27 W (pat) 561/16

ECLI:DE:BPatG:2019:230119B27Wpat561.16.0 BUNDESPATENTGERICHT 27 W (pat) 561/16 _______________________ (Aktenzeichen) B E S C H L U S S In der Beschwerdesache … betreffend die Markenanmeldung 30 2015 055 130.9 hat der 27. Senat (Marken-Beschwerdesenat) des Bundespatentgerichts am 23. Januar 2019 durch die Vorsitzende Richterin Klante, den Richter Paetzold und die Richterin Lachenmayr-Nikolaou - 2 - beschlossen: Die Beschwerde des Anmelders wird zurückgewiesen. G r ü n d e I. Am 6. Oktober 2015 ist das Zeichen Mut machen für die nachfolgend genannten Dienstleistungen zur Eintragung als Wortmarke in das vom Deutschen Patent- und Markenamt (DPMA) geführte Markenregister an- gemeldet worden: Klasse 35: Marketing; Werbung; Verkaufsförderung; Klasse 36: Fundraising und Sponsoring; Finanzielle Förderung von Theaterveranstaltungen; Klasse 41: Bildung; Erziehung; Unterhaltung; Dienstleistungen von Clowns [Unterhaltung]; Produktion von Bühnenshows. Mit Beschluss vom 31. März 2016 hat das DPMA, Markenstelle für Klasse 41, die Anmeldung zurückgewiesen, da die Schutzhindernisse des § 8 Abs. 2 Nr. 1 und Nr. 2 MarkenG zu bejahen seien. Zur Begründung des Beschlusses ist ausgeführt, die angemeldete Wortfolge sei aus den einfachen deutschen Begriffen „Mut“ und „machen“ zusammengesetzt - 3 - und weise in ihrer Gesamtheit im Zusammenhang mit den so gekennzeichneten Dienstleistungen lediglich darauf hin, dass diese dazu bestimmt und geeignet seien, den jeweiligen Abnehmer in positiver Weise in seinen Absichten zu bestär- ken, ihn zu ermutigen und zu stärken. In diesem Sinn finde die angemeldete Wortfolge auch bereits schlagwortartig Verwendung, so dass von ihrer Verständ- lichkeit innerhalb der angesprochenen Verkehrskreise auszugehen sei. Die angemeldete Marke werde daher von den angesprochenen Verkehrskreisen lediglich als beschreibender Sachhinweis auf den Zweck und die Bestimmung der beanspruchten Dienstleistungen aufgefasst, nicht jedoch als betrieblicher Her- kunftshinweis. Sie unterliege zudem einem Freihaltebedürfnis. Gegen den ihm am 5. April 2016 zugestellten Beschluss wendet sich der Anmel- der mit seiner Beschwerde vom 4. Mai 2016. Er führt zur Begründung seiner Beschwerde aus, bei dem Slogan „Mut machen“ handele es sich um einen kurzen, leicht einprägsamen Satz, der auf unterschiedli- che Weise verstanden werden könne, etwa im Sinne eines Wortspiels („Mitma- chen“/ „Mut machen“) oder als Aufforderung, vom Leben benachteiligten Personen Perspektiven aufzuzeigen. Der sprachüblich gebildete Slogan sei somit mehrdeu- tig und aufgrund der unterschiedlichen Interpretationsmöglichkeiten auch originell. Durch die Wortfolge „Mut machen“ werde auch kein unmittelbarer Bezug zu be- stimmten Produkten oder Dienstleistungen hergestellt. Wenn suggeriert werde, es sei wichtig, Mut zu machen, so werde das angesprochene Publikum diese Aus- sage nicht eher mit den beanspruchten Dienstleistungen wie Marketing, Werbung, Fundraising, Erziehung etc. in Verbindung bringen als mit jeder anderen Ware oder Dienstleistung. Der Anmelder und Beschwerdeführer hat keinen ausdrücklichen Antrag gestellt. Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf den angefochtenen Beschluss und den übrigen Akteninhalt verwiesen. - 4 - II. Die zulässige, insbesondere gem. § 64 Abs. 6 MarkenG i. V. m. § 66 Abs. 1 MarkenG statthafte sowie gem. § 66 Abs. 2 MarkenG rechtzeitig eingelegte Be- schwerde bleibt in der Sache ohne Erfolg. Dabei ist unerheblich, dass der Beschwerdeführer keinen ausdrücklichen Antrag in der Sache gestellt hat, da es eines solchen für eine Entscheidung des Senats nicht bedarf. Mit der Einlegung der Beschwerde hat der Anmelder sein auf die Aufhebung des Beschlusses des DPMA, Markenstelle für Klasse 41, vom 31. März 2016 gerichtetes Begehren zum Ausdruck gebracht. Der Eintragung der angemeldeten Bezeichnung „Mut machen“ steht in Bezug auf die beanspruchten Dienstleistungen das Schutzhindernis der fehlenden Unter- scheidungskraft gem. § 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG entgegen, so dass die Marken- stelle die Anmeldung gem. § 37 Abs. 1 MarkenG zu Recht zurückgewiesen hat. 1. § 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG schließt von der Eintragung als Marke Zeichen aus, denen für die in der Anmeldung beanspruchten Waren und Dienst- leistungen jegliche Unterscheidungskraft fehlt. Unterscheidungskraft ist die einem Zeichen zukommende Eignung, die von der Anmeldung erfassten Waren bzw. Dienstleistungen als von einem be- stimmten Unternehmen stammend zu kennzeichnen und so diese Waren und Dienstleistungen von denjenigen anderer Unternehmen zu unterschei- den (vgl. u. a. EuGH, GRUR 2010, 228, Rn. 33 – Audi/HABM [Vorsprung durch Technik]; BGH, GRUR 2018, 301, Rn. 11 – Pippi-Langstrumpf- Marke; BGH, GRUR 2016, 934, Rn. 9 – OUI; BGH, GRUR 2014, 569, Rn. 10 – HOT; BGH, GRUR 2013, 731, Rn. 11 – Kaleido). Denn die Hauptfunktion einer Marke besteht darin, die Ursprungsidentität der ge- kennzeichneten Waren oder Dienstleistungen zu gewährleisten (EuGH, GRUR 2008, 608, Rn. 66 – EUROHYPO; EuGH, GRUR 2006, 229, Rn. 27 – Bio-ID; BGH, GRUR 2016, 934, Rn. 9 – OUI; BGH, GRUR 2014, 565, Rn. 12 – smartbook). - 5 - Keine Unterscheidungskraft besitzen insbesondere Zeichen, die einen be- schreibenden Begriffsinhalt enthalten, der für die in Frage stehenden Wa- ren oder Dienstleistungen ohne Weiteres und ohne Unklarheiten als solcher erfasst wird. Bei derartigen beschreibenden Angaben gibt es keinen tat- sächlichen Anhaltspunkt, dass der Verkehr sie als Unterscheidungsmittel versteht. Auch Angaben, die sich auf Umstände beziehen, die die Ware oder die Dienstleistung selbst nicht unmittelbar betreffen, fehlt die Unter- scheidungskraft, wenn durch die Angabe ein enger beschreibender Bezug zu den angemeldeten Waren oder Dienstleistungen hergestellt wird und deshalb die Annahme gerechtfertigt ist, dass der Verkehr den beschreiben- den Begriffsinhalt als solchen ohne Weiteres und ohne Unklarheiten erfasst und in der Bezeichnung nicht ein Unterscheidungsmittel für die Herkunft der angemeldeten Waren oder Dienstleistungen sieht (BGH GRUR 2017, 186, Rn. 32 – Stadtwerke Bremen; BGH, GRUR 2014, 569, Rn. 10 – HOT; BGH, GRUR 2012, 1143, Rn. 9 – Starsat; BGH, GRUR 2006, 850, Rn. 19 – FUSSBALL WM 2006). Kann dagegen einem Wortzeichen für die fraglichen Waren oder Dienstleistungen kein im Vordergrund stehender beschreiben- der Begriffsinhalt zugeordnet werden und handelt es sich auch nicht um Angaben, die aus gebräuchlichen Wörtern oder Wendungen der deutschen oder einer bekannten Fremdsprache bestehen, die vom Verkehr – etwa auch wegen einer entsprechenden Verwendung in der Werbung – stets nur als solche und nicht als Unterscheidungsmittel verstanden werden, so gibt es keinen tatsächlichen Anhalt dafür, dass ihm die Unterscheidungseignung und damit jegliche Unterscheidungskraft fehlt (BGH, GRUR 2016, 934, Rn. 12 – OUI; BGH, GRUR 2014, 872, Rn. 21 – Gute Laune Drops; BGH, GRUR 2012, 1143, Rn. 9 – Starsat). Die Bewertung der Verkehrsauffassung in Bezug auf die einschlägigen Wa- ren und Dienstleistungen richtet sich insbesondere nach der Sicht des Handels und/oder des normal informierten, angemessen aufmerksamen und verständigen Durchschnittsverbrauchers (EuGH, GRUR 2006, 411, Rn. 24 – Matratzen Concord/Hukla; Ströbele in: Ströbele/Hacker/Thiering, - 6 - Markengesetz, 12. Aufl. 2018, § 8 Rn. 47). Dieser wird die Marke so wahr- nehmen, wie sie ihm entgegentritt, ohne sie einer analysierenden Betrach- tung zu unterziehen (BGH, GRUR 2018, 301, Rn. 15 – Pippi-Langstrumpf- Marke; BGH, GRUR 2012, 270, Rn. 12 – Link economy). Bei der Beurteilung des Schutzhindernisses der fehlenden Unterschei- dungskraft kommt es auf das Verkehrsverständnis zum Zeitpunkt der An- meldung des jeweiligen Zeichens an (BGH, GRUR 2013, 1143, Rn. 15 – Aus Akten werden Fakten). 2. Nach diesen Grundsätzen ist die Unterscheidungskraft der angemeldeten Bezeichnung in Verbindung mit den beanspruchten Dienstleistungen zu verneinen. Bei der angemeldeten Wortkombination „Mut machen“ handelt es sich um eine Wortfolge, bei der im Hinblick auf ihre positive Bedeutung – nämlich Mut zu machen, jemanden zu ermutigen – eine anpreisende Verwendung als (Werbe-)Slogan in Betracht kommt. Derartige schlagwortartige Wortfol- gen unterliegen weder strengeren noch geringeren, sondern den gleichen Schutzvoraussetzungen wie andere Wortmarken (BGH, GRUR 2014, 565, Rn. 14 – smartbook; BGH, GRUR 2012, 270, Rn. 11 – Link economy). Da- her ist die Tatsache allein, dass ein Zeichen von den angesprochenen Ver- kehrskreisen als Werbeslogan wahrgenommen wird, nicht genügend zur Verneinung der für die Schutzfähigkeit erforderlichen Unterscheidungskraft (vgl. EuGH, GRUR 2010, 228, Rn. 44 – Audi/HABM [Vorsprung durch Technik]). Denn der anpreisende Sinn einer Bezeichnung schließt deren Eignung, als Herkunftshinweis zu wirken, nicht von vorneherein aus (BGH, GRUR 2016, 934, Rn. 23 – OUI; BGH, GRUR 2014, 872, Rn. 23 – Gute Laune Drops). Entscheidend ist, ob der Verkehr die Bezeichnung aus- schließlich als werbliche Anpreisung versteht, oder ob die Marke zugleich auch als Hinweis auf die betriebliche Herkunft der beanspruchten Waren und Dienstleistungen wahrgenommen wird (EuGH, GRUR 2010, 228, - 7 - Rn. 45 – Audi/HABM [Vorsprung durch Technik]; BGH, GRUR 2016, 934, Rn. 23 – OUI). Wie bereits von der Markenstelle näher ausgeführt, weist die aus allgemein verständlichen deutschen Begriffen zusammengesetzte Wortfolge „Mut ma- chen“ lediglich auf den Zweck und die Bestimmung der Dienstleistungen hin, nämlich jemanden zu ermutigen bzw. zu (be)stärken, so dass die an- gemeldete Marke in der Wahrnehmung der angesprochenen Verkehrs- kreise – bei denen es sich teilweise um die allgemeinen Verkehrskreise handelt, an die sich die in Klasse 41 angemeldeten Dienstleistungen richten können, teilweise um Geschäftskunden, die beispielsweise Dienstleistun- gen der Werbung oder des Sponsoring in Anspruch nehmen, – lediglich als beschreibender Sachhinweis aufgefasst werden wird. Dies gilt zunächst in Bezug auf die in Klasse 41 beanspruchten Dienstleis- tungen. Die Dienstleistungen „Bildung; Erziehung; Unterhaltung; Dienst- leistungen von Clowns [Unterhaltung]; Produktion von Bühnenshows“ kön- nen sich inhaltlich mit dem Thema „Mut machen“ befassen bzw. den Zweck verfolgen, den angesprochenen Verkehrskreisen Mut zu machen. Insoweit wird auf die von der Markenstelle mit Beanstandungsbescheid vom 11. Dezember 2015 versandten Belege verwiesen, aus denen sich ergibt, dass Workshops zum Thema „Mut machen“ angeboten werden, oder dass es Theateraufführungen oder Auftritte beispielsweise von (Klinik-) Clowns gibt, die Mut machen sollen, etc. Insoweit werden die angesprochenen allgemei- nen Verkehrskreise die Bezeichnung „Mut machen“ als Hinweis auf den In- halt oder die Zielsetzung der angebotenen Dienstleistungen verstehen und nicht als Herkunftshinweis. Die Schutzfähigkeit der angemeldeten Bezeichnung ergibt sich auch nicht daraus, dass sich aus dieser nicht genauer ergibt, inwiefern die bean- spruchten Dienstleistungen darauf abzielen bzw. sich inhaltlich damit be- fassen können, Mut zu machen. Dies ändert nichts daran, dass die Aus- - 8 - sage „Mut machen“ – auch wenn sie möglicherweise zu Überlegungen über ihre genaue Bedeutung anregt bzw. einer Interpretation zugänglich ist – in jedem Fall als inhaltliche/thematische Sachaussage und nicht als Her- kunftshinweis aufgefasst wird. Der Annahme fehlender Unterscheidungs- kraft steht nämlich nicht entgegen, dass eine Wortfolge keinen klar umris- senen Inhalt hat bzw. eine gewisse Unschärfe aufweist (BGH, GRUR 2013, 522, Rn. 14 – Deutschlands schönste Seiten; BGH, GRUR 2009, 778, Rn. 17 – Willkommen im Leben). Wird eine Bezeichnung als Hinweis auf den – wie auch immer gearteten – Inhalt eines Werkes verstanden und er- langt sie damit eine werktitelähnliche Funktion, dient sie nach Auffassung des Verkehrs jedenfalls nicht als Unterscheidungsmittel der Waren oder Dienstleistungen (BGH, GRUR 2009, 949, Rn. 17 – My World). Dies gilt nicht nur für Waren, die selber derartige Werke darstellen (wie z. B. Drucke- reierzeugnisse oder Bücher), sondern ebenso für Dienstleistungen bei- spielsweise der Klasse 41, die mit entsprechenden Werken in engem Zu- sammenhang stehen. Denn der Verkehr wird eine titelartig zusammenge- fasste Aussage wegen der Nähe solcher Dienstleistungen zum Werktitel und des mit ihm bezeichneten Inhalts der Produktionen und Veranstaltun- gen unmittelbar und ohne Weiteres auf die Dienstleistungen selbst bezie- hen (BGH, GRUR 2009, 949, Rn. 20 – My World; BGH, GRUR 2001, 1042 – REICH UND SCHOEN). Des Weiteren ist die angemeldete Bezeichnung auch nicht unter dem Ge- sichtspunt einer Originalität der Wortfolge als schutzfähig anzusehen. Ins- besondere kann ohne weitere Anhaltspunkte nicht davon ausgegangen werden, dass die angesprochenen allgemeinen Verkehrskreise, die den Aussagegehalt des Zeichens unmittelbar erfassen, in diesem das vom Be- schwerdeführer dargelegte Wortspiel („Mut machen“ – „Mitmachen“) erken- nen werden. Die in Klasse 37 beanspruchten Dienstleistungen „Fundraising und Sponso- ring; Finanzielle Förderung von Theaterveranstaltungen“ können sich ihrer- - 9 - seits auf derartige Veranstaltungen oder Projekte (Theaterveranstaltungen oder auch Seminare, Workshops, Dienstleistungen von Clowns etc.) bezie- hen. Im Hinblick auf den Verwendungszweck des Sponsoring bzw. der fi- nanziellen Förderung (nämlich für Projekte etc., die „Mut machen“), ist je- denfalls ein enger beschreibender Bezug der angemeldeten Bezeichnung zu den in Klasse 37 beanspruchten Dienstleistungen gegeben und die Un- terscheidungskraft des angemeldeten Zeichens daher zu verneinen (vgl. BGH, GRUR 2009, 411, Rn. 9 – Streetball). Schließlich werden die angesprochenen Verkehrskreise auch im Zusam- menhang mit den in Klasse 35 beanspruchten Dienstleistungen „Marketing, Werbung, Verkaufsförderung“ die angemeldete Bezeichnung in erster Linie als beschreibenden Sachhinweis verstehen im Hinblick darauf, dass es Werbung gibt, die eben „Mut machen“ soll. So wird über Werbespots be- richtet, die Mut machen sollen (vgl. die mit Hinweis des Senats vom 13. August 2018 als Anlagen 2, 3 und 4 zugesandten Belege), oder Wer- befotografen bieten die Erstellung von Fotos an, die „Mut machen“ sollen (vgl. den als Anlage 5 zum gerichtlichen Hinweis versandten Nachweis). Selbst wenn die angesprochenen Verkehrskreise die angemeldete Wort- folge nicht als beschreibende Angabe in Bezug auf die in Klasse 35 ange- meldeten Dienstleistungen auffassen sollten, so handelt es sich bei dieser üblichen Wortfolge um eine anpreisende, ermutigende Aussage, die im Hinblick auf ihre übliche Verwendung von den angesprochenen Verkehrs- kreisen stets nur als solche, also als allgemeine Werbeaussage, und nicht als Herkunftshinweis verstanden wird. 3. Offen bleiben kann, ob die Eintragung hinsichtlich dieser Waren zugleich wegen eines Freihaltebedürfnisses gem. § 8 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG zu ver- sagen ist. Für die Ablehnung der Eintragung des angemeldeten Zeichens als Marke ist das Vorliegen eines der voneinander rechtlich unabhängig anwendbaren Schutzhindernisse des § 8 Abs. 2 Nr. 1 oder 2 MarkenG aus- - 10 - reichend (EuGH, GRUR 2008, 608, Rn. 54 – EUROHYPO; BGH, GRUR 2012, 272, Rn. 22 – Rheinpark-Center Neuss). 4. Der Senat konnte ohne mündliche Verhandlung entscheiden, da der Anmel- der die Durchführung einer solchen nicht beantragt hat (§ 69 Nr. 1 MarkenG) und der Senat eine mündliche Verhandlung auch nicht für gebo- ten erachtet hat (§ 69 Nr. 3 MarkenG). III. R e c h t s m i t t e l b e l e h r u n g Gegen diesen Beschluss steht den am Beschwerdeverfahren Beteiligten das Rechtsmittel der Rechtsbeschwerde zu. Da der Senat die Rechtsbeschwerde nicht zugelassen hat, ist sie nur statthaft, wenn gerügt wird, dass 1. das beschließende Gericht nicht vorschriftsmäßig besetzt war, 2. bei dem Beschluss ein Richter mitgewirkt hat, der von der Ausübung des Richteramtes kraft Gesetzes ausgeschlossen oder wegen Besorgnis der Befangenheit mit Erfolg abgelehnt war, 3. einem Beteiligten das rechtliche Gehör versagt war, 4. ein Beteiligter im Verfahren nicht nach Vorschrift des Gesetzes vertreten war, sofern er nicht der Führung des Verfahrens ausdrücklich oder still- schweigend zugestimmt hat, 5. der Beschluss aufgrund einer mündlichen Verhandlung ergangen ist, bei der die Vorschriften über die Öffentlichkeit des Verfahrens verletzt worden sind, oder 6. der Beschluss nicht mit Gründen versehen ist. - 11 - Die Rechtsbeschwerde ist innerhalb eines Monats nach Zustellung des Beschlus- ses beim Bundesgerichtshof, Herrenstr. 45 a, 76133 Karlsruhe, durch einen beim Bundesgerichtshof zugelassenen Rechtsanwalt als Bevollmächtigten schriftlich oder in elektronischer Form einzulegen. Klante Paetzold Lachenmayr-Nikolaou prö