28 W (pat) 553/17

ECLI:DE:BPatG:2019:130319B28Wpat553.17.0 BUNDESPATENTGERICHT 28 W (pat) 553/17 _______________________ (Aktenzeichen) B E S C H L U S S In der Beschwerdesache … - 2 - … betreffend die Marke DE 30 2014 004 716 hat der 28. Senat (Marken-Beschwerdesenat) des Bundespatentgerichts am 13. März 2019 unter Mitwirkung des Vorsitzenden Richters Prof. Dr. Kortbein, des Richters Schmid und des Richters Dr. Söchtig beschlossen: Die Beschwerde wird zurückgewiesen. G r ü n d e I. Das Wortzeichen Honeysun ist am 8. Juli 2014 angemeldet und am 28. Oktober 2014 unter der Nummer DE 30 2014 004 716 in das beim Deutschen Patent- und Markenamt geführte Markenregister eingetragen worden. Nach zwischenzeitlicher Teillöschung bean- sprucht die Marke noch Schutz für die nachfolgenden Waren: - 3 - Klasse 31: Anordnungen aus natürlichen Blumen; Blattpflanzen; Blumen; Blumen- knollen, Blumenzwiebeln; Blumensamen; Blumenzwiebeln; Blumen- zwiebeln für landwirtschaftliche Zwecke; Blühende Pflanzen; Bohnen, dicke [frisch]; Bäume [Pflanzen]; Bäume und fortwirtschaftliche Pro- dukte; Farne; Forstwirtschaftliche Erzeugnisse, soweit sie nicht in ande- ren Klassen enthalten sind; Frische Pflanzen; Frische Quitten; Frisches Gemüse; Frisches Obst; Fruchtsamen; Gartenwirtschaftliche Erzeug- nisse, soweit sie nicht in anderen Klassen enthalten sind; Junge Bäume; Lebende Bäume; Natürliche Pflanzen [lebend]; Obst [frisch]; Obstbäume; Obstbüsche; Obstsamen; Obststräucher; Pflanzen [Setz- linge]; Pflanzen [lebend]“. Gegen die Eintragung, die am 28. November 2014 veröffentlicht wurde, hat die Widersprechende am 17. Februar 2015 aus ihrer Unionswortmarke 010 927 143 Honeysun Widerspruch eingelegt. Sie wurde am 10. Oktober 2012 eingetragen und bean- sprucht Schutz für nachfolgende Waren: Klasse 30: Kaffee, Tee, Kakao und Kaffee-Ersatzmittel; Reis; Tapioka und Sago; Mehle und Getreidepräparate; Brot, feine Backwaren und Konditorwa- ren; Speiseeis; Zucker, Honig, Melassesirup; Hefe, Backpulver; Salz; Senf; Essig, Soßen (Würzmittel); Gewürze; Kühleis. Das Deutsche Patent- und Markenamt, Markenstelle für Klasse 31, hat mit Be- schluss vom 26. Januar 2017 die Löschung der Eintragung der angegriffenen Marke für folgende Waren angeordnet: - 4 - Klasse 31: Bohnen, dicke [frisch]; forstwirtschaftliche Produkte; Forstwirtschaftliche Erzeugnisse, soweit sie nicht in anderen Klassen enthalten sind; Fri- sche Quitten; Frisches Gemüse; Frisches Obst; Gartenwirtschaftliche Erzeugnisse, soweit sie nicht in anderen Klassen enthalten sind; Obst [frisch]. Der weitergehende Widerspruch wurde zurückgewiesen. Zur Begründung hat das Deutsche Patent- und Markenamt ausgeführt, die Wider- spruchsmarke verfüge über eine durchschnittliche Kennzeichnungskraft. Zwischen der Ware „Tee“ der Widerspruchsmarke und den Waren „forstwirtschaftliche Pro- dukte; Forstwirtschaftliche Erzeugnisse, soweit sie nicht in anderen Klassen ent- halten sind; Gartenwirtschaftliche Erzeugnisse, soweit sie nicht in anderen Klas- sen enthalten sind“ der angegriffenen Marke bestehe Ähnlichkeit. Die Waren „Salz; Senf; Essig; Gewürze“ auf Seiten der Widerspruchsmarke und die Waren „Bohnen, dicke [frisch]; Frische Quitten; Frisches Gemüse; Frisches Obst; Obst [frisch]“ auf Seiten der angegriffenen Marke seien schwach ähnlich. Eine weiter- gehende Warenähnlichkeit sei hingegen zu verneinen. Es stünden sich die beiden identischen Wortmarken „Honeysun“ gegenüber. Auf Grund der durchschnittlichen Kennzeichnungskraft der Widerspruchsmarke und der Identität der beiden Marken sei eine Verwechslungsgefahr im Umfang der ähnlichen Waren gegeben. Hiergegen wendet sich der Inhaber der angegriffenen Marke mit seiner Be- schwerde vom 21. Februar 2017, welche er entgegen seiner Ankündigung nicht begründet hat. Im Verfahren vor dem Deutschen Patent- und Markenamt hat er vorgetragen, zwar seien die Vergleichszeichen identisch, jedoch scheitere eine Verwechslungsgefahr an der fehlenden Warenähnlichkeit. Zwischen den sich ge- genüber stehenden Waren bestünden keine Beziehungen und Berührungspunkte, die bei Abnehmern, wenn sie an den Waren ein identisches oder ähnliches Zei- chen sehen würden, zu der irrigen Meinung führen könnten, dass die Waren nach - 5 - Beschaffenheit, Verwendung und Herkunft in einem wie auch immer gearteten wirtschaftlichen Zusammenhang zueinander stünden und insbesondere aus dem- selben Unternehmen stammten. Pflanzen, Obst sowie Gemüse auf der einen Seite und Kaffee, Tee, Reis, Backwaren, Eis, Gewürze usw. auf der anderen Seite seien weder im tatsächlichen noch im rechtlichen Sinne ähnlich, da Vertriebswege sowie Herstellungs- und Verkaufsstätten auf dem hier in Rede stehenden Warengebiet vom Verkehr sorgsam auseinandergehalten werden würden. Der Inhaber der angegriffenen Marke beantragt sinngemäß, den Beschluss des Deutschen Patent- und Markenamtes vom 26. Januar 2017 aufzuheben und den Widerspruch aus der Marke UM 010 927 143 vollumfänglich zurückzuweisen. Auch die Widersprechende hat sich im Beschwerdeverfahren nicht weiter zur Sa- che eingelassen. Im Verfahren vor dem Deutschen Patent- und Markenamt hat sie ausgeführt, die Vergleichszeichen seien identisch. Darüber hinaus sei auch vom Vorliegen einer Warenähnlichkeit auszugehen. Eine Ähnlichkeit sei vor allem zwi- schen den Waren „Frische Quitten; Frisches Gemüse; Frisches Obst; Fruchtsa- men; Gartenwirtschaftliche Erzeugnisse, soweit sie nicht in anderen Klassen ent- halten sind; Obst [frisch]“ der jüngeren Marke einerseits und allen Waren der älte- ren Marke andererseits zu bejahen. Es handele sich bei den sich gegenüber ste- henden Waren um Lebensmittel, die allesamt dazu bestimmt seien, verzehrt zu werden. Neben dem übereinstimmenden Verwendungszweck und der gemeinsa- men Bezeichnung „Lebensmittel" wiesen die beiderseitigen Waren weitere Berüh- rungspunkte auf. So würden beispielsweise Back- und Konditorwaren regelmäßig nicht nur mit frischem Obst verziert, sondern auch „bestückt". Auch könne nicht in Abrede gestellt werden, dass Nachtische aus frischem Obst - zum Beispiel aus Erdbeeren oder Birnen - einerseits und feine Back- sowie Konditorwaren anderer- seits in einem sehr engen Verhältnis zueinander stünden, da sie ersetzt werden könnten. Weiter könne nicht unberücksichtigt bleiben, dass aus frischem Gemüse, - 6 - wie beispielsweise Tomaten o. ä., Soßen hergestellt würden, für die die Wider- spruchsmarke Schutz beanspruche. Auch fänden frische Tomaten häufig Verwen- dung bei der Herstellung von Tomatensoßen. Schließlich würden die für die Wi- derspruchsmarke geschützten Waren „Gewürze" regelmäßig aus Pflanzen und Samen gewonnen. Damit bestünde eine enge Verknüpfung. Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten wird ergänzend auf den Akteninhalt Bezug genommen. II. Die zulässige Beschwerde hat in der Sache keinen Erfolg. Zu Recht und mit zu- treffenden Erwägungen hat das Deutsche Patent- und Markenamt die teilweise Löschung der Eintragung der angegriffenen Marke angeordnet, da sich die Ver- gleichszeichen im Umfang der im Tenor des angegriffenen Beschlusses vom 26. Januar 2017 genannten Waren in verwechslungsfähiger Art und Weise ge- genüberstehen (§§ 9 Abs. 1 Nr. 2, 125b Nr. 1 MarkenG). 1. Der Senat konnte ohne mündliche Verhandlung entscheiden, da insbeson- dere die Beteiligten keinen hierauf gerichteten Antrag gestellt haben und die Durchführung einer Verhandlung auch nicht aus Gründen der Sachdienlichkeit geboten war (§ 69 Nr. 1 und Nr. 3 MarkenG). 2. Der Entscheidung des Senats steht auch nicht der Umstand entgegen, dass die Beschwerdeführerin abweichend von ihrer Ankündigung im Schriftsatz vom 21. Februar 2017 - mithin nach über zwei Jahren - keine Beschwerdebegründung eingereicht hat. Dies ist unschädlich, da eine solche regelmäßig nicht erforderlich ist (vgl. BeckOK Markenrecht, Kur/v. Bomhard/Albrecht, 15. Edition, Stand: 1. Oktober 2018, § 66, Rdnr. 79). - 7 - 3. Die Frage der Verwechslungsgefahr gemäß § 9 Abs. 1 Nr. 2 MarkenG ist nach ständiger höchstrichterlicher Rechtsprechung unter Berücksichtigung aller Umstände, insbesondere der zueinander in Wechselbeziehung stehenden Fakto- ren der Ähnlichkeit der Marken, der Ähnlichkeit der damit gekennzeichneten Wa- ren oder Dienstleistungen sowie der Kennzeichnungskraft der prioritätsälteren Marke zu beurteilen, wobei insbesondere ein geringerer Grad der Ähnlichkeit der Marken durch einen höheren Grad der Ähnlichkeit der Waren oder Dienstleistun- gen oder durch eine erhöhte Kennzeichnungskraft der älteren Marke ausgeglichen werden kann und umgekehrt (EuGH GRUR 2010, 1098 - Calvin Klein/HABM; GRUR 2010, 933 - Barbara Becker; GRUR 2006, 237 - PICARO/PICASSO; BGH GRUR 2014, 488 - DESPERADOS/DESPERADO; GRUR 2012, 1040 - pjur/pure; GRUR 2010, 235 - AIDA/AIDU; GRUR 2009, 484 - METROBUS; GRUR 2008, 905 - Pantohexal; GRUR 2008, 258 - INTERCONNECT/T-InterConnect; GRUR 2006, 859 - Malteserkreuz I; GRUR 2006, 60 - coccodrillo m. w. N.). Bei dieser umfas- senden Beurteilung der Verwechslungsgefahr ist auf den durch die Marken her- vorgerufenen Gesamteindruck abzustellen, wobei insbesondere ihre unterschei- dungskräftigen und dominierenden Elemente zu berücksichtigen sind (vgl. EuGH, a. a. O. - Barbara Becker; GRUR Int. 2010, 129 - Aceites del Sur-Coosur SA/Koipe Corporación; BGH GRUR 2013, 833 - Culinaria/Villa Culinaria; a. a. O. - pjur/pure). a) Bei der Beurteilung der Verwechslungsgefahr ist auf die Sichtweise des Durchschnittsverbrauchers und des Fachverkehrs abzustellen. Die sich gegenüber stehenden Waren stellen Massenprodukte dar, die von allen Bevölkerungskreisen nachgefragt werden. b) Die Widerspruchsmarke setzt sich aus den beiden englischsprachigen Wör- tern „honey“ für „Honig“ und „sun“ für „Sonne“ zusammen (vgl. Pons Großwörter- buch, Englisch - Deutsch, 1. Auflage, Seiten 424 und 913). In ihrer Gesamtbe- deutung „Honigsonne“ beschreibt sie nicht die für sie eingetragenen Waren. Dies gilt auch für „Honig“, da ein sachlicher Zusammenhang zwischen dieser Ware und - 8 - der Sonne allenfalls dahingehend erkennbar ist, dass die Sonne honigfarben leuchtet. Demzufolge kommt der älteren Marke von Hause aus durchschnittliche Kennzeichnungskraft zu. Es sind keine Anhaltspunkte dafür ersichtlich, dass sie durch intensive Verwendung der Widerspruchsmarke im Verkehr eine Steigerung erfahren hat. Auch die Beschwerdegegnerin hat hierzu nichts weiter vorgetragen. Insofern verbleibt es bei der Zugrundelegung einer durchschnittlichen Kennzeich- nungskraft der Widerspruchsmarke. c) Zwischen den beschwerdegegenständlichen Waren „Bohnen, dicke [frisch]; forstwirtschaftliche Produkte; Forstwirtschaftliche Erzeugnisse, soweit sie nicht in anderen Klassen enthalten sind; Frische Quitten; Frisches Gemüse; Frisches Obst; Gartenschaftwirtschaftliche Erzeugnisse, soweit sie nicht in anderen Klas- sen enthalten sind; Obst [frisch]“ der angegriffenen Marke und den Waren „Tee; Salz; Senf; Essig; Gewürze“ der Widerspruchsmarke besteht - wenn auch teil- weise nur geringe - Ähnlichkeit. Bei der Beurteilung der Ähnlichkeit der Waren oder Dienstleistungen sind alle er- heblichen Faktoren zu berücksichtigen, die das Verhältnis zwischen den Waren oder Dienstleistungen kennzeichnen. Hierzu gehören insbesondere die Art der Waren oder Dienstleistungen, ihr Verwendungszweck, ihre Nutzung sowie die Ei- genart als miteinander konkurrierende oder einander ergänzende Waren oder Dienstleistungen. In die Beurteilung einzubeziehen ist, ob die Waren oder Dienst- leistungen regelmäßig von denselben Unternehmen oder unter ihrer Kontrolle her- gestellt oder erbracht werden oder, ob sie beim Vertrieb Berührungspunkte auf- weisen. Von einer Unähnlichkeit der Waren oder Dienstleistungen kann nur aus- gegangen werden, wenn trotz (unterstellter) Identität der Zeichen die Annahme einer Verwechslungsgefahr wegen des Abstands der Waren oder Dienstleistungen von vornherein ausgeschlossen ist (vgl. BGH GRUR 2014, 379 - OTTO CAP). Zwischen der Ware „Tee“ der Widerspruchsmarke und den Waren „forstwirtschaft- liche Produkte; Forstwirtschaftliche Erzeugnisse, soweit sie nicht in anderen Klas- - 9 - sen enthalten sind; Gartenwirtschaftliche Erzeugnisse, soweit sie nicht in anderen Klassen enthalten sind“ besteht durchschnittliche Ähnlichkeit (vgl. Richter/Stoppel, Die Ähnlichkeit von Waren und Dienstleistungen, 17. Auflage, 2017, S. 286). So können Haferkörner, Kamillenblüten, Salbeiblätter, Tannensprossen u. ä. zur Tee- zubereitung verwendet werden (vgl. hierzu BPatG 32 W (pat) 144/03 - VOLLMER`S TEEGARTEN). Zwischen den Waren „Salz; Senf; Essig; Gewürze“ der Widerspruchsmarke und den Waren „Bohnen, dicke [frisch]; Frische Quitten; Frisches Gemüse; Frisches Obst; Obst [frisch]“ der angegriffenen Marke besteht zumindest noch eine schwa- che Ähnlichkeit (vgl. Richter/Stoppel, a. a. O., Seiten 86, 117, 245 und 264). Bei- spielsweise sollen Gewürze auch frischem Gemüse, worunter Bohnen fallen, ei- nen intensiveren und feineren Geschmack verleihen. Frisches Obst wiederum, zu dem auch Quitten gehören, kann Ausgangsprodukt für die Herstellung von Obst- essig sein. Im Ergebnis liegen auch insoweit ausreichend sachliche Berührungs- punkte vor, um das Vorliegen einer - zumindest noch schwachen - Warenähnlich- keit bejahen zu können. d) Es stehen sich vorliegend die angegriffene Marke Honeysun und die identische Widerspruchsmarke Honeysun gegenüber. e) Unter Zugrundelegung der Auffassung aller Verkehrskreise, einer durch- schnittlichen Kennzeichnungskraft der Widerspruchsmarke, einer durchschnittli- chen bis unterdurchschnittlichen Warenähnlichkeit und der Identität der Ver- - 10 - gleichszeichen wahrt die angegriffene Marke nicht den einzuhaltenden Zeichen- abstand, was die Zurückweisung der Beschwerde begründet. 4. Hinsichtlich der Kosten des Beschwerdeverfahrens verbleibt es bei der ge- setzlichen Regelung des § 71 Abs. 1 Satz 2 MarkenG, da Billigkeitsgründe für die Auferlegung der Kosten auf einen Beteiligten weder vorgetragen noch ersichtlich sind. - 11 - R e c h t s m i t t e l b e l e h r u n g Gegen diesen Beschluss steht den am Beschwerdeverfahren Beteiligten das Rechtsmittel der Rechtsbeschwerde zu. Da der Senat die Rechtsbeschwerde nicht zugelassen hat, ist sie nur statthaft, wenn gerügt wird, dass 1. das beschließende Gericht nicht vorschriftsmäßig besetzt war, 2. bei dem Beschluss ein Richter mitgewirkt hat, der von der Ausübung des Richteramtes kraft Gesetzes ausgeschlossen oder wegen Besorgnis der Befangenheit mit Erfolg abgelehnt war, 3. einem Beteiligten das rechtliche Gehör versagt war, 4. ein Beteiligter im Verfahren nicht nach Vorschrift des Gesetzes vertreten war, sofern er nicht der Führung des Verfahrens ausdrücklich oder still- schweigend zugestimmt hat, 5. der Beschluss aufgrund einer mündlichen Verhandlung ergangen ist, bei der die Vorschriften über die Öffentlichkeit des Verfahrens verletzt worden sind, oder 6. der Beschluss nicht mit Gründen versehen ist. Die Rechtsbeschwerdeschrift muss von einer beim Bundesgerichtshof zugelasse- nen Rechtsanwältin oder von einem beim Bundesgerichtshof zugelassenen Rechtsanwalt unterzeichnet und innerhalb eines Monats nach Zustellung des Be- schlusses beim Bundesgerichtshof, Herrenstraße 45a, 76133 Karlsruhe, einge- reicht werden. Die Frist ist nur gewahrt, wenn die Rechtsbeschwerde vor Fristab- lauf beim Bundesgerichtshof eingeht. Die Frist kann nicht verlängert werden. Prof. Dr. Kortbein Schmid Dr. Söchtig prö