20 W (pat) 6/17

ECLI:DE:BPatG:2019:290419B20Wpat6.17.0 BUNDESPATENTGERICHT 20 W (pat) 6/17 _______________ (Aktenzeichen) Verkündet am 29. April 2019 … B E S C H L U S S In der Beschwerdesache … - 2 - betreffend das Patent 10 2013 001 920 hat der 20. Senat (Technischer Beschwerdesenat) des Bundespatentgerichts auf die mündliche Verhandlung vom 29. April 2019 durch den Vorsitzenden Richter Dipl.-Ing. Musiol, die Richterin Dorn sowie die Richter Dipl.-Geophys. Dr. Wollny und Dipl.-Phys. Bieringer beschlossen: Die Beschwerde wird zurückgewiesen. G r ü n d e I. Gegen das am 15. April 2014 von der Prüfungsstelle für Klasse H 04 R des Deutschen Patent- und Markenamts (DPMA) erteilte und am 7. August 2014 ver- öffentlichte Patent 10 2013 001 920 mit der Bezeichnung „Lautsprecher-Ohrstück für ein Hörgerät“ hat die Einsprechende am 7. Mai 2015 Einspruch eingelegt und beantragt, das Patent zu widerrufen. Die Patentabteilung 35 des DPMA hat das Patent daraufhin mit am Ende der Anhörung vom 6. Oktober 2016 verkündetem Beschluss in vollem Umfang aufrechterhalten. Zur Begründung ist ausgeführt, dass der Gegenstand des Patentanspruchs 1 in der erteilten Fassung gegenüber dem Stand der Technik neu sei und auf einer erfinderischen Tätigkeit beruhe. Die Ausführbarkeit der Ausgestaltungen der Erfindung nach den Ansprüchen 3 und 13 sei ebenfalls gegeben. Gegen den o.g. Beschluss richtet sich die am 28. Dezember 2016 eingelegte Be- schwerde der Einsprechenden. Zur Begründung hat sie ausgeführt, dass der Ge- - 3 - genstand des erteilten Patentanspruchs 1 nicht patentfähig sei und die Gegen- stände der Patentansprüche 3 und 13 nicht ausführbar seien. Aus dem Prüfungs- und Einspruchsverfahren sind folgende Entgegenhaltungen aktenkundig: E1: US 7,720,242 B2 (aus dem Prüfungsverfahren) E2: US 6,275,596 B1 (aus dem Prüfungsverfahren) E3: US 2011/0280423 A2 (aus dem Prüfungsverfahren) E4: US 2012/0134520 A1 (aus dem Prüfungsverfahren) E5: US 2008/0187159 A1 (aus dem Prüfungsverfahren) D1: EP 2 501 159 A2 D2: DE 10 2010 022 324 A1 D3: DE 10 2007 036 567 A1 D4: US 3,865,998 D5: WO 2007/011806 A2 D6: WO 2007/011846 A2 D7: Datenblatt zu Knowles Electronic Receiver FK-23451-000 D8-1: US 2,430,229 D8-2: US 7,403,629 B1 D8-3: US 4,870,688 D8-4: CH 648 172 A5 D8-5: WO 2010 / 128169 A1 D9: WO 2011 / 076246 A1 D10: Mead C. Killion: Recent Earmolds for Wideband OTE and ITE Hearing Aids, The Hearing Journal, August 1984 D11: US 5,887,070 - 4 - Der Bevollmächtigte der Einsprechenden beantragt, den Beschluss der Patentabteilung 35 des Deutschen Patent- und Markenamts vom 6.Oktober 2016 aufzuheben und das Patent 10 2013 001 920 zu widerrufen. Der Bevollmächtigte der Patentinhaberin beantragt, die Beschwerde zurückzuweisen. Hilfsweise beantragt er, das Patent auf der Grundlage folgender Unterlagen im Umfang eines der folgenden Hilfsanträge aufrechtzuerhalten: Hilfsantrag 1: Patentansprüche 1 bis 11 vom 24.01.2019, beim BPatG als 1. Hilfsantrag per Fax eingegangen am selben Tag Hilfsantrag 2: Patentansprüche 1 bis 11 vom 24.01.2019, beim BPatG als 2. Hilfsantrag per Fax eingegangen am selben Tag Hilfsantrag 3: Patentansprüche 1 bis 11 vom 24.01.2019, beim BPatG als 3. Hilfsantrag per Fax eingegangen am selben Tag - 5 - Hilfsantrag 4: Patentansprüche 1 bis 11 vom 24.01.2019, beim BPatG als 4. Hilfsantrag per Fax eingegangen am selben Tag Beschreibung und Zeichnungen jeweils wie Patentschrift. Der erteilte Patentanspruch 1 gemäß Streitpatentschrift lautet: Wegen der erteilten abhängigen Patentansprüche 2 bis 13 wird auf die Streitpa- tentschrift und hinsichtlich weiterer Einzelheiten auf die Akte verwiesen. II. Die zulässige Beschwerde hat in der Sache keinen Erfolg, da der Gegenstand des Patentanspruchs 1 in der erteilten Fassung gemäß Hauptantrag als neu gilt und auch auf einer erfinderischen Tätigkeit beruht (§ 1 Abs. 1, § 3, § 4 PatG). - 6 - 1. Das Patent betrifft ein mindestens teilweise im Gehörgang zu tragendes Ohr- stück für ein außerhalb des Gehörgangs zu tragendes Hörgerät, mit einem Laut- sprecher, einer elektrischen Verbindung, um den Lautsprecher mit dem Hörgerät zu verbinden, und einem den Lautsprecher umgebenden Gehäuse mit einem Schallaustrittsstutzen (vgl. Streitpatentschrift, Abs. [0001]). Solche Ohrstücke würden auch als „Ex-Receiver” oder als RIC (”receiver in the canal”) bzw. RITE („receiver in the ear“) bezeichnet und seien an sich bekannt (vgl. Streitpatentschrift, Abs. [0002]). Gemäß Streitpatentschrift bestehe die der Erfindung zugrundeliegende Aufgabe darin, ein teilweise im Gehörgang zu tragendes Ohrstück für ein außerhalb des Gehörgangs zu tragendes Hörgerät zu schaffen, welches gut in den Gehörgang einführbar sei und für gute Schallabstrahlung sorge (vgl. Streitpatentschrift, Abs. [0008]). Das erfindungsgemäße Ohrstück weist ein Gehäuse auf, in welchem ein Laut- sprecher angeordnet ist, und einen Schallaustrittsstutzen. Der Schallaustritts- stutzen ist starr am Gehäuse abgewinkelt angeordnet und weist spezielle Abmessungen (endseitig 3 - 7 mm vom Lautsprecher entfernt) auf, wodurch das Ohrstück einerseits leicht in den Gehörgang einführbar sein und andererseits eine gute Schallabstrahlung im hohen Frequenzbereich gewährleistet werden soll (vgl. Streitpatentschrift, Abs. [0010]). 2. Bei dem mit dieser Problemstellung angesprochenen Fachmann handelt es sich um einen Diplom-Ingenieur (FH) bzw. einen Bachelor of Science der Fach- richtung Hörakustik mit einer langjährigen Erfahrung auf dem Gebiet der Entwick- lung von Hörgerätekomponenten. Zum Wissen des Fachmanns zählen Kenntnisse über die Funktionsweise und Einsatzmöglichkeiten verschiedener üblicher Hörgerätetypen, wie - 7 - - In-dem-Ohr (IdO), in-the-ear (ITE): Das Gerät wird mit funktionalen Komponenten größtenteils im Gehörgang getragen; - Completely-in-Canal (CiC): Das Gerät wird vollständig im Gehörgang getragen; - Hinter-dem-Ohr (HdO), Behind-the-ear (BTE). 3. Der erteilte Patentanspruch 1 lässt sich in folgende Merkmale gliedern (Gliederungszeichen hinzugefügt): M1 Mindestens teilweise im Gehörgang zu tragendes Ohrstück (10, 10L,10R) M2 für ein außerhalb des Gehörgangs (30) zu tragendes Hörgerät, M3 mit einem Lautsprecher (14), M4 einer elektrischen Verbindung (12), um den Lautsprecher mit dem Hörge- rät zu verbinden, M5 einem den Lautsprecher umgebenden Gehäuse (16) mit einem starren Schallaustrittsstutzen (18), M6 dessen dem Trommelfell zugewandtes Ende einen Abstand (L 2) von 3 bis 7 mm von dem Trommelfell zugewandten Ende des Lautsprechers hat und M7 dessen Längsrichtung (22) unter einem Winkel von 5 bis 15 Grad bezüg- lich der Längsrichtung (24) des Lautsprechers abgewinkelt ist, M8 wobei der den Lautsprecher umschließende Gehäuseteil (20) eine grö- ßere Abmessung (d 1) in Querrichtung aufweist als der Schallaustrittsstut- zen. 4. Beansprucht wird ein Ohrstück (Merkmal M1) mit Lautsprecher (Merkmal M3), das gemäß fachmännischem Verständnis bestimmungsgemäß (zumindest teilweise) in den Gehörgang eingeführt wird. Es steht mit einem außerhalb des Gehörgangs angeordneten Hörgerät (Merkmal M2) insoweit in Wirkverbindung, als der o.g. Lautsprecher mit dem Hörgerät elektrisch verbunden ist (Merkmal M4). - 8 - Das Merkmal M5 versteht der Fachmann in Zusammenschau mit den Merkmalen M7 und M8 dahingehend, dass das Gehäuse sowohl den Lautsprecher als auch den Schallaustrittsstutzen umgibt bzw. letzteren bildet. Der Fachmann geht zur Überzeugung des Senats davon aus, dass das Winkel- verhältnis zwischen dem den Lautsprecher umgebenden Gehäuseteil und dem den Schallaustrittsstutzen bildenden Gehäuseteil ein festes ist, somit keine Flexi- bilität zwischen diesen Gehäuseteilen gegeben ist; vielmehr ist die abgewinkelte Konfiguration eine dem Gehäuse innewohnende Eigenschaft. Im Übrigen geht auch die Patentinhaberin von diesem Verständnis aus. Ein anderes Verständnis, wonach der Schallaustrittsstutzen beweglich an ein Ge- häuse des Lautsprechers angebracht ist, ist fernliegend. Das Merkmal M7 sieht aus fachmännischer Sicht einen (festen) Winkel innerhalb der beanspruchten Grenzen von 5 bis 15 Grad vor, erlaubt jedoch – auch in Zusammenschau mit den weiteren beanspruchten Merkmalen – keine Beweglichkeit in diesem Bereich. Soweit unter den Parteien streitig ist, ob das Gehäuse einteilig oder zweiteilig ausgebildet ist, vermag der Fachmann dem Anspruch dazu nichts zu entnehmen. Das Gehäuse kann entweder aus einem oder auch aus mehreren Teilstücken be- stehen, die zusammengesetzt bzw. zusammengefügt werden. Auf die Art der Her- stellung des Gehäuses kommt es vorliegend nicht an, solange das o.g. Winkelver- hältnis fest ist. Die Merkmale M6 und M8 spezifizieren die geometrischen Abmessungen des be- anspruchten Ohrstücks mit dem jeweils angegeben Maß. 5. Zur Ausführbarkeit der erteilten Patentansprüche 3 und 13 Soweit die Beschwerdeführerin vorgetragen hat, es sei nicht ausreichend offen- bart, wie ein Fachmann den jeweiligen Gegenstand des Patentanspruchs 3 bzw. - 9 - 13 gemäß Hauptantrag auszuführen habe, vermag der Senat dem nicht zu folgen. Der Gegenstand des Patentanspruchs 3 vermittelt dem Fachmann i.V.m. Absatz [0024] der Streitpatentschrift die Lehre, dass das Ohrstück geometrisch so ausge- bildet sein muss, dass sich die Krümmung des Stutzens im eingeführten Zustand in der Horizontalebene befinden kann. Dies beschränkt das beanspruchte Ohr- stück dahingehend, dass es geometrisch keine weitere Verwindung aufweisen darf. Dies kann der Fachmann mit den in der Streitpatentschrift vermittelten Infor- mationen problemlos ausführen. Die Frage, ob dies für jeden Anwender im Ein- zelfall zu einer zufriedenstellenden Lösung führt, ist für die Ausführbarkeit nicht von Belang. Entsprechendes gilt für den Gegenstand des Patentanspruchs 13, bezüglich des- sen der Fachmann dem Streitpatent die Lehre entnimmt, dass die geometrischen Abmessungen so zu wählen sind, dass das das Ende des Schallaustrittsstutzens im eingeführten Zustand für einen „Durchschnittsanwender“ zwischen den in PA 13 genannten Biegungen liegt (vgl. Streitpatentschrift, Abs. [0025] i.V.m. Fig. 3B). 6. Zur Patentfähigkeit des erteilten Patentanspruchs 1 a. Der Gegenstand des erteilten Patentanspruchs 1 gemäß Hauptantrag gilt als neu (§ 3 PatG), da keine der im Verfahren genannten Entgegenhaltungen sämtli- che Merkmale dieses Anspruchs zeigt. Zu der jeweiligen technischen Lehre der im Verfahren genannten Entgegenhaltun- gen und den Fundstellen hinsichtlich der anspruchsgemäßen Merkmale wird auf den angefochtenen Beschluss verwiesen, der den Stand der Technik umfassend und zutreffend wiedergibt. Die Entgegenhaltungen D1, D2 und D3 offenbaren zwar jeweils ein Ohrstück mit Gehäuse für einen Lautsprecher, der jeweils elektrisch mit einem Hörgerät ver- bunden ist, sowie jeweils auch einen Schallaustrittsstutzen (Merkmale M1 bis M4). - 10 - Jedoch zeigt keine dieser Druckschriften einen Schallaustrittsstutzen, der mit fes- tem Winkelverhältnis Teil des den Lautsprecher umgebenden Gehäuses wäre. Im Gegensatz dazu zeigt die Druckschrift D1 einen getrennten Schallkanal 104, der beweglich auf einem Kugelkopf 106 bzw. 506 angeordnet ist (vgl. D1, Fig. 1 und Fig. 5A-B): Die Druckschrift D2 zeigt ein getrenntes Ohrstück 30, das beweglich auf einem Gelenkträger 34 mit ballförmigem Ansatz 33 aufgesteckt ist (Kugelgelenk in D2, Fig. 5): - 11 - Die Druckschrift D3 betrifft eine Otoplastik 13 mit einem Hörergehäuse 10, auf das ein Adapter 14 aufgesteckt ist (vgl. D3, Fig. 2 i.V.m. Abs. [0021], [0022]): Der Druckschrift D3 fehlt auch das Merkmal M8 in allen Ausführungsbeispielen. Soweit der Vertreter der Beschwerdeführerin vorgetragen hat, dass die Druckschrift D3, Absatz [0021], neben der Otoplastik auch eine Variante als so genannten „ear tip“, der nicht individuell geformt sei, anrege, würde eine solche an der Geometrie des Adapters 14 nichts ändern, da der Durchmesser des kegelstumpfförmigen Schallausgangs 12 gleich bleibt. Darüber hinaus kann der Fachmann – wie auch der Vertreter der Beschwerdegegnerin vorgetragen hat – der Druckschrift D3 keine Anhaltspunkte entnehmen, wie er die Ausführung mit der Otoplastik umkonstruieren müsste, um eine „ear-tip“-Variante zu verwirklichen, die das anspruchsgemäße Merkmal M8 erfüllt. Er müsste dazu jedenfalls auch den kegelstumpfförmigen Schallausgang 12 (vgl. D3, Fig. 2 i.V.m. Abs. [0021]) - 12 - umkonstruieren, wenn er den Durchmesser des Adapters 14 kleiner machen wollte. Dazu lehrt die D3 den Fachmann jedoch nichts. Soweit der Vertreter der Beschwerdeführerin alternativ vorgetragen hat, dass die Otoplastik 13 als Gehäuse zu verstehen sei, vermag der Senat dem nicht zu fol- gen. Nach gefestigter höchstrichterlicher Rechtsprechung ist bei der Auslegung eines Patents nicht am Wortlaut zu haften, sondern auf den technischen Gesamt- zusammenhang abzustellen, den der Inhalt der Patentschrift dem Fachmann ver- mittelt, ebenso ist für das Verständnis der Patentschrift nicht die Sicht des Seman- tikers, sondern die des Durchschnittsfachmanns entscheidend (vgl. BGH, Urteil vom 02.03.1999 – X ZR 85/96, GRUR 1999, 909 – Spannschraube; BGH, Urteil vom 24.03.1998 – X ZR 39/95, juris Rn. 43 – Leuchtstoff). Insofern versteht der Fachmann das Hörergehäuse 10 der Druckschrift D3 als Gehäuse im Sinne des Streitpatents. Dass gemäß reinem Wortlaut auch die Otoplastik 13 der Druck- schrift D3 den Lautsprecher in dem Hörergehäuse 10 umgibt, macht sie noch nicht zum Gehäuse mit einem starren Schallaustrittstutzen i.S. von Merkmal 5 des Streitpatents. Die weiteren im Prüfungs- und Einspruchsverfahren genannten Druckschriften liegen sämtlich weiter ab. b. Der Gegenstand des erteilten Patentanspruchs 1 beruht auch auf einer erfinderischen Tätigkeit (§ 4 PatG). Keine der im Verfahren befindlichen Druckschriften zeigt ein Ohrstück mit einem Schallaustrittsstutzen, der mit festem Winkelverhältnis Teil des den Lautsprecher umgebenden Gehäuses wäre. Der Fachmann hat insbesondere ausgehend von den in der mündlichen Verhandlung diskutierten Druckschriften D1, D2 und D3 keine Veranlassung, die dort jeweils vermittelte Lehre zu verlassen und ein streit- patentgemäßes Ohrstück vorzusehen. - 13 - Die Lehre der Druckschrift D1 vermittelt einen geraden Schallaustrittsstutzen mit Kugelkopf, der mit dem Gehäuse des Lautsprechers verbunden ist und insofern ein gemeinsames Gehäuse ausbildet. Jedoch ist der Schallkanal 104 (dort: „sound tube“) beweglich auf den Kugelkopf aufgesteckt. Soweit die Druckschrift D1 ge- rade die Flexibiltät des beweglichen Schallaustrittskanals als Vorteil lehrt, hat der Fachmann keine Veranlassung, ausgehend von der Druckschrift D1 – unter Ab- weichung von dem dort gelehrten Vorteil – ein Ohrstück mit einem Schallaustritts- stutzen, der mit festem Winkelverhältnis Teil des den Lautsprecher umgebenden Gehäuses ist, vorzusehen. Die Druckschrift D1 legt den beanspruchten Gegen- stand daher nicht nahe. Die Druckschrift D2 führt den Fachmann von der streitpatentgemäßen Lehre weg, denn diese lehrt durchgängig, den Schallaustrittsstutzen (vgl. D2, Fig. 5) beweg- lich zu halten, indem dieser auf einem Kugelgelenk angeordnet ist. Eine Anre- gung, diese Lehre aufzugeben und stattdessen ein Ohrstück mit einem Schallaus- trittsstutzen, der mit festem Winkelverhältnis Teil des den Lautsprecher umgeben- den Gehäuses ist, vorzusehen, kann der Fachmann der Druckschrift D2 nicht ent- nehmen und wird ihm auch sonst nicht vermittelt. Dazu müsste er die Kernidee der Druckschrift D2, einen (tulpenförmigen) Dom verstellbar auf einem Gelenkträger 34 anzuordnen, aufgeben, wozu er keine erkennbare Veranlassung hat. Da das gemäß der Druckschrift D3 offenbarte Ohrstück umkonstruiert werden müsste (siehe oben Ziff. 6.a zur Neuheit), um zum Gegenstand des Patentan- spruchs 1 zu gelangen, kommt der Senat auch hier zu dem Ergebnis, dass die Druckschrift D3 den beanspruchten Gegenstand dem Fachmann nicht nahelegt. Soweit der Vertreter der Beschwerdeführerin vorgetragen hat, dass die Druck- schrift E5 (US 2008 / 0187159 A1) einen Dom mit 15°-Winkel zeige, gibt auch diese Lehre dem Fachmann zur Überzeugung des Senats keinen Hinweis, einen Schallaustrittsstutzen mit einem festen Winkelverhältnis als Teil des den Lautspre- cher umgebenden Gehäuses vorzusehen. Die Lehre der Druckschrift E5 zeigt - 14 - vielmehr separate, in verschiedener Formgebung (gewinkelt, gerade, asymmet- risch etc.) auf einen geraden Schallaustrittsstutzen aufgesteckte kranzförmige Flansche (E5, Anspruch 1: „annular flange“). Der Fachmann entnimmt aus der Gesamtschau aller im Verfahren genannter Druckschriften, soweit diese überhaupt ein gattungsgemäßes Ohrstück gemäß den Merkmalen M1 bis M4 zeigen, dass die bekannten angewinkelten Schallaus- trittsstutzen beweglich bzw. weich an das Gehäuse des Lautsprechers gekoppelt bzw. aufgesteckt sind. Der Senat sieht daher ausgehend vom Stand der Technik weder eine Anregung noch eine sonstige Veranlassung, den beanspruchten Ge- genstand vorzusehen. 7. Die geltenden abhängigen Unteransprüche 2 bis 13 gestalten den Gegenstand des Hauptanspruchs zweckmäßig, in nicht nur trivialer Weise weiter aus. Mit dem Patentanspruch 1 sind auch die Gegenstände der auf diesen rückbezogenen Unteransprüchen 2 bis 13 neu. Sie waren dem Fachmann durch den ermittelten Stand der Technik auch nicht nahegelegt. Rechtsmittelbelehrung Gegen diesen Beschluss steht jedem am Beschwerdeverfahren Beteiligten, der durch diesen Be- schluss beschwert ist, die Rechtsbeschwerde zu (§ 99 Abs. 2, § 100 Abs. 1, § 101 Abs. 1 PatG). Da der Senat in seinem Beschluss die Rechtsbeschwerde nicht zugelassen hat, ist sie nur statt- haft, wenn gerügt wird, dass 1. das beschließende Gericht nicht vorschriftsmäßig besetzt war, 2. bei dem Beschluss ein Richter mitgewirkt hat, der von der Ausübung des Richteramtes kraft Gesetzes ausgeschlossen oder wegen Besorgnis der Befangenheit mit Erfolg ab- gelehnt war, 3. einem Beteiligten das rechtliche Gehör versagt war, - 15 - 4. ein Beteiligter im Verfahren nicht nach Vorschrift des Gesetzes vertreten war, sofern er nicht der Führung des Verfahrens ausdrücklich oder stillschweigend zugestimmt hat, 5. der Beschluss aufgrund einer mündlichen Verhandlung ergangen ist, bei der die Vorschriften über die Öffentlichkeit des Verfahrens verletzt worden sind, oder 6. der Beschluss nicht mit Gründen versehen ist (§ 100 Abs. 3 PatG). Die Rechtsbeschwerde ist innerhalb eines Monats nach Zustellung dieses Beschlusses durch ei- nen beim Bundesgerichtshof zugelassenen Rechtsanwalt schriftlich beim Bundesgerichtshof, Herrenstraße 45 a, 76133 Karlsruhe, einzureichen (§ 102 Abs.1, Abs. 5 Satz 1 PatG). Die Frist ist nur gewahrt, wenn die Rechtsbeschwerde vor Fristablauf beim Bundesgerichtshof eingeht. Sie kann auch als elektronisches Dokument durch Übertragung in die elektronische Poststelle des Bundesgerichtshofs eingelegt werden (§ 125a Abs.3 Nr. 1 PatG i. V. m. § 1 und § 2, Anlage (zu § 1) Nr. 6 der Verordnung über den elektronischen Rechtsverkehr beim Bundesgerichtshof und Bun- despatentgericht (BGH/BPatGERVV)). Das elektronische Dokument ist mit einer qualifizierten oder fortgeschrittenen elektronischen Signatur nach § 2 Abs. 2a Nr. 1 oder Nr. 2 BGH/BPatGERVV zu versehen. Die elektronische Poststelle ist über die auf der Internetseite des Bundesgerichtshofs www.bundesgerichtshof.de/erv.html bezeichneten Kommunikationswege erreichbar (§ 2 Abs. 1 Satz 2 BGH/BPatGERVV). Dort sind auch die Einzelheiten zu den Betriebsvoraussetzungen be- kanntgegeben (§ 3 BGH/BPatGERVV). Musiol Dorn Dr. Wollny Bieringer Fi