauf hingewiesen worden, dass die Beschwerde voraussichtlich keine Aussicht auf Erfolg haben werde. Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf den Akteninhalt Bezug genommen. II. Die zulässige Beschwerde ist unbegründet. A. Widerspruch aus der Marke „Shindy“ (30 2018 226 680) 1. Zwischen den identischen Vergleichsmarken besteht auch bei unterstellter über- durchschnittlicher Kennzeichnungskraft der Widerspruchsmarke wegen absoluter Unähnlichkeit der gegenüberstehenden Waren und Dienstleistungen keine Ver- wechslungsgefahr gemäß §§ 9 Abs. 1 Nr. 2, 42 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG. a) Eine Ähnlichkeit ist grundsätzlich anzunehmen, wenn die sich gegenüberstehen- den Waren und/oder Dienstleistungen unter Berücksichtigung aller für die Frage der - 10 - Verwechslungsgefahr erheblicher Faktoren wie insbesondere ihrer Art und Beschaf- fenheit, ihrer regelmäßigen betrieblichen Herkunft, ihrer regelmäßigen Vertriebs- und Erbringungsart, ihres Verwendungszwecks und ihrer Nutzung, ihrer wirtschaft- lichen Bedeutung sowie ihrer Eigenart als miteinander konkurrierender oder einan- der ergänzender Produkte oder Leistungen so enge Berührungspunkte aufweisen, dass die beteiligten Verkehrskreise der Meinung sein könnten, sie stammten aus demselben Unternehmen oder wirtschaftlich verbundenen Unternehmen (EuGH GRUR-RR 2009, 356 Rdnr. 65 – Éditions Albert René/HABM [OBELIX/MOBILIX]; BGH GRUR 2021, 724 Rdnr. 36 – PEARL/PURE PEARL; GRUR 2015, 176, 177 Rdnr. 16 – ZOOM/ZOOM). Das stärkste Gewicht kommt im Hinblick auf die Herkunftsfunktion der Marke der regelmäßigen betrieblichen Herkunft, also dem gemeinsamen betrieblichen Verant- wortungsbereich für die Qualität der Waren und/oder Dienstleistungen zu, während der regelmäßigen Vertriebs- und Erbringungsstätte ein geringeres Gewicht zuge- messen wird. Erforderlich im Sinne einer funktionellen Ergänzung von Waren und Dienstleistungen ist ein enger Zusammenhang in dem Sinne, dass die Ware oder Dienstleistung für die Verwendung der anderen unentbehrlich oder wichtig ist (BGH GRUR 2014, 488 Rdnr. 16 – DESPERADOS/DESPERADO m. w. N.; BPatG 26 W (pat) 18/14 – Cada Design/CADA). Angesichts der fehlenden Körperlichkeit von Dienstleistungen sind für die Beurtei- lung ihrer Ähnlichkeit in erster Linie Art und Zweck, also der Nutzen für den Emp- fänger der Dienstleistungen sowie die Vorstellung des Verkehrs maßgeblich, dass die Dienstleistungen unter der gleichen Verantwortlichkeit erbracht werden (BGH GRUR 2018, 79 Rdnr. 11 – OXFORD/Oxford Club; GRUR 2002, 544, 546 – BANK 24). Im Vergleich zwischen Waren und Dienstleistungen ist zu berücksichtigen, dass Dienstleistungen generell weder mit den zu ihrer Erbringung verwendeten Waren und Hilfsmitteln noch mit den durch sie erzielten Ergebnissen, soweit sie Waren hervorbringen, ohne weiteres als ähnlich anzusehen sind. Besondere Umstände - 11 - können jedoch die Feststellung der Ähnlichkeit nahelegen, wenn beim angespro- chenen Verkehr der Eindruck entsteht, Ware und Dienstleistung unterlägen der Kontrolle desselben Unternehmens (vgl. BGH GRUR 1999, 586 Rdnr. 22 – White Lion). Dies kann der Fall sein, wenn sich das Dienstleistungsunternehmen selbstän- dig auch mit der Herstellung bzw. dem Vertrieb der Ware befasst oder der Waren- hersteller oder -vertreiber sich auf dem entsprechenden Dienstleistungsbereich selbständig gewerblich betätigt (vgl. BGH GRUR 2012, 1145 Rdnr. 35 – PELIKAN; BPatG 27 W (pat) 506/17 – kodi professional/KODi). Von einer absoluten Unähnlichkeit der Waren oder Dienstleistungen kann nur dann ausgegangen werden, wenn die Annahme einer Verwechslungsgefahr trotz (unter- stellter) Identität der Marken wegen des Abstands der Waren oder Dienstleistungen von vornherein ausgeschlossen ist (st. Rspr.: BGH a. a. O. – PEARL/PURE PEARL; a. a. O. Rdnr. 17 – ZOOM/ZOOM). Eine absolute Unähnlichkeit der Waren oder Dienstleistungen kann nicht durch eine erhöhte Kennzeichnungskraft der prioritäts- älteren Marke ausgeglichen werden (st. Rspr.; vgl. nur EuGH GRUR Int. 2009, 911 Rdnr. 34 – Waterford Wedgwood/HABM [WATERFORD STELLENBOSCH]; BGH GRUR a. a. O. Rdnr. 10 – ZOOM/ZOOM m. w. N.). b) Unter Anwendung der obigen Grundsätze weisen die für die angegriffene Marke eingetragenen Tabak- und Raucherprodukte der Klasse 34 keine Ähnlichkeit mit den Widerspruchswaren und -dienstleistungen der Klassen 9, 16, 25, 38 und 41 auf. aa) Die Vergleichswaren und -dienstleistungen verfügen schon hinsichtlich ihrer stofflichen Beschaffenheit sowie ihrer Produktionsweise über keine Gemeinsamkei- ten. Die angegriffenen Rauchwaren der Klasse 34 enthalten Tabak, Liquids und/oder Aromen und das von der jüngeren Marke beanspruchte Raucherzubehör besteht aus Holz, hitzebeständigen und feuerfesten Kunststoffen, Metallen oder Glas, wäh- rend die für die Widerspruchsmarke geschützten Waren der Klassen 9 und 25 aus - 12 - gänzlich anders verarbeiteten Kunst- und Faserstoffen hergestellt werden. Auch „Zi- garettenhülsen; Zigarettenpapiere“ unterscheiden sich in der stofflichen Grundlage ganz erheblich von Papeteriewaren, Verpackungsmaterial aus Papier und Karton sowie Druckereierzeugnissen der Klasse 16, für die die ältere Marke geschützt ist. Denn das Zigaretten(hülsen)papier ist im Gegensatz zum herkömmlichen Papier ein Spezialpapier. Es hat einen Füllstoffanteil von ca. 30 % Kalziumkarbonat, um es glimmfähig zu machen. Durch den Zusatz von Brandsalzen, meistens Alkalisalzen organischer Säuren wird die Brennbarkeit des Papiers der des Tabaks angeglichen, so dass beide etwa gleich schnell abbrennen. Ferner verfügt es über eine hohe Porosität und ist wesentlich dünner als Schreibpapier (https://de.wikipedia.org/wiki/Zigarettenpapier). Die Dienstleistungen der Wider- spruchsmarke sind sogar unkörperlich. bb) Die Kollisionswaren und -dienstleistungen haben auch in Bezug auf ihren Ver- wendungszweck keine Berührungspunkte. Während die Tabak- und Rauchwaren der jüngeren Marke unmittelbar sowie deren Zubehör mittelbar dem Raucher- und Dampfergenuss durch Inhalieren dienen, be- zwecken die Widerspruchsdienstleistungen der Klasse 41, die in Klasse 9 für die ältere Marke registrierten Bild-, Ton- und Datenträger und die Druckereierzeugnisse der Klasse 16 die Unterhaltung der Konsumenten. Dies gilt auch für einen Großteil der in Klasse 38 für die Widerspruchsmarke geschützten Dienste, während die üb- rigen Dienstleistungen in dieser Klasse Daten übertragen und zugänglich machen. Auch die Papier-, Schreib- und Verpackungswaren der Klasse 16 und die Beklei- dungsstücke der Klasse 25 erfüllen andere Verwendungszwecke als die in Klasse 34 angegriffenen Genussmittel. cc) Diese Unterschiede setzen sich bei der Nutzung fort. Die Waren der angegriffenen Marke werden inhalierend konsumiert oder unterstüt- zen diesen Konsum, während alle für die ältere Marke geschützten Waren und - 13 - Dienstleistungen auf völlig andere Weise genutzt werden. Die Widerspruchspro- dukte der Klasse 9 und die meisten Widerspruchsdienstleistungen der Klassen 38 und 41 werden angehört und/oder angeschaut. Die Widerspruchswaren der Klasse 16 werden ebenfalls angesehen und/oder gelesen sowie zum Schreiben oder zum Verpacken verwendet. Die Widerspruchsprodukte der Klasse 25 werden am Körper getragen. dd) Die Vertriebswege sind ebenfalls verschieden. Der angegriffene Raucherbedarf wird in Tabakgeschäften, Kiosken und Tankstellen vertrieben. Die Widerspruchswaren der Klasse 9 finden sich im Musik- und (Unter- haltungs-)Elektronikhandel, die Widerspruchsprodukte der Klasse 16 im Papeterie- und Schreibwarenhandel sowie in Buchhandlungen. Soweit die vorgenannten Ver- gleichswaren auch in Kaufhäusern und Supermärkten, also in größeren Verkaufs- stätten mit umfangreichen Sortimenten verkauft werden, sind sie dort nur in räumlich getrennten Abteilungen erhältlich. Auch die Widerspruchsdienstleistungen der Klas- sen 38 und 41 werden nicht zusammen mit Raucherbedarfsartikeln angeboten. ee) Anhaltspunkte dafür, dass es sich um miteinander konkurrierende oder einander ergänzende Produkte oder Leistungen handelt, sind nicht gegeben. Zwar können Raucherartikel beispielsweise beim Hören oder Komponieren von Musik, beim An- sehen von Filmen, beim Lesen, beim Tragen von Kleidung oder bei der Nutzung des Internets konsumiert werden, aber der Genuss von Tabak oder anderen Rau- cherwaren ist dafür weder unentbehrlich noch wichtig. ff) Hinreichende Berührungspunkte fehlen vor allem auch in Bezug auf die regelmä- ßige betriebliche Herkunft der zu vergleichenden Waren und Dienstleistungen. Sie stammen im Allgemeinen nicht aus denselben Herkunftsstätten und werden nicht unter der Qualitätskontrolle eines Unternehmens erzeugt. - 14 - aaa) Die angegriffenen Aromastoffe für Tabak, die Tabakwaren und die übrigen Rauchartikel der Klasse 34 werden im Wesentlichen von Tabakherstellern, insbe- sondere von der klassischen Tabakindustrie und deren Zulieferern sowie von Aroma- und Liquidherstellern produziert. Auch die Zubehörwaren, die entweder ent- zündlich, wie z. B. Feuerzeuge, Streichhölzer, Zigarettenhülsen und Zigarettenpa- piere, oder feuerfest sind, wie z. B. Aschenbecher und Zigarettenmundstücke, so- wie die Rauchwarenaufbewahrungsbehältnisse werden von entsprechend speziali- sierten Herstellern produziert. Keiner der vorgenannten Produzenten stellt die für die Widerspruchsmarke geschützten Ton-, Bild- und Datenträger sowie Mauspads der Klasse 9, Papier-, Schreibwaren, Verpackungsmaterial und Druckereierzeug- nisse der Klasse 16 oder Bekleidung, Kopfbedeckungen und Schuhe der Klasse 25 her, was schon aufgrund der völlig anderen Art und Konsistenz der Waren und den dafür erforderlichen abweichenden Produktionsprozessen auf der Hand liegt. (1) Die für die angegriffene Marke eingetragenen Raucherwaren der Klasse 34 und die für die Widerspruchsmarke registrierten Produkte der Klasse 25 aus der Beklei- dungsbranche stammen im Allgemeinen nicht aus denselben Herkunftsstätten und werden auch nicht unter der Qualitätskontrolle eines Unternehmens erzeugt. Auch im Vertrieb kommen sich diese Waren nicht so nahe, dass der angesprochene Ver- kehr auf dieselbe Herkunft schließen würde (BPatG 26 W (pat) 71/08 – Cam- per/CAMPER). Soweit das OLG München (GRUR Int. 1981, 180 Juris-Tz. 39 – John Player) angenommen hat, der angesprochene Verkehr wisse, dass Tabakwaren- hersteller seit längerer Zeit nicht nur Tabakwaren, sondern auch Bekleidung ent- geltlich vertreiben, wird dafür kein Nachweis angeführt. Das OLG München hat viel- mehr nur erklärt, dass ihm dies bekannt sei. (2) Soweit das OLG München dabei bekannte Zigarettenmarken, wie z. B. „Marlboro“ und „Camel“, im Blick gehabt haben sollte, die in den 1970er und 1980er Jahren auch Bekleidung unter ihrem Markennamen angeboten haben - 15 - (https://de.wikipedia.org/wiki/Marlboro_(Zigarettenmarke); https://de.wikipe- dia.org/wiki/Camel_(Zigarettenmarke)), hat es sich schon damals wie heute um Be- kleidung in Lizenz dieser Zigarettenhersteller gehandelt. (2.1) Nach der Rechtsprechung des BGH lässt sich aber allein aus der Erteilung von Lizenzen für andere als diejenigen Waren, für die der Markenschutz gilt, kein Anhaltspunkt für eine Warenähnlichkeit ableiten. Eine solche Praxis beruht auf der Erfahrung, dass sich die positiven Assoziationen, die bekannte, als exklusiv gel- tende Marken erwecken, auch für völlig andere Produkte nutzbar machen lassen. Diese Verwertungsmöglichkeit steht zwar durchaus unter dem Schutz des Marken- rechts, das die Wertschätzung und die Unterscheidungskraft bekannter Marken auch außerhalb der Waren- oder Dienstleistungsähnlichkeit vor einer Ausnutzung oder Beeinträchtigung schützt. Der Warenähnlichkeitsbereich bleibt aber durch die Erteilung von Vermarktungsrechten zum Zwecke der Verkaufsförderung grundsätz- lich unberührt (BGH GRUR 2021, 724 Rdnr. 48 – PEARL/PURE PEARL; GRUR 2004, 594, 596 Juris-Tz. 47 – Ferrari-Pferd; GRUR 2006, 941 Rdnr. 14 – TOSCA BLU). Dies schließt es allerdings nicht aus, dass bei funktionsverwandten Produk- ten, bei denen im Falle einer Lizenzierung der Verkehr nicht nur von einem Image- transfer, sondern auch von einem Know-how-Transfer ausgeht, die Lizenzierungs- praxis einen Faktor darstellt, der im Grenzbereich für die Warenähnlichkeit bezie- hungsweise bei gegebener Warenähnlichkeit für die Verwechslungsgefahr spre- chen kann (BGH a. a. O. Rdnr. 49 – PEARL/PURE PEARL; a. a. O. – TOSCA BLU). Es kommt daher darauf an, ob der Verkehr im Falle einer Lizenzierung der für be- stimmte Waren (hier: Bekleidung) geschützten Widerspruchsmarke zur markenmä- ßigen Verwendung für andere Waren (hier: Raucherwaren) von einem Know-how- Transfer ausgeht. (2.2) Das ist hier nicht der Fall. Der Verkehr geht nicht von einem Technologietrans- fer vom Bekleidungshersteller auf den Rauchwarenhersteller aus. Eine Tätigkeit als Produzent von Bekleidung, Kopfbedeckungen und Schuhen qualifiziert nicht zur Herstellung oder zur Kontrolle der Produktion von Tabakwaren und Raucherartikeln. - 16 - Die Vergleichswaren sind weder funktionsverwandt, noch lässt sich das bei der Pro- duktion von Bekleidungswaren erworbene Know-how auf die Herstellung von Ta- bakwaren und Raucherartikeln übertragen. Ein Ausnahmefall, in dem der Verkehr bei funktionsverwandten Produkten nicht nur von einem Image-, sondern auch von einem Know-how-Transfer ausgeht, liegt hier nicht vor. bbb) Erst recht stimmen die Hersteller von Tabakwaren und Raucherbedarf nicht mit den Erbringern der für die Widerspruchsmarke eingetragenen Dienstleistungen der Klassen 38 und 41 überein. Dazu wäre erforderlich, dass sich das Dienstleis- tungsunternehmen selbständig auch mit der Herstellung bzw. dem Vertrieb der Ta- bak- und Raucherwaren befasst oder der Tabak- und Raucherwarenhersteller oder -vertreiber sich auf dem entsprechenden Dienstleistungsbereich selbständig ge- werblich betätigt (vgl. BGH GRUR 2012, 1145 Rdnr. 35 – PELIKAN). Hieran fehlt es, weil Telekommunikationsanbieter und Unterhaltungs- und Verlagsdienstleister keine Tabak- oder Raucherwaren produzieren. (1) Der Senat hat nicht feststellen können, dass der Verkehr zum maßgeblichen Kollisionszeitpunkt, dem Tag der Anmeldung der angegriffenen Marke am 7. Sep- tember 2018, bereits davon ausgegangen ist, dass Musiker bzw. Unterhaltungs- künstler in gewerblichem Umfang selbst oder durch eigene Unternehmen Tabaker- zeugnisse herstellen, d. h. Tabake und/oder andere Rohstoffe erwerben, diese mi- schen bzw. verfeinern, sie ggf. mit Glyzerin, Aromen und anderen Zusatzstoffen versetzen und die so gewonnenen Produkte auf eigenes unternehmerisches Risiko vermarkten. (1.1) Fast alle der vom Widersprechenden als Anlage Wf 16 eingereichten Belege über den Verkauf von Tabakwaren oder -zubehör durch 19 deutschsprachige Rap- per sind entweder nicht datiert oder stammen aus einer Zeit nach dem 7. September 2018. Nur ein einziger Nachweis dürfte sich auf den Zeitraum vor der Anmeldung der jüngeren Marke beziehen, nämlich die von dem Rapper Manuellsen 2018 her- ausgegebene limitierte Box mit zwei CDs, einer Gürteltasche, einem Poster, einem - 17 - Sticker-Set und einem „Sturmfeuerzeug“. Abgesehen davon, dass dieser Rapper nicht einmal den Eindruck erweckt, er habe dieses als Zugabe zu seinen Musik-CDs dienende Feuerzeug in gewerblichem Umfang selbst hergestellt oder durch ein ei- genes Unternehmen produzieren lassen, reicht ein einziger Beleg nicht aus, um ein entsprechendes Verkehrsverständnis zu begründen. (1.2) Soweit das vom Widersprechenden vorgelegte Online-Magazin „ZEITjUNG“ unter der Überschrift „Rapper im Shisha Business“ (www.zeitjung.de, Anlage Wf 13) am 1. September 2017 darüber berichtet hat, dass immer mehr Rapper eigene Ta- bakmarken auf den Markt bringen, haben die angesprochenen Verkehrskreise dies ebenfalls nicht als ernsthaften Hinweis auf die betriebliche Herkunft aus einem ei- genen gewerblichen Tabakherstellungsbetrieb des jeweiligen Rappers aufgefasst. Dagegen spricht auch die Anlage Wf 14 des Widersprechenden, aus der hervor- geht, dass in den entsprechenden Online-Shops regelmäßig angegeben wird, dass der jeweilige Tabak „in Zusammenarbeit“ oder „in Kooperation“ mit dem jeweiligen Rapper entstanden oder kreiert worden sei, wie z. B. „Essah Tabak … ist in Zusam- menarbeit mit dem Rapper K… entstanden. …“, „Alpa Tobacco … In Zusammenarbeit mit dem Berliner Rapper A… kreiert. …“, F**ker Tobacco … entstand in Kooperation mit dem bekannten Rapper A1…. …“. Diese Umschreibungen deuten nur auf eine Zusammenarbeit zwischen dem eigentlichen industriellen Tabakwarenhersteller und dem prominenten Künstler aus der Mu- sikszene hin. Sie identifizieren nur den betreffenden Künstler mit dem Tabakprodukt und schaffen so einen Kaufanreiz bei seinen Fans. (2) Auch der vom Widersprechenden vorgetragene Umstand, dass es sich bei Ta- bak- und Raucherwaren um typische Merchandisingartikel von Rappern handele, kann eine Warenähnlichkeit nicht begründen. (2.1) Insoweit gilt, wie bereits bei den Widerspruchswaren der Klasse 25 erörtert, dass die Praxis, Marken über ihr ursprüngliches Einsatzgebiet hinaus im Wege des Merchandisings auch branchenübergreifend zu vermarkten und zu diesem Zweck - 18 - entsprechende Lizenzen zu erteilen, grundsätzlich nicht geeignet ist, eine Ähnlich- keit der hiervon betroffenen Waren oder Dienstleistungen zu begründen (BGH a. a. O. Rdnr. 48 – PEARL/PURE PEARL; a. a. O. – Ferrari-Pferd; a. a. O. – TOSCA BLU). (2.2) Auch hier fehlt es an dem erforderlichen Know-how-Transfer aus Sicht des angesprochenen Publikums. Denn es geht im Falle einer solchen Lizenzierung nicht von einem Technologietransfer vom Rap-Musikern auf den Rauchwarenhersteller aus. Eine Tätigkeit als Rap-Musiker qualifiziert nicht zur Herstellung oder zur Kon- trolle der Produktion von Tabakwaren und Raucherartikeln. Letztere sind mit Musik- darbietungen bzw. Unterhaltungsdienstleistungen weder funktionsverwandt, noch lässt sich das bei der Komposition und Darbietung von Rap-Musik erworbene Know- how auf die Herstellung von Tabakwaren und Raucherartikeln übertragen. Ein Aus- nahmefall, in dem der Verkehr nicht nur von einem Image-, sondern auch von einem Know-how-Transfer ausgeht, ist hier nicht gegeben. Von der Einholung eines Sach- verständigengutachtens zur Behauptung des Widersprechenden, Tabakerzeug- nisse, -ersatz und -zubehör seien typische Merchandise-Artikel von Rappern, mit denen sie einen höheren Umsatz als mit ihrer Musik erzielten, konnte daher abge- sehen werden. c) Die festgestellte absolute Unähnlichkeit der beiderseitigen Waren und Dienstleis- tungen kann selbst bei der vorliegenden Markenidentität nicht durch eine unter- stellte erhöhte Kennzeichnungskraft der prioritätsälteren Marke ausgeglichen wer- den. 2. Der Löschungsgrund des Sonderschutzes einer bekannten Marke liegt ebenfalls nicht vor. a) Da die Anmeldung der angegriffenen Marke zwischen dem 1. Oktober 2009 und dem 14. Januar 2019 erfolgt ist, kann der Bekanntheitsschutz nach § 9 Abs. 1 Nr. 3 MarkenG im Widerspruchsverfahren geltend gemacht werden (§ 158 Abs. 2 - 19 - und 3 MarkenG). Nach § 9 Abs. 1 Nr. 3 MarkenG kann eine Marke bei unähnlichen Waren und Dienstleistungen gelöscht werden, wenn sie mit einer prioritätsälteren, im Inland bekannten Marke identisch oder ähnlich ist, und ihre Benutzung die Un- terscheidungskraft oder die Wertschätzung der bekannten Marke ohne rechtferti- genden Grund in unlauterer Weise ausnutzen oder beeinträchtigen würde. b) Bei der Widerspruchsmarke „Shindy“ handelt es sich aber schon nicht um eine im Inland bekannte Marke im Sinne des § 9 Abs. 1 Nr. 3 MarkenG. aa) Eine Marke ist bekannt im Sinne von § 9 Abs. 1 Nr. 3 MarkenG, wenn sie einem bedeutenden Teil des Publikums bekannt ist, das von den durch die Marke erfass- ten Waren oder Dienstleistungen betroffen ist, ohne dass bestimmte Prozentsätze des Bekanntheitsgrades zu fordern sind (EuGH GRUR 2009, 1158 Rdnr. 24 – Pago/Tirolmilch; BGH GRUR 2015, 1114 Rdnr. 10 – Springender Pudel). Erforder- lich ist eine Bekanntheit als Kennzeichnungsmittel für bestimmte Waren oder Dienstleistungen (BGH a. a. O. – Springender Pudel; BGH GRUR 2004, 235, 238 – Davidoff II). Maßgeblich sind bei der Prüfung dieser Voraussetzungen alle relevan- ten Umstände des Falles, also insbesondere der Marktanteil der älteren Marke, die Intensität, die geographische Ausdehnung und die Dauer ihrer Benutzung sowie der Umfang der Investitionen, die das Unternehmen zu ihrer Förderung getätigt hat (EuGH GRUR Int. 2000, 73 Rdnr. 23 ff. – Chevy; BGH GRUR 2017, 75 Rdnr. 37 – WUNDERBAUM II; a. a. O. – Springender Pudel; GRUR 2015, 1214 Rdnr. 20; GRUR 2014, 378 Rdnr. 22 – OTTO Cap). Die Bekanntheit muss bereits zum Priori- tätszeitpunkt der angegriffenen Marke bestanden haben (BGH GRUR a. a. O. Rdnr. 13 f. – SIERRA ANTIGUO, GRUR 2020, 870 Rdnr. 22 – INJEKT/INJEX) und im Entscheidungszeitpunkt noch fortbestehen (BGH a. a. O. – INJEKT/INJEX; GRUR 2019, 1058 Rdnr. 14 – KNEIPP). bb) Die behauptete Bekanntheit der älteren Marke in der Bundesrepublik Deutsch- land im Sinne von § 9 Abs. 1 Nr. 3 MarkenG für die Dienstleistungen „Unterhaltung; - 20 - Vorführung von Musikdarbietungen“ der Klasse 41 zum Kollisionszeitpunkt hat der Widersprechende weder hinreichend dargelegt noch glaubhaft gemacht. aaa) Er hat zwar nachgewiesen, dass von ihm vor dem Anmeldetag der angegriffe- nen Marke im Zeitraum von Juli 2013 bis November 2016 fünf Studioalben mit deutschsprachiger Rap-Musik veröffentlicht worden sind, von denen vier Platz 1 und eines Platz 6 der deutschen TOP-100 Albumcharts belegt haben, dass er für drei Alben aufgrund des Verkaufs von jeweils mehr als 100.000 Stück den Gold Award der Musikindustrie erhalten hat, dass ihn die Leser des Branchenportals „hiphop.de“ 2013 zum „Besten Newcomer National“ gewählt haben und sein 2016 mit einem Co-Autoren im Riva-Verlag veröffentlichtes Buch „Der Schöne & die Beats“ Rang 1 der SPIEGEL-Bestsellerliste (Ausgabe 21/2016) belegt hat. Auch wenn diese Ent- wicklung von der Presse bis Oktober 2016 begleitet worden ist, hat er sich jedoch in dem kleinen Marktsegment von Rap- bzw. Hip-Hop-Musik bewegt, das 2013 nur einen Anteil von 3,5 % und 2016 nur einen Anteil von 9,8 % am Gesamtumsatz der deutschen Musikindustrie innehatte (https://de.statista.com/statistik/daten/studie/1188602/umfrage/anteil-von-hip-hop- am-umsatz-der-musikindustrie/), so dass er weitere Tatsachen hätte vortragen müssen, aus denen sich ergibt, warum er trotz des noch geringeren Marktanteils seiner speziellen Musikrichtung, nämlich der deutschsprachigen Rap- bzw. Hip- Hop-Musik, eine bundesweite Bekanntheit bei den breiten angesprochenen inländi- schen Verkehrskreisen erlangt haben will, an die sich die Widerspruchsdienstleis- tungen „Unterhaltung; Vorführung von Musikdarbietungen“ der Klasse 41 richten. Da die Musik des Widersprechenden einem bedeutenden Teil des (Gesamt-)Publi- kums bekannt sein muss, hätte er beispielsweise darlegen und glaubhaft machen müssen, welche Werbemaßnahmen in welcher Höhe er zur bundesweiten Förde- rung seiner Marke bzw. Popularität getätigt hat und aufgrund welcher Umstände, wie z. B. Konzerte, Auftritte, Videos etc., gerade seine Rap-Musik auf dem großen Markt der Unterhaltungsmusik in den Vordergrund des Bewusstseins des allgemei- nen inländischen Publikums gerückt sein soll. Selbst wenn sein Künstlername Ende - 21 - 2016 eine Verkehrsgeltung von 20 % bis 25 % bei den Konsumenten deutschspra- chiger Rap-Musik erreicht haben sollte, was der Widersprechende nur behauptet und nicht belegt hat, würde dies für eine Bekanntheit im Sinne von § 9 Abs. 1 Nr. 3 MarkenG nicht ausreichen. bbb) Aber selbst wenn eine solche Bekanntheit Ende 2016 unterstellt würde, könnte nicht davon ausgegangen werden, dass diese bis zum maßgeblichen Kollisionszeit- punkt, dem 7. September 2018, weiterbestanden hat. Denn das letzte Album ist im November 2016 erschienen und der Widersprechende ist in den zwei Jahren da- nach nicht mehr als Musiker tätig gewesen. In einem Online-Hip-Hop-Magazin (An- lage WF 12) ist von seinem „Comeback nach rund zwei Jahren Rap-Abstinenz“ die Rede. Im schnelllebigen Geschäft der Unterhaltungsmusik führt eine zweijährige Marktabwesenheit zu einem derart erheblichen Bekanntheitsverlust, dass im Kolli- sionszeitpunkt keine bekannte Marke im Sinne des § 9 Abs. 1 Nr. 3 MarkenG mehr vorgelegen hat. cc) Erst recht kann nicht von einer Bekanntheit der älteren Marke für die Dienstleis- tungen „Unterhaltung; Vorführung von Musikdarbietungen“ der Klasse 41 im Ent- scheidungszeitpunkt November 2021 ausgegangen werden. Denn die letzte Single des Widersprechenden ist im Januar 2019 veröffentlicht worden. Auch wenn sie in demselben Monat eine Woche lang auf Platz 1 der deutschen Single-Charts gelan- det ist und der Widersprechende im Januar 2019 beim Musikstreaming-Dienst Spo- tify über ca. 1,3 Mio. monatliche Hörer verfügt hat, fehlen jegliche Angaben für die Zeit danach und den gegenwärtigen Zeitpunkt. B. Widerspruch aus dem Unternehmenskennzeichen „Shindy“ 1. Der Widerspruch ist zulässig. - 22 - Die obligatorischen Angaben, die nach § 65 Abs. 1 Nr. 4 MarkenG i. V. m. § 30 Abs. 1 Satz 2 MarkenV zur Identifizierung des geltend gemachten Wider- spruchskennzeichens, insbesondere dessen Art, Wiedergabe, Form, Zeitrang, Ge- genstand und Inhaber innerhalb der Widerspruchsfrist verlangt werden, sind im Wi- derspruchsformular vom 22. Januar 2019 und der beigefügten Widerspruchsbe- gründung enthalten, die beide am 23. Januar 2019 beim DPMA eingegangen sind. Zwar hat der Widersprechende im Formular als „Gegenstand des Kennzeichen- rechts“ bzw. als „Geschäftsbereich des Unternehmenskennzeichens“ missverständ- lich „Künstlername“ angegeben, aber der beigefügten Begründung ist deutlich zu entnehmen, dass es um die Darbietung deutschsprachiger Rap-Musik geht, was zur formalen Identifizierung des Unternehmensgegenstandes genügt. Der Widerspre- chende hat ferner in der Widerspruchsbegründung das Vorliegen eines hohen Be- kanntheitsgrades seines Unternehmenskennzeichens „Shindy“ geltend gemacht. Auch die weiteren Form- und Fristerfordernisse des Widerspruchs sind erfüllt. 2. Der Widerspruch hat aber keinen Erfolg. Die Voraussetzungen für die Löschung der angegriffenen Marke wegen des Wider- spruchs aus dem Unternehmenskennzeichen „Shindy“ nach §§ 43 Abs. 2 Satz 1, 42 Abs. 2 Nr. 4, 2. Alt. i. V. m. §§ 12, 5 Abs. 2 Satz 1, 12, 15 Abs. 4 i. V. m. Abs. 2 MarkenG liegen wegen Branchenferne nicht vor. a) Ein Löschungsanspruch besteht, wenn ein anderer vor dem für den Zeitrang der eingetragenen Marke maßgeblichen Tag Rechte an einer geschäftlichen Bezeich- nung im Sinne des § 5 MarkenG erworben hat und diese ihn berechtigen, die Be- nutzung der eingetragenen Marke im gesamten Gebiet der Bundesrepublik Deutschland zu untersagen (BPatG 29 W (pat) 25/13 – ned tax/NeD Tax/NeD Tax Kanzlei Günter Heenen; 26 W (pat) 2/14 – WEINHANDLUNG MÜLLER/Wein- handlung Müller). Das ältere Kennzeichenrecht muss wirksam entstanden sein, zum Kollisionszeitpunkt, also im Zeitpunkt der Anmeldung der angegriffenen Marke, - 23 - noch bestanden haben und im Zeitpunkt der Entscheidung über den Widerspruch noch fortbestehen (BPatG 30 W (pat) 26/12 – eSPIRIT/E-SPIRIT/e-Spirit). b) Ungeachtet des im patentgerichtlichen Verfahren geltenden Amtsermittlungs- grundsatzes obliegt es in Fällen, in denen ein Widerspruch aus einem nicht re- gistrierten, sondern durch Benutzung entstandenen Recht erhoben wurde, dem Wi- dersprechenden, die Voraussetzungen für das Bestehen des älteren Rechts, seinen Zeitrang und seine Inhaberschaft an diesem Recht darzulegen und erforderlichen- falls zu beweisen. Soweit vorgetragene Tatsachen nicht liquide sind, sind diese also durch die in den §§ 371 ff. ZPO vorgesehenen Beweismittel zu belegen (vgl. BPatG 25 W (pat) 94/14 – REALFUNDUS/Realfundus; 29 W (pat) 25/13 – ned tax/NeD Tax/NeD Tax Kanzlei Günter Heenen; 24 W (pat) 25/14 – LumiCell/lumicell; 26 W (pat) 88/13 – Lehmitz/Weinhaus am Stadtrand Dirk Lehmitz). c) Nach § 5 Abs. 1 MarkenG werden als geschäftliche Bezeichnungen auch Unter- nehmenskennzeichen geschützt. Das sind Zeichen, die im geschäftlichen Verkehr als Name, als Firma oder als besondere Bezeichnung eines Geschäftsbetriebs oder eines Unternehmens benutzt werden (§ 5 Abs. 2 Satz 1 MarkenG). Bei der Bezeich- nung „Shindy“ handelt es sich um ein Unternehmenskennzeichen mit Namensfunk- tion, das im Verkehr der namensmäßigen Individualisierung der Geschäftstätigkeit des Widersprechenden dient. d) Der innerhalb der Widerspruchsfrist angegebene und belegte Unternehmensge- genstand betrifft das Geschäftsfeld „Darbietung deutschsprachiger Rap-Musik“. Die eigene Produktion und der eigene Vertrieb von Tonträgern sind weder im Wider- spruchsformular noch in der beigefügten Begründung behauptet worden. Die Nen- nung der Studioalben und der 2019 veröffentlichten Single reicht dafür allein nicht aus. Die Co-Autorenschaft bei einem einzigen Buch kann ebenfalls nicht als eigener Unternehmensgegenstand angesehen werden, zumal es sich um die Autobiogra- phie und damit um die Selbstdarstellung des Widersprechenden als Rap-Musiker - 24 - handelt, die in erster Linie der werbenden Unterstützung des Geschäftsfeldes „Dar- bietung deutschsprachiger Rap-Musik“ dient. e) Das Unternehmenskennzeichen „Shindy“ verfügt über originäre Unterschei- dungskraft. aa) Unterscheidungskräftig ist eine geschäftliche Bezeichnung allgemein dann, wenn der Verkehr sie als namensmäßigen Hinweis auf ein bestimmtes Unterneh- men versteht, wobei es genügt, dass sich ein ausschließlich unternehmensbe- schreibender Sinngehalt nicht feststellen lässt (BGH GRUR-RR 2010, 205 Rdnr. 22 – Haus & Grund IV; GRUR 2008, 1108 Rdnr. 32 – Haus & Grund III). bb) Das Wort „Shindy“ wird als Name bzw. Fantasiebegriff aufgefasst und trifft über die Darbietung von Rap-Musik keine beschreibende Aussage. Es ist aus Sicht der angesprochenen breiten inländischen Verkehrskreise daher geeignet, sich namens- mäßig von anderen Unternehmen zu unterscheiden. f) Dieses originär unterscheidungskräftige Unternehmenskennzeichen ist spätes- tens am 1. Januar 2013 durch Benutzungsaufnahme entstanden. aa) Das Unternehmenskennzeichenrecht entsteht im Falle einer originär kennzeich- nungskräftigen Bezeichnung durch ihre tatsächliche namensmäßige und nach au- ßen in Erscheinung tretende Benutzung, die auf den Beginn einer dauerhaften wirt- schaftlichen Betätigung schließen lässt, ohne dass es schon ein bestimmtes Maß an Anerkennung im Verkehr gefunden haben muss (BGH GRUR 2016, 1066 Rdnr. 23 – mt-perfect; GRUR 2013, 1150 Rdnr. 34 – Baumann; GRUR 2008, 1099 Rdnr. 16, 36 – afilias.de; GRUR 1997, 903, 905 – GARONOR). bb) Da der Widersprechende bereits von 2006 bis 2012 mit deutscher Rap-Musik nach außen in Erscheinung getreten ist, weil er in diesem Zeitraum unter seinem Künstlernamen an vier Musikalben mitgewirkt und ein 2012 veröffentlichter Song - 25 - vom 26. Juni bis 5. Juli 2012 Platz 29 der deutschen Top100-Single-Charts erreicht hat, ist davon auszugehen, dass das Unternehmenskennzeichenrecht mit der origi- när kennzeichnungskräftigen Bezeichnung „Shindy“ spätestens am 1. Januar 2013 entstanden ist. Der Zeitpunkt der Benutzungsaufnahme bestimmt zugleich den Zeit- rang des Rechts (§ 6 Abs. 3 MarkenG). Der Umstand, dass es sich in erster Linie um eine künstlerische Tätigkeit handelt, hindert nicht das Entstehen eines Unter- nehmenskennzeichens, da künstlerische Tätigkeit im Regelfall wie auch im vorlie- genden Fall geschäftlicher Natur ist (vgl. Hacker in: Ströbele/Hacker/Thiering, Mar- kenG, 13. Aufl., § 14 Rdnr. 60; Raue, KUR 2007, 135, 136). g) Dieses Unternehmenskennzeichen hat auch am Anmeldetag der angegriffenen Marke, dem 7. September 2018, noch bestanden. aa) Wie die Firma sind auch die anderen Unternehmenskennzeichen in Entstehung und Fortbestand an ein konkretes lebendes Unternehmen gebunden (Akzessorie- tätsprinzip: BGH GRUR 2002, 967 – Hotel Adlon; BGH GRUR 2002, 972 – FROMMIA; GRUR 1962, 419, 420 – Leona). Die prioritätswahrende Erhaltung des Kennzeichenschutzes nach § 5 Abs. 2 Satz 1 MarkenG setzt daher grundsätzlich die Fortbenutzung des Kennzeichens für das Unternehmen oder den Geschäftsbe- trieb voraus, für den der Schutz begründet worden ist. Der Schutz endet mit der endgültigen Aufgabe des Kennzeichengebrauchs bzw. mit der endgültigen Aufgabe des Geschäftsbetriebs (BGH GRUR 2013, 1150 Rdnr. 29 – Baumann; GRUR 2005, 871, 872 – Seicom; GRUR 2016, 1066 Rdnr. 22 – mt-perfect; GRUR 1997, 749, 752 – L'Orange; GRUR 1985, 567 – Hydair; GRUR 1962, 419, 420 – Leona; OLG Düsseldorf GRUR-RR 2003, 8, 10 – START; GRUR-RR 2008, 80, 81 – Mannes- mann). bb) Gerade bei Künstlern kann eine zweijährige kreative Pause ohne weitere Um- stände nicht schon als eine endgültige Aufgabe des Geschäftsbetriebs angesehen werden. Dafür spricht auch die im Januar 2019 veröffentlichte Single, die eine Wo- che lang auf Platz 1 der deutschen Single-Charts gelandet ist. - 26 - h) Der Widersprechende hat das Unternehmenskennzeichen zudem bundesweit im Sinne von § 12 MarkenG benutzt. Der räumliche Schutzbereich einer von Hause aus unterscheidungskräftigen Bezeichnung gemäß § 5 Abs. 2 MarkenG erfasst re- gelmäßig das gesamte Bundesgebiet. i) Auch wenn der Widersprechende weder dargelegt noch nachgewiesen hat, dass er nach 2019 noch auf seinem Geschäftsfeld tätig gewesen ist, wird zu seinen Gunsten unterstellt, dass sein Unternehmenskennzeichen noch im gegenwärtigen Zeitpunkt der Entscheidung über den Widerspruch fortbesteht. j) Der Widersprechende hat aber trotz seines besseren Rechts keinen bundeswei- ten Unterlassungsanspruch gegen den Inhaber der angegriffenen Marke gemäß § 15 Abs. 4 MarkenG, weil die erforderliche unmittelbare Verwechslungsgefahr nach § 15 Abs. 2 MarkenG wegen fehlender Branchennähe zwischen den angegrif- fenen Tabak- und Raucherwaren und der unter dem Widerspruchskennzeichen er- brachten „Darbietung deutschsprachiger Rap-Musik“ zu verneinen ist. aa) Für die Beurteilung der Branchennähe kommt es in erster Linie auf die Produkt- bereiche und Arbeitsgebiete an, die nach der Verkehrsauffassung typisch für die sich gegenüberstehenden Unternehmen sind. Anhaltspunkte für eine Branchen- nähe können ausreichend sachliche Berührungspunkte der Waren oder Dienstleis- tungen der Unternehmen auf den Märkten sowie Gemeinsamkeiten der Vertriebs- wege und der Verwendbarkeit der Produkte und Dienstleistungen sein. In die Beur- teilung einzubeziehen sind naheliegende und nicht nur theoretische Ausweitungen der Tätigkeitsbereiche der Parteien (BGH GRUR 2009, 484 Rdnr. 73 – METROBUS). Im Einzelfall können auch Überschneidungen in Randbereichen der Unternehmenstätigkeiten zu berücksichtigen sein. Von einer Unähnlichkeit der Branchen kann nur ausgegangen werden, wenn trotz (unterstellter) Identität der Kennzeichen die Annahme einer Verwechslungsgefahr wegen des Abstands der Tätigkeitsfelder von vornherein ausgeschlossen ist. Dabei kann eine (absolute) - 27 - Branchenunähnlichkeit auch bei Identität der Zeichen nicht durch eine erhöhte Kennzeichnungskraft des prioritätsälteren Unternehmenskennzeichens ausgegli- chen werden (BGH GRUR 2011, 831 Rdnr. 23 – BCC). Bei gegebener Waren- und Dienstleistungsähnlichkeit nach markenrechtlichen Grundsätzen als dem sachlich engeren Kriterium kann regelmäßig auch von Branchennähe ausgegangen werden (BPatG 30 W (pat) 26/12 – eSPIRIT/E-SPIRIT/e-Spirit). bb) Wie bereits bei der älteren Registermarke des Widersprechenden ausgeführt, weisen die von der angegriffenen Marke beanspruchten Waren des Raucherbedarfs keine markenrechtliche Ähnlichkeit mit „Musikdarbietungen“ auf. cc) Allerdings geht der Begriff der Branchennähe über den der markenrechtlichen Waren-/Dienstleistungsähnlichkeit hinaus, so dass eine zur Verwechslungsgefahr führende Branchennähe auch zwischen Unternehmen bestehen kann, deren Waren bzw. Dienstleistungen nicht ähnlich sind (BGH GRUR 2006, 937 Rdnr. 38 – Ichthyol II). Das Kriterium der gemeinsamen betrieblichen Herkunft tritt bei der Branchen- nähe hinter der Vermutung geschäftlicher Zusammenhänge zurück. aaa) Der Verkehr ist zum Kollisionszeitpunkt jedoch nicht davon ausgegangen, dass Rap-Musiker zugleich wirtschaftlich selbständig Raucherwaren produzieren bzw. ernsthaft ins Geschäft für Raucherbedarf eingestiegen sind. Es ist im September 2018 auch nicht üblich gewesen, dass Unternehmen der Tabakindustrie zugleich Musikdarbietungen erbringen. Abgesehen davon, dass der Widersprechende nicht nachgewiesen hat, dass vor dem maßgeblichen Anmeldetag Rap-Musiker Raucher- waren selbst hergestellt und vertrieben haben, wäre selbst durch den Umstand, dass vereinzelte Rap-Musiker Shisha-Tabak oder Aschenbecher selbst produzieren und veräußern, noch keine Branchenübung begründet worden. bbb) Wie bereits bei der älteren Registermarke erörtert, hat der Verkehr im Septem- ber 2018 auch nicht den Eindruck gewonnen, dass sich Musikkünstler als Lizenz- - 28 - geber aktiv mit eigenem Know-How an der Entwicklung und Herstellung von Rau- cherwaren als Merchandising-Artikel beteiligen. Denn eine Tätigkeit als Rap-Musi- ker vermittelt nicht die notwendigen Fachkenntnisse, um Tabakwaren und Raucher- artikel herzustellen oder deren Produktion zu kontrollieren. Aus den vom Widerspre- chenden vorgelegten Unterlagen (Anlagen Wf 13, Wf 14 und Wf 16) ergibt sich viel- mehr, dass Deutsch-Rapper mit ihrer Musik und ihrem Image die Konsumenten von Shisha-Tabaken ansprechen, selbst gerne Shisha-Tabake konsumieren und des- wegen als Werbebotschafter und Merchandising-Lizenzgeber tätig sind. Diese auf der Konsumentenebene liegenden Bezugspunkte vermögen jedoch keine Bran- chennähe zu begründen. Zwischen industrieller Raucherbedarfsherstellung und künstlerisch-kreativer Tätigkeit besteht eine derartige Branchenferne, dass eine Vermutung geschäftlicher Zusammenhänge ausscheidet. dd) Damit ist eine unmittelbare Verwechslungsgefahr zu verneinen. k) Im Rahmen einer Verwechslungsgefahr im weiteren Sinne müssen die Ge- schäftsbereiche der Unternehmen für die Annahme einer Branchennähe nur ge- wisse Berührungspunkte aufweisen, die zu einer irrtümlichen Annahme vertragli- cher, organisatorischer oder sonstiger wirtschaftlicher Beziehungen zwischen den konkurrierenden Unternehmen führen (BGH GRUR 2011, 831 Rdnr. 23 – BCC; GRUR 2009, 484 Rdnr. 52, 79 – Metrobus). Hierfür reicht es nach der bisherigen Rechtsprechung bereits aus, wenn das Publikum zu der Annahme gelangen kann, das eine Unternehmen benutze das Kennzeichen des anderen als dessen Lizenz- nehmer (BGH GRUR 1986, 402, 403 f. – Fürstenberg; GRUR 1999, 582, 582 – Max). aa) Es kann dahinstehen, ob diese sehr ausdehnende Interpretation der Branchen- nähe im Hinblick auf die abweichende Rechtsprechung zum Markenrecht, bei der eine branchenübergreifende Lizenzierungspraxis ohne Know-How-Transfer nicht ausreicht, eine Waren-/Dienstleistungsähnlichkeit zu begründen (aktuell: BGH - 29 - GRUR 2021, 724 – PEARL/PURE PEARL), beibehalten werden kann, weil die bis- herige Rechtsprechung eine derartige Lizenzierungspraxis für die Annahme einer Branchennähe nur dann ausreichen lässt, wenn eine stark erhöhte Bekanntheit des vermeintlich lizenzierten Unternehmenskennzeichens vorliegt (BGH a. a. O. 404 – Fürstenberg). Daran fehlt es hier. bb) Denn wie bereits bei der Registermarke des Widersprechenden ausgeführt wor- den ist, hat eine solche stark erhöhte Bekanntheit des identischen Unternehmens- kennzeichens weder zum Anmeldezeitpunkt der angegriffenen Marke noch zum Entscheidungszeitpunkt vorgelegen. Nach alledem ist eine Verwechslungsgefahr wegen Branchenunähnlichkeit ausge- schlossen. l) Ein Unterlassungsanspruch kann auch nicht unter dem Gesichtspunkt des Son- derschutzes einer bekannten geschäftlichen Bezeichnung aus § 15 Abs. 4 i. V. m. Abs. 3 MarkenG hergeleitet werden. aa) Die Eintragung einer Marke ist auf den Widerspruch aus einer prioritätsälteren, im Inland bekannten geschäftlichen Bezeichnung zu löschen, wenn zwar keine Ver- wechslungsgefahr besteht, ihre Benutzung aber geeignet ist, die Unterscheidungs- kraft oder die Wertschätzung der geschäftlichen Bezeichnung ohne rechtfertigen- den Grund in unlauterer Weise auszunutzen oder zu beeinträchtigen. bb) Vorliegend hat es sowohl zum Anmeldezeitpunkt der angegriffenen Marke als auch zum Entscheidungszeitpunkt an einem im Inland bekannten Unternehmens- kennzeichen für die Darbietung deutschsprachiger Rap-Musik gefehlt, wie bereits bei der identischen Registermarke des Widersprechenden eingehend erörtert wor- den ist. - 30 - III. Hinsichtlich der Kosten des Beschwerdeverfahrens verbleibt es bei der gesetzlichen Regelung des § 71 Abs. 1 Satz 2 MarkenG, da Billigkeitsgründe für die Auferlegung der Kosten auf einen Beteiligten weder vorgetragen worden noch sonst ersichtlich sind. IV. Rechtsmittelbelehrung Gegen diesen Beschluss ist das Rechtsmittel der Rechtsbeschwerde nur gegeben, wenn gerügt wird, dass 1. das beschließende Gericht nicht vorschriftsmäßig besetzt war, 2. bei dem Beschluss eine Richterin oder ein Richter mitgewirkt haben, die von der Ausübung des Richteramtes kraft Gesetzes ausgeschlossen oder wegen Besorgnis der Befangenheit mit Erfolg abgelehnt waren, 3. einer beteiligten Person das rechtliche Gehör versagt war, 4. eine beteiligte Person im Verfahren nicht nach Vorschrift des Gesetzes vertreten war, sofern sie nicht der Führung des Verfahrens ausdrücklich oder stillschweigend zugestimmt hat, 5. der Beschluss aufgrund einer mündlichen Verhandlung ergangen ist, bei der die Vorschriften über die Öffentlichkeit des Verfahrens verletzt worden sind, oder 6. der Beschluss nicht mit Gründen versehen ist. - 31 - Die Rechtsbeschwerdeschrift muss von einer beim Bundesgerichtshof zugelassenen Rechtsanwältin oder von einem beim Bundesgerichtshof zugelassenen Rechtsanwalt unterzeichnet und innerhalb eines Monats nach Zustellung des Beschlusses beim Bundesgerichtshof, Herrenstraße 45a, 76133 Karlsruhe eingereicht werden. Die Frist kann nicht verlängert werden. Kortge Kätker Dr. von Hartz