25 W (pat) 627/17

ECLI:DE:BPatG:2018:240518B25Wpat627.17.0 BUNDESPATENTGERICHT 25 W (pat) 627/17 _______________________ (Aktenzeichen) B E S C H L U S S In der Beschwerdesache … betreffend die Marke 30 2015 055 676 - 2 - hat der 25. Senat (Marken-Beschwerdesenat) des Bundespatentgerichts am 24. Mai 2018 unter Mitwirkung des Vorsitzenden Richters Knoll, der Richterin Kriener und des Richters Dr. Nielsen beschlossen: Die Beschwerde der Widersprechenden wird zurückgewiesen. G r ü n d e I. Die am 12. Oktober 2015 angemeldete Bezeichnung FICKEIS ist am 18. Juli 2016 unter der Nummer 30 2015 055 676 als Wortmarke in das beim Deutschen Patent- und Markenamt geführte Markenregister eingetragen worden und genießt nach einem Teillöschungsantrag des Markeninhabers zuletzt noch Schutz für verschiedene Waren der Klassen 30 und 32. Gegen die Eintragung der am 19. August 2016 veröffentlichten Marke hat die In- haberin der seit dem 5. Dezember 2011 eingetragenen Wortmarke 30 2009 018 699 FICKEN Widerspruch erhoben. Der Widerspruch ist beschränkt und richtet sich nur gegen die nachfolgenden Waren der angegriffenen Marke: - 3 - Klasse 32: Alkoholfreie Getränke, nämlich aromatisierte Getränke, energy- und koffeinhaltige Getränke, Sportgetränke sowie isotonische, hypertonische und hypotonische Getränke. Die Widerspruchsmarke ist für Waren der Klasse 25, 32 und 33 geschützt, wobei der Widerspruch nur auf die Waren der Klasse 32 und 33 gestützt wird, nämlich: Klasse 32: Biere, Mineralwässer und kohlensäurehaltige Wässer und andere alkoholfreie Getränke, Fruchtgetränke und Fruchtsäfte, Sirupe und andere Präparate für die Zubereitung von Getränken; Klasse 33: Alkoholische Getränke (ausgenommen Biere). Die Markenstelle für Klasse 30 des Deutschen Patent- und Markenamts hat mit Beschluss vom 1. September 2017 eine Verwechslungsgefahr im Sinne von § 9 Abs. 1 Nr. 2 MarkenG zwischen den sich gegenüberstehenden Marken verneint und den Widerspruch zurückgewiesen. Zur Begründung ist ausgeführt, dass bei durchschnittlicher Kennzeichnungskraft der Widerspruchsmarke und einer teils mittleren, teils aber auch hohen, bis zur Identität reichenden Warenähnlichkeit im Zusammenhang mit den zu vergleichenden Waren an den Abstand der angegrif- fenen Marke gegenüber der Widerspruchsmarke strenge Anforderungen zu stellen seien, denen die jüngere Marke aber hinreichend gerecht werde. Beim Vergleich der Zeichen stünden sich jeweils Wortmarken gegenüber, wobei sich die aus zwei Bestandteilen bestehende jüngere Marke von der älteren Marke klanglich und schriftbildlich ausreichend unterscheide. Der Umstand, dass der Wortbestandteil „FICK“ in beiden Vergleichsmarken enthalten sei, führe nicht zu einer relevanten Zeichenähnlichkeit. Der Bestandteil sei innerhalb der angegriffenen Marke insbe- sondere nicht selbständig kollisionsbegründend. Die Wörter „FICK“ und „EIS“ seien hier zu einem Gesamtbegriff verschmolzen, so dass der Bestandsteil „FICK“ die jüngere Marke nicht präge. Auf die angesprochenen Verkehrskreise wirke „FICKEIS“ als einheitlicher Begriff, etwa im Sinne einer bestimmten Getränkesorte - 4 - bzw. eines vulgären Phantasiebegriffs. Die angegriffene Marke sei zudem weder besonders lang noch besonders kompliziert, so dass für den Verkehr kein Anlass bestehe, sie auf den Bestandteil „FICK“ zu verkürzen. Vielmehr stünden die ein- zelnen Bestandteile „FICK“ und „EIS“ in einem gleichwertigen Verhältnis zueinan- der und bestimmten in ihrem Zusammenwirken den Gesamteindruck der ange- griffenen Marke. Im Übrigen sei „Fickeis“ ein seltener, aber nachweisbarer deut- scher Familienname. Insofern könne auch eine begriffliche Verwechslungsgefahr im Zusammenhang mit der Widerspruchsmarke, die erkennbar ein Verb sei, aus- geschlossen werden. Hiergegen richtet sich die Beschwerde der Widersprechenden. Das Markenamt habe die überdurchschnittliche Kennzeichnungskraft der Widerspruchsmarke ver- kannt. Die Widersprechende habe bereits vor der Anmeldung der Widerspruchs- marke im Jahr 2008 unter dem Zeichen „FICKEN“ erfolgreich Likör vertrieben. Dieser Erfolg und die schnelle Verbreitung des Produkts im gesamten Bundesge- biet seien auf die Prägnanz des Begriffs FICKEN im Zusammenhang mit Geträn- ken zurückzuführen. Die Beschwerdeführerin beschäftige heute mehrere Dutzend Mitarbeiter und unterhalte ein bundesweites Vertriebssystem. Sie sei im In- und Ausland mit ihrem Produkt FICKEN vertreten und beliefere Händler jeder Größe. Die Werbeaufwendungen beliefen sich jährlich auf einen …stelligen Betrag. Der Likör „FICKEN“ werde seit Jahren unter den sog. „TOP-100-Spirituosen“ ge- führt. Im Zusammenhang mit den beschwerdegegenständlichen Waren bestehe entgegen der Auffassung des DPMA ausschließlich Warenidentität, da die Ware „alkoholfreie Getränke“ in Klasse 32 von beiden Marken identisch beansprucht werde. Es könne insbesondere nicht davon ausgegangen werden, dass die bei- spielhafte Aufzählung einzelner Getränke der Klasse 32 im Warenverzeichnis der Widerspruchsmarke abschließend zu verstehen sei, so dass sämtliche nichtalko- holischen Getränke vom Markenschutz der Widerspruchsmarke erfasst seien. Das DPMA habe auch die Zeichenähnlichkeit unzutreffend beurteilt. Die einander ge- genüberstehenden Zeichen FICKEN und FICKEIS seien sich insbesondere schriftbildlich hochgradig ähnlich. Beide Zeichen bestünden aus zwei Silben. Die - 5 - ersten fünf Buchstaben der Zeichen seien identisch. Sie unterschieden sich ledig- lich hinsichtlich des letzten bzw. der letzten beiden Buchstaben, was bei flüchtiger Betrachtung im Rahmen des Gesamteindrucks völlig untergehe. Die einander gegenüberstehenden Zeichen seien aber auch in klanglicher Hinsicht nahezu identisch. Die Betonung liege jeweils auf dem Wortstamm „FICK“, während die Endungen „EN“ bzw. „EIS“ bei der Aussprache eher untergingen. Schließlich be- stehe auch im Zusammenhang mit dem Sinngehalt der Zeichen eine hochgradige Ähnlichkeit. Das Wort „FICKEN“ könne auf verschiedene Art und Weise interpre- tiert werden. Neben der Gebräuchlichkeit als Name handle es sich als Verb ver- standen u. a. um eine Bezeichnung für die Ausübung des Geschlechtsverkehrs. Bei dem Wort „FICK“ handle es sich um das entsprechende Substantiv und zudem um ein Synonym für den Koitus. Der Inhaber des angegriffenen Zeichens lehne sich bewusst an die vulgäre Bedeutung des Begriffs „FICKEN“ an, um die Popularität der Widerspruchsmarke auszunutzen. Es kommt dabei nicht darauf an, dass er sich hier eines zusammengesetzten Substantivs bediene, indem er den kennzeichnenden Bestandteil „FICK“ durch den Zusatz „EIS“ ergänze. Entgegen der Auffassung des Markenamtes bestehe gerade aufgrund des vulgären Cha- rakters des Bestandteils „FICK“ und dessen Verwendung für Getränke eine selb- ständig kennzeichnende Stellung, wobei der Bestandteil „EIS“ als glatt beschrei- bender Bestandteil im Gesamteindruck völlig untergehe. Weiterhin werde die an- gegriffene Marke durch den Bestandteil „FICK“ geprägt. Selbst wenn man das Zeichen „FICKEIS“ als Gesamtheit betrachten wollte, habe der Bestandteil „FICK“ im Zusammenhang mit dem Bestandteil „EIS“ gerade aufgrund der vulgären Be- deutung und der in diesem Zusammenhang ungewöhnlichen Verwendung eine prägende Stellung. Der beschreibende Zusatz „EIS“ genüge auch insoweit gerade nicht, um den zur Vermeidung von Verwechslungen im Verkehr erforderlichen Ab- stand zur prioritätsälteren Marke einzuhalten. - 6 - Die Widersprechende beantragt sinngemäß, den Beschluss der Markenstelle für Klasse 30 des DPMA vom 1. September 2017 aufzuheben und auf den Widerspruch aus der Marke 30 2009 018 699 die Löschung der angegriffenen Marke 30 2015 055 676 für die Waren der Klasse 32 „alkoholfreie Ge- tränke, nämlich aromatisierte Getränke, energy- und koffeinhaltige Getränke, Sportgetränke sowie isotonische, hypertonische und hypotonische Getränke“ anzuordnen. Der Inhaber der jüngeren Marke beantragt sinngemäß, die Beschwerde der Widersprechenden zurückzuweisen. Er ist der Auffassung, dass keine Verwechslungsgefahr bestehe, weil es sich bei dem jüngeren Zeichen um eine mehrgliedrige Marke handle, die eine in sich ge- schlossene Gesamtbezeichnung darstelle. Weiterhin sei die Widerspruchsmarke ein Verb, während die angegriffene Marke eine Fantasiebezeichnung sei. Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf den angefochtenen Beschluss der Mar- kenstelle für Klasse 30, die Schriftsätze der Beteiligten, den Hinweis des Senats vom 6. Februar 2018 und den weiteren Akteninhalt Bezug genommen. II. 1. Die nach § 64 Abs. 6 Satz 1 MarkenG i. V. m. § 66 Abs. 1 Satz 1 MarkenG zulässige Beschwerde der Widersprechenden hat in der Sache keinen Erfolg. Zwischen der angegriffenen Wortmarke FICKEIS und der prioritätsälteren Wider- spruchsmarke FICKEN besteht keine Verwechslungsgefahr nach § 9 Abs. 1 Nr. 2 - 7 - i. V. m. § 42 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG, so dass die Markenstelle den Widerspruch zu Recht zurückgewiesen hat, § 43 Abs. 2 Satz 2 MarkenG. Das Vorliegen einer Verwechslungsgefahr für das Publikum ist nach ständiger Rechtsprechung sowohl des Europäischen Gerichtshofes als auch des Bundesge- richtshofes unter Berücksichtigung aller relevanten Umstände des Einzelfalls zu beurteilen (vgl. hierzu z. B. EuGH GRUR 2010, 933 Rn. 32 – BARBARA BECKER; GRUR 2010, 1098 Rn. 44 – Calvin Klein/HABM; BGH GRUR 2012, 64 Rn. 9 – Maalox/Melox-GRY; GRUR 2012, 1040 Rn. 25 – pjur/pure; GRUR 2013, 833 Rn. 30 – Culinaria/Villa Culinaria; GRUR 2016, 382 Rn. 19 – BioGourmet; GRUR 2018, 79 Rn. 9 – Oxford/Oxford Club). Von maßgeblicher Bedeutung sind insoweit insbesondere die Identität oder Ähnlichkeit der relevanten Vergleichspro- dukte (Waren und/oder Dienstleistungen), die Identität oder Ähnlichkeit der Mar- ken sowie die Kennzeichnungskraft und der daraus folgende Schutzumfang der Widerspruchsmarke. Diese einzelnen Faktoren sind zwar für sich gesehen vonei- nander unabhängig, bestimmen aber in ihrer Wechselwirkung den Rechtsbegriff der Verwechslungsgefahr (vgl. dazu EuGH GRUR 2008, 343 Rn. 48 – Il Ponte Finanziaria Spa/HABM; BGH GRUR 2012, 64 Rn. 9 – Maalox/Melox-GRY; GRUR 2012, 1040 Rn. 25 – pjur/pure; siehe auch Ströbele/Hacker/Thiering, MarkenG, 12. Aufl., § 9 Rn. 41 ff. m. w. N.). Darüber hinaus können sich für die Beurteilung der Verwechslungsgefahr weitere Faktoren entscheidungserheblich auswirken, wie u. a. etwa die Art der Ware, die im Einzelfall angesprochenen Ver- kehrskreise und daraus folgend die zu erwartende Aufmerksamkeit und das zu erwartende Differenzierungsvermögen dieser Verkehrskreise bei der Wahrneh- mung der Kennzeichen. 1.1. Die Widerspruchsmarke FICKEN verfügt über eine originär durchschnittliche Kennzeichnungskraft. Anhaltspunkte für eine Stärkung oder Schwächung der Kennzeichnungskraft sind nicht erkennbar. Die Tatsache, dass die Widerspruchs- bezeichnung besonders vulgär und dadurch möglicherweise besonders einpräg- sam ist, führt nicht per se zu einer originär überdurchschnittlichen Kennzeich- - 8 - nungskraft (vgl. hierzu: BPatG 33 W (pat) 57/10 – SCHWEFAL/SCHWEDOKAL; 29 W (pat) 13/10 – MÖBEL MIX/MÖBELIX; 29 W (pat) 10/09 – Laura/ LAURASTAR; die Entscheidungen sind über die Homepage des Bundespatent- gerichts öffentlich zugänglich). Die Eintragung des Zeichens rechtfertigt für sich genommen noch nicht einmal die Bejahung einer durchschnittlichen Kennzeich- nungskraft. Hierfür ist erforderlich, dass die Marke uneingeschränkt geeignet ist, zur Unterscheidung der Waren und Dienstleistungen ihres Inhabers von solchen anderer Unternehmen zu dienen. Für die Anerkennung einer gesteigerten Kenn- zeichnungskraft ist eine durch intensive und nicht nur kurzfristige Benutzung gesteigerte Verkehrsbekanntheit erforderlich (Ströbele/Hacker/Thiering, MarkenG, 12. Aufl., § 9 Rn. 142 und 158 – jeweils m. w. N.). Soweit sich die Widerspre- chende auf eine durch intensive Benutzung gesteigerte Verkehrsbekanntheit be- ruft, sind die hierfür vorgebrachten Tatsachen nicht ausreichend. Es ist insbeson- dere nicht ausreichend, die jährlichen Werbeaufwendungen als „…stellig“ zu beziffern, da weder die konkrete Höhe noch die Art dieser Aufwendungen fest- stellbar und damit keiner rechtlichen Würdigung zugänglich sind. Vor dem Hinter- grund des Gesamtmarktes für alkoholische und nichtalkoholische Getränke sind im Übrigen entsprechende Werbeaufwendungen in markenrechtlicher Hinsicht nicht nennenswert hoch. Die Widersprechende trägt zudem nicht vor, welche Um- sätze mit entsprechend gekennzeichneten Produkten erzielt werden. Sie hat keine Verkehrsbefragung vorgelegt, die das geeignetste Mittel zum Nachweis einer ge- steigerten Verkehrsbekanntheit wäre (BGH GRUR 2008, 903, 904 – SIERRA ANTIGUO). Soweit die Widersprechende vorträgt, dass sie mehrere Dutzend Mit- arbeiter beschäftige, spricht dies eher nicht für einen großen Geschäftsbetrieb bzw. noch nicht einmal für ein mittelständisches Unternehmen mit überdurch- schnittlich hohen Umsätzen. Die Listung der Widerspruchsmarke in einem im Hin- blick auf Urheberschaft und Methodik nicht näher dargelegten „Top-100-Ranking“ reicht weder für sich genommen, noch in der Zusammenschau mit den weiteren, von der Widersprechenden dargelegten Tatsachen für die Annahme einer gestei- gerten Kennzeichnungskraft aus. Der Senat hat die Widersprechende gem. § 82 Abs. 1 Satz 1 MarkenG i. V. m. § 139 Abs. 2 Satz 1 ZPO auf die fehlende Sub- - 9 - stantiierung ihrer Behauptung einer gesteigerten Kennzeichnungskraft der Wider- spruchsmarke ausführlich hingewiesen und der Widersprechenden schriftsätzlich Gelegenheit zur Stellungnahme gegeben, ohne dass diese ihren Vortrag insoweit ergänzt bzw. substantiiert hat. 1.2. Beim Vergleich der beschwerdegegenständlichen Waren ist von Wareniden- tität auszugehen, da beide Marken in Klasse 32 oberbegrifflich Schutz für „alko- holfreie Getränke“ beanspruchen. 1.3. Den bei durchschnittlicher Kennzeichnungskraft der Widerspruchsmarke und identischen Vergleichswaren zu fordernden strengen Anforderungen an den Zei- chenabstand wird die jüngere Marke in jeder Hinsicht gerecht, auch unter Berück- sichtigung des vergleichsweise geringen Grades an Aufmerksamkeit, den die an- gesprochenen Verkehrskreise den entsprechenden Waren des täglichen Ge- brauchs entgegenbringen. Die Ähnlichkeit einander gegenüberstehender Zeichen ist nach deren Ähnlichkeit im (Schrift-)Bild, im Klang und im Bedeutungs- oder Sinngehalt zu beurteilen, weil Marken auf die mit ihnen angesprochenen Verkehrskreise in bildlicher, klanglicher und begrifflicher Hinsicht wirken können. Dabei genügt für die Bejahung der Zei- chenähnlichkeit regelmäßig bereits die Ähnlichkeit in einem der genannten Wahr- nehmungsbereiche. Bei der Beurteilung der Zeichenähnlichkeit ist auf den durch die Zeichen hervorgerufenen Gesamteindruck abzustellen, wobei insbesondere ihre unterscheidungskräftigen und dominierenden Elemente zu berücksichtigen sind (vgl. z. B. BGH GRUR 2018, 79 Rn. 37 – Oxford/Oxford Club). Abzustellen ist dabei auf die Wahrnehmung des angesprochenen Durchschnittsverbrauchers, der eine Marke regelmäßig in ihrer Gesamtheit erfasst und nicht auf die verschiede- nen Einzelheiten achtet (so z. B. BGH in GRUR 2016, 283 Rn. 37 – BioGourmet m. w. N.). Vorliegend handelt es ich bei den angesprochenen Verkehrskreisen um Fach- und Endverbraucherkreise. - 10 - a) In klanglicher wie in schriftbildlicher Hinsicht weisen die Vergleichsbezeich- nungen „Ficken“ und „Fickeis“ bzw. „FICKEN“ und „FICKEIS“ trotz der Überein- stimmung in den grundsätzlich stärker beachteten Anfangslauten bzw. Anfangs- buchstaben „Ficke“ sehr deutliche Unterschiede auf, die weder zu überhören noch zu übersehen sind. Zunächst sind die Vergleichsbezeichnungen zweisilbig und verhältnismäßig kurz. Sie unterscheiden sich zudem in Bezug auf die Vokalfolge, den Sprechrhythmus, die Umrisscharakteristik, die insbesondere auch durch die Schlussbuchstaben wesentlich beeinflusst wird, und die abweichenden Konsonan- ten am Wortende so deutlich, dass unter Berücksichtigung der üblichen Beurtei- lungskriterien die Zeichenunterschiede klanglich und schriftbildlich die Überein- stimmungen im Wortanfang deutlich überwiegen. Auch in begrifflicher Hinsicht weisen die Vergleichszeichen keine relevante Ähnlichkeit auf. Das Verb „Ficken“ und der Fantasiebegriff „Fickeis“ haben einen unterschiedlichen, im zweiten Fall nicht konkret feststellbaren Sinngehalt. Die Zeichen weisen damit allenfalls asso- ziative Gemeinsamkeiten bzw. Begriffsanklänge auf, die aber zur Feststellung der begrifflichen Zeichenähnlichkeit grundsätzlich nicht ausreichen (vgl. Ströbele/ Hacker/Thiering, MarkenG, 12. Aufl. § 9 Rn. 301). b) Entgegen der Auffassung der Widersprechenden wird die angegriffene Marke nicht von dem Bestandteil „Fick“ geprägt. Unabhängig davon, dass selbst beschreibende oder kennzeichnungsschwache Bestandteile beim Zeichenver- gleich nicht von vorneherein unberücksichtigt bleiben dürfen (Ströbele/Hacker/ Thiering, MarkenG, 12. Aufl., § 9 Rn. 388 m. w. N.), wird der angesprochenen Verkehr vorliegend den Zeichenbestandteil „eis“ nicht als einen rein sachbeschrei- benden Hinweis auf ein „eisgekühltes“ Getränk sehen. Wie das DPMA im Beschluss vom 1. September 2017 zutreffend dargelegt hat, besteht für die ange- sprochenen Verkehrskreise kein Anlass, das Wort „Fickeis“ in die Bestandteile „Fick“ und „Eis“ aufzuspalten, so dass der Zeichenbestandteil „Fick“ innerhalb der Widerspruchsmarke eine prägende Stellung einnimmt und deshalb isoliert der jüngeren Marke gegenübergestellt werden müsste. Vielmehr stellt die Wider- spruchsmarke eine geschlossene Gesamtbezeichnung dar, bei der der Zeichen- - 11 - bestandteil „Eis“ weder gedanklich abgespaltet wird, noch als so kennzeichnungs- schwach angesehen werden kann, dass er innerhalb der geschlossenen Bezeich- nung „Fickeis“ völlig ignoriert werden könnte. Zunächst ist bereits zweifelhaft, ob es sich bei der angegriffenen Marke überhaupt um ein mehrgliedriges Zeichen handelt, auch wenn das Wort „Fick“ umgangssprachlich als Synonym für „Koitus“ benutzt wird. Selbst wenn man hiervon ausgehen wollte, bilden die beiden Bestandteile der angegriffenen Marke inhaltlich eine aufeinander bezogene geschlossene Gesamtbezeichnung, weil es sich bei „Fickeis“ gerade nicht um die Bezeichnung einer bestimmten Sache handelt. Nachdem es nichts gibt, was im allgemeinen Sprachgebrauch als „Fickeis“ bezeichnet wird oder bezeichnet wer- den könnte, handelt es sich bei der angegriffenen Marke um eine Fantasiebe- zeichnung, die keinen konkreten gedanklichen Inhalt aufweist, so dass auch der Umstand, dass alkoholfreie Getränke „mit Eis“ bzw. „eisgekühlt“ angeboten und konsumiert werden können, nicht dazu führt, dass der Verkehr den Zeichenbe- standteil „eis“ in diesem Sinne als rein beschreibend wahrnimmt. c) Im Hinblick auf die Unterschiede bei der Zeichenbildung kommt auch die Bejahung einer mittelbaren begrifflichen Verwechslungsgefahr nicht in Betracht. 2. Über die Beschwerde konnte ohne mündliche Verhandlung entschieden wer- den. Eine solche war von den Beteiligten nicht beantragt worden und war auch nicht aus Gründen der Sachdienlichkeit veranlasst, § 69 Nr. 1 und Nr. 3 MarkenG. III. Rechtsmittelbelehrung Gegen diesen Beschluss können die am Beschwerdeverfahren Beteiligten das Rechtsmittel der Rechtsbeschwerde einlegen. Da der Senat die Rechtsbe- schwerde nicht zugelassen hat, ist sie nur statthaft, wenn gerügt wird, dass - 12 - 1. das beschließende Gericht nicht vorschriftsmäßig besetzt war 2. bei dem Beschluss ein Richter mitgewirkt hat, der von der Ausübung des Richteramtes kraft Gesetzes ausgeschlossen oder wegen Besorgnis der Befangenheit mit Erfolg abgelehnt war, 3. einem Beteiligten das rechtliche Gehör versagt war, 4. ein Beteiligter im Verfahren nicht nach Vorschrift des Gesetzes vertreten war, sofern er nicht der Führung des Verfahrens ausdrücklich oder still- schweigend zugestimmt hat, 5. der Beschluss aufgrund einer mündlichen Verhandlung ergangen ist, bei der die Vorschriften über die Öffentlichkeit des Verfahrens verletzt worden sind, oder 6. der Beschluss nicht mit Gründen versehen ist. Die Rechtsbeschwerde ist innerhalb eines Monats nach Zustellung des Beschlus- ses beim Bundesgerichtshof, Herrenstr. 45 a, 76133 Karlsruhe, durch einen beim Bundesgerichtshof zugelassenen Rechtsanwalt als Bevollmächtigten schriftlich oder in elektronischer Form einzulegen. Knoll Kriener Dr. Nielsen Fi