4 W (pat) Eu 15/10

BUNDESPATENTGERICHT L e i t s a t z Aktenzeichen: 4 Ni 15/10 (EU) Entscheidungsdatum: 28. Dezember 2015 Rechtsbeschwerde zugelassen: nein Normen: § 322 ZPO, § 119 Abs. 4 PatG, Art. 123 Abs. 2, 3 EPÜ Art 101 Abs. 3 EPÜ Unterdruckwundverband II 1. Hat der Bundesgerichtshof im Nichtigkeitsberufungsverfahren das angefochtene Urteil des Bundepatentgerichts aufgehoben und das Streitpatent für nichtig er- klärt soweit sein Gegenstand über die im Urteilsausspruch enthaltene Fassung hinausgeht, ohne zugleich die Berufung im Übrigen zurückzuweisen, sondern im Übrigen die Sache zur erneuten Verhandlung und Entscheidung zurückverwie- sen, so liegt ein Teilurteil vor. 2. Wegen der durch das Berufungsurteil eingetretenen Teilrechtskraft ist die Ver- teidigung des Streitpatents nur noch insoweit zulässig, als dieses in der im Ur- teilsausspruch des Berufungsurteils genannten Fassung oder einer weiter einge- schränkten Fassung verteidigt wird. 3. Zum Umfang der Bindungswirkung nach § 119 Abs. 4 PatG für die Beurteilung der erweiterten Zulässigkeitsprüfung von geänderten Patentansprüchen. BUNDESPATENTGERICHT IM NAMEN DES VOLKES 4 Ni 15/10 (EU) verbunden mit 4 Ni 20/10 (EU) (Aktenzeichen) URTEIL An Verkündungs Statt zugestellt am 28. Dezember 2015 … In der Patentnichtigkeitssache … - 2 - … betreffend das europäische Patent 1 088 569 (DE 696 29 507) hat der 4. Senat (Nichtigkeitssenat) des Bundespatentgerichts auf Grund der mündlichen Verhandlung vom 28. Juli 2015 durch den Vorsitzenden Richter En- gels sowie die Richterin Kopacek, den Richter Dipl.-Phys. Univ. Dr. Müller, den Richter Dipl.-Ing. Univ. Schmidt-Bilkenroth und der Richterin Dipl.-Phys. Univ. Zimmerer für Recht erkannt: 1. Die weitergehende Klage wird zurückgewiesen. 2. Die gerichtlichen Kosten einschließlich der Kosten des Beru- fungsverfahrens trägt die Klägerin zu 1 zu 1/3 und die Beklagte zu 2/3. Die außergerichtlichen Kosten der Klägerin zu 2 trägt die Beklagte, die außergerichtlichen Kosten der Klägerin zu 1 trägt die Beklagte zu 2/3 und die Klägerin zu 1 zu 1/3, im Übri- gen jede Partei selbst. 3. Das Urteil ist gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 120 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages vorläufig vollstreck- bar. - 3 - Tatbestand Die Beklagte ist eingetragene Inhaberin des auch mit Wirkung für das Hoheitsge- biet der Bundesrepublik Deutschland erteilten europäischen Patents EP 1 088 569 (Streitpatent), das auf eine Teilanmeldung aus der WO 97/18007 zurückgeht, die als PCT-Anmeldung PCT/GB96/02802 bei dem Europäischen Patentamt mit unter anderem Deutschland als Bestimmungsland am 14. November 1996 unter Inan- spruchnahme der Priorität der Patentanmeldung GB 9523253 vom 14. November 1995 angemeldet wurde. Das Streitpatent, dessen Erteilung am 13. August 2003 bekannt gemacht worden ist, wurde in der Verfahrenssprache Englisch veröffentlicht und wird beim Deutschen Patent- und Markenamt unter der Nr. 696 29 507 geführt. Es betrifft eine tragbare Wundbehandlungseinrichtung und weist 5 Patentansprüche auf. Patentanspruch 1 lautet in englischer Sprache: 1. Apparatus for applying negative pressure to a superficial wound in a mammal which comprises a porous pad (102) of open, intercommunicating cellular flexible foam, a pump (6), a suction tube (101) for connecting the porous pad to the pump (6), a con- nector for connecting the pad to the suction tube, a surgical drape (701) for forming an air-tight seal over the wound site, over the pad and over the connector, said connector having a spout (602) for connecting to the end of the suction tube (101) re- mote from the pump (6) to the wound site, characterized in that the connector comprises a disc-like cup (601) having its lower face in contact with said porous pad. und in deutscher Übersetzung: 1. Vorrichtung zum Ausüben eines Unterdrucks auf eine Oberflä- chenwunde in einem Säuger, die umfasst: ein poröses Pols- ter (102) aus offenem, eine Verbindung schaffendem, zellförmi- - 4 - gem Weichschaum, eine Pumpe (6), eine Saugleitung (101) zum Verbinden des porösen Polsters mit der Pumpe (6), einen Verbin- der zum Verbinden des Polsters mit der Saugleitung, eine chirur- gische Abdeckung (701) zum Bilden einer luftdichten Abdichtung über der Wundstelle, über dem Polster und über dem Verbinder, wobei der Verbinder einen Ausguss (602) zum Verbinden des von der Pumpe (6) ferngelegenen Endes der Saugleitung (101) mit der Wundstelle aufweist, dadurch gekennzeichnet, dass der Verbinder eine scheibenartige Schale (601) umfasst, deren untere Fläche mit dem porösen Polster in Kontakt steht. Wegen der abhängigen Patentansprüche 2 bis 5 wird auf die Streitpatentschrift EP 1 088 569 B1 Bezug genommen. Mit ihren Nichtigkeitsklagen greifen beide Klägerinnen das Streitpatent an, da sein Gegenstand unzulässig erweitert und nicht patentfähig sei. Mit Urteil vom 3. Dezember 2012 hat der Senat das Streitpatent wegen des von den Klägerinnen zulässig geltend gemachten Nichtigkeitsgrunds der nach Art. II § 6 Abs. 1 Nr. 3 IntPatÜG, Art. 138 Abs. 1 Buchst. c EPÜ für nichtig erklärt, da sein Gegenstand insoweit unzulässig erweitert sei, als das in Patentanspruch 1 erteilter Fassung nach Hauptantrag wie auch nach sämtlichen Hilfsanträgen ent- haltene Merkmal M1.7b, wonach die untere Fläche der vom Verbinder umfassten scheibenartigen Schale mit dem porösen Polster in Kontakt stehe, der Gesamtheit der ursprünglich eingereichten Unterlagen der Stammanmeldung nicht als zur Er- findung gehörend zu entnehmen sei. Zudem stelle das nicht offenbarte Merkmal M1.7b keine Einschränkung gegenüberüber dem Inhalt der Anmeldung, d. h. keine Konkretisierung der ursprünglich zur Erfindung gehörend offenbarten technischen Lehre dar, welche eine sogenannte uneigentliche Erweiterung begründe und die nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (BGH GRUR 2011, 40 – Win- kelmesseinrichtung; GRUR 2011, 1003 – Integrationselement) im Anspruch ver- bleiben könne, ohne dass dies zur Nichtigkeit des Patents führe; vorliegend werde - 5 - vielmehr durch Aufnahme dieses Merkmals eine veränderte technische Lehre ge- bildet, es liege ein Aliud vor. Während nämlich in der Stammanmeldung der Fachmann die Lehre entnehme, dass die scheibenförmige Schale so ausgebildet sei, dass sie mit dem Rand, jedenfalls aber nicht mit der unteren Fläche der Scha- le auf das poröse Polster aufgesetzt werde, setze das kennzeichnende Merkmal M1.7b genau dies voraus. Die Frage, ob die nach der Rechtsprechung des Bun- desgerichtshofs für nationale Patente vertretene Rechtsauffassung zu den Rechts- folgen uneigentlicher Erweiterungen auch für EP-Patente übertragen werden kön- ne, stelle sich deshalb auch nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs nicht. Denn im Falle eines Aliuds müsse das Streitpatent für nichtig erklärt werden (BGH GRUR 2011, 1003 – Integrationselement). Bei dieser Sachlage könne auch dahinstehen, ob auch der weitere Nichtigkeitsgrund fehlender Patentfähigkeit des Streitpatents begründet sei. Es erübrige sich deswegen eine Betrachtung des im Verfahren befindlichen Stands der Technik. Auf die Berufung der Beklagten hat der Bundesgerichtshof am 17. Februar 2015 durch Urteil vom 17. Februar 2015 (X ZR 161/12 = BGHZ 204, 199 = GRUR 2015, 573 – Wundbehandlungsvorrichtung) das angefochtene Urteil des Senats aufge- hoben und das europäische Patent 1 088 569 mit Wirkung für die Bundesrepublik Deutschland für nichtig erklärt, soweit sein Gegenstand über folgende Fassung hinausgeht: 1. Vorrichtung zum Ausüben eines Unterdrucks auf eine Oberflä- chenwunde in einem Säuger, die umfasst: ein poröses Pols- ter (102) aus offenem, eine Verbindung schaffendem, zellförmigen Weichschaum, eine Pumpe (6), eine Saugleitung (101) zum Ver- binden des porösen Polsters mit der Pumpe (6), einem Verbinder zum Verbinden des Polsters mit der Saugleitung, eine chirurgische Abdeckung (701) zum Bilden einer luftdichten Abdichtung über der Wundstelle, über dem Polster und über dem Verbinder, wobei der Verbinder einen Ausguss (602) zum Verbinden des von der Pum- pe (6) ferngelegenen Endes der Saugleitung (101) mit der Wund- - 6 - stelle aufweist, dadurch gekennzeichnet, dass der Verbinder eine scheibenartige Schale (601) umfasst, deren untere Fläche mit dem porösen Polster in Kontakt steht, und wobei die Sauglei- tung (101) als innere Bohrung (606) in einer Multilumenleitung ausgebildet ist, die ferner Kanäle (607) umfasst, mittels deren ein Aufnehmer (108) den Druck an der Wundstelle misst. 2. Vorrichtung nach Anspruch 1, wobei das poröse Polster (102) einen Polyvinylalkoholschaum umfasst. 3. Vorrichtung nach Anspruch 1 oder 2, wobei die chirurgische Abdeckung (701) ein Loch (702) für den Ausguss (602) aufweist, durch das dieser sich hindurch erstreckt. 4. Vorrichtung nach Anspruch 3, wobei die chirurgische Abde- ckung (701) eine Kunststofffolie (701) umfasst, die mit einem druckempfindlichen Klebstoff zum Befestigen des porösen Pols- ters (102) und des Verbinders an der Wunde beschichtet ist." Darüber hinaus hat der Bundesgerichtshof die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Berufungsverfahrens, an das Bundes- patentgericht zurückverwiesen. Ein Ausspruch einer Zurückweisung der Berufung im Übrigen, mit welcher die Beklagte die vollständige Klageabweisung verfolgt hat, ist nicht erfolgt. Der Bundesgerichtshof hat zur Begründung ausgeführt, das Pa- tentgericht habe zwar zu Recht angenommen, dass der Gegenstand von Pa- tentanspruch 1 in der erteilten Fassung hinsichtlich des Merkmals 4b über den In- halt der Stammanmeldung in der ursprünglich eingereichten Fassung hinausgehe, da ein flächiger Kontakt zwischen der konkaven Seite der Schale und dem Polster in den ursprünglich eingereichten Unterlagen nicht als zur Erfindung gehörend of- fenbart sei. Dies führe aber nicht zu einem Aliud, sondern nur zu einer Einschrän- kung gegenüber dem Inhalt der Anmeldung mit der Folge, dass es auch bei einem europäischen Patent im Patentanspruch verbleiben könne und nur bei der Prüfung - 7 - der Patentfähigkeit insoweit außer Betracht zu lassen sei, als es nicht zur Stüt- zung der Patentfähigkeit herangezogen werden dürfe. Da jedenfalls Hilfsantrag 6 (neu), den die Beklagte im Berufungsverfahren als Hilfsantrag I verteidigt hat und welcher dem Urteilsausspruch des Berufungsurteil entspricht, auch im Übrigen nicht mehr über die ursprüngliche Anmeldung hinausgehe, sei die Verteidigung des Streitpatents nach diesem Hilfsantrag auch unter Beibehaltung des unzulässig erweiterten Merkmals 4b zulässig. Bei dieser Sachlage sei der Gegenstand des Patentanspruchs 1 in dieser Fassung auf seine Patentfähigkeit ohne Berücksichti- gung des unzulässigen Merkmals zu prüfen. Die Beurteilung des Patentgerichts halte mithin der Prüfung im Berufungsverfahren nicht stand. Da die Patentfähigkeit des Gegenstands von Patentanspruch 1 in der Fassung dieses Hilfsantrags bis- lang nicht geprüft worden sei, führe dies zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache. Die Beklagte hat mit Schriftsatz vom 14. Juli 2015, bei Gericht eingegangen am 17. Juli 2015, neue Hilfsanträge A bis K eingereicht (OLS 2, OLS 3), die nicht voll- ständig neu gefasst seien, sondern Modifikationen enthielten im Hinblick auf die Feststellung des Bundesgerichtshofs, dass der „Verbinder“ nur zusammen mit ei- ner weiteren Leitung sowie Druckerfassungsmitteln offenbart sei. Der Senat hat zur Vorbereitung der mündlichen Verhandlung Hinweise vom 23. Juli 2015 und vom 24. Juli 2015 (vgl. Bl. 426, 430 d. A.) erteilt und die Be- klagte darauf hingewiesen, dass die Hilfsanträge A bis K im Hinblick auf die Fas- sung der Patentansprüche unzulässig seien, da deren jeweiliger Gegenstand über die im Urteilsausspruch des Berufungsurteils des Bundesgerichtshofs enthaltene Fassung hinausgehe. Diese bilde jedoch die verbleibende maximale Fassung des Streitpatents, welche im fortzuführenden Verfahren vor dem Senat noch einer Ver- teidigung zugänglich sei und von der Gestaltungswirkung des Berufungsurteils nicht erfasst sei. Die Klägerin zu 2 hat mit Schriftsatz vom 27. Juli 2015 mitgeteilt, dass ihrem An- trag auf Widerruf des Streitpatents mit der im Berufungsurteil ausgeurteilten be- - 8 - schränkten Fassung dem mit der Klage angegriffenen Umfang der erteilten An- sprüche 1 bis 4 voll entsprochen worden sei; ein weitergehender Angriff werde nicht verfolgt und sei nicht gewollt; sie werde deshalb an der mündlichen Ver- handlung am 28. Juli 2015 nicht teilnehmen. Der Beklagten seien insoweit voll- ständig die auf die Klägerin zu 2 entfallenden Kosten des Verfahrens aufzuerle- gen. Die Klägerin zu 1 vertritt die Ansicht, die Hilfsanträge A bis D der Beklagten gingen über den vom Bundesgerichtshof zurückverwiesenen Anspruch hinaus; die Hilfs- anträge E bis F und J bis K seien zudem nicht erfinderisch; Hilfsantrag I sei unzu- lässig erweitert. Der Annahme einer erfinderischen Tätigkeit im Hinblick auf An- spruch 1 nach den Hilfsanträgen stünden insbesondere auch hinsichtlich Hilfsan- trag E, in erster Linie VP5, aber auch VP4 sowie VP7, VP15, VP16, VP20 und VP18b entgegen. Zur Frage der Patentfähigkeit hat die Klägerin zu 1 folgende Dokumente vorgelegt: VP-P GB-Anmeldung 9523253.4 (Prioritätsanmeldung zum Streitpatent) VP1 EP 1 088 569 B1 (Streitpatent) VP1a WO 97/18007 A1 (OS der Stammanmeldung des Streitpatents) VP2 DE 696 29 507 T2 (deutsche Übersetzung des Streitpatents) VP3 bzw. VP3neu Merkmalsgliederung VP4 WO 94/20041 A1 VP4Ü deutsche Übersetzung der VP4 VP5 TEDER, H. ; SANDEN, G.; SVEDMAN, P.: Continous Wound Irrigation in the Pig. In: Journal of Investigative Surgery. 1990, Volume 3, Sei- ten 399-407. URL: http://dx.doi.org/10.3109/08941939009140367 VP5Ü deutsche Übersetzung der VP5 VP6 US 4 605 399 VP6Ü deutsche Übersetzung der VP6 VP7 DE 43 06 478 A1 VP8 US 4 459 139 - 9 - VP8a Römpp-Lexikon Chemie, 10. Auflage, Seite 1840 VP9 US 4 969 880 VP10 Dewan, P.: An Alternative Approach to Skin Graft Donor Site Dressing. VP11 DE 38 09 539 A1 VP12 US 5 384 174 VP13 US 4 917 929 VP14 EP 0 081 987 A1 VP15 US 4 569 674 VP15-Ü Übersetzung der VP15 VP16 DE 36 40 124 A1 VP17a DE 35 02 290 A1 VP17b DE 35 24 893 A1 VP17c US 5 002 529 VP17d US 4 826 494 VP18a WO 91/12830 A1 VP18b WO 91/05575 A1 VP18c EP 0 617 913 A1 VP18d WO 94/20152 A1 VP18e WO 94/17842 A1 VP18f WO 94/17849 A1 VP19a US 2 568 566 VP19b EP 0 630 657 A1 VP19c US 2 802 466 VP20 WO 96/05873 A1 VP20-Ü Übersetzung der VP20 VP22 US 4 872 450 VP23 US 4 261 363 - 10 - Die Klägerin zu 1 beantragt, das europäische Patent 1 088 569 mit Wirkung für das Hoheitsge- biet der Bundesrepublik Deutschland für nichtig zu erklären. Die Klägerin zu 2 beantragt, der Beklagten in vollem Umfang die Kosten aufzuerlegen. Die Beklagte beantragt sinngemäß, die Klagen abzuweisen, hilfsweise die Klagen abzuweisen, soweit das Streitpatent mit Hilfsanträgen A bis E, E1 bis E3, F, F1, I, J, G, K in der wiedergegebenen Reihenfolge verteidigt wird (Hilfsan- träge A-E, F, G, I, J, K eingereicht mit Schriftsatz vom 14. Juli 2015, Hilfsanträgen E1 bis E3 und F1 eingereicht in der mündlichen Verhandlung am 28.07.2015). Hilfsantrag E entspricht der tenorierten Fassung des Berufungsurteils. Wegen der Fassungen der Hilfsanträge A bis D, E1 bis E3, F, F1, I, J, G und K wird auf den Schriftsatz der Beklagten vom 14. Juli 2015 (vgl. Bl. 358 ff. d. A.) sowie auf die Sitzungsniederschrift vom 28. Juli 2015 (vgl. Bl. 449 ff. d. A.). Bezug genommen. Die Beklagte hat in der mündlichen Verhandlung die weiteren Hilfsanträge E1, E2, E3 und F1 überreicht, während sie Hilfsantrag H fallengelassen hat. Sie vertritt die Auffassung, dass die vom Senat geäußerten Bedenken hinsichtlich der Zulässig- keit der Hilfsanträge A bis K vom 14. Juli 2015 nicht durchgriffen, da eine Rechts- kraft durch die teilweise Sachentscheidung des Bundesgerichtshofs lediglich hin- sichtlich der Ansprüche des Streitpatents in der erteilten Fassung eingetreten sei; im zurückverwiesenen Verfahren könne sie jedoch neue Hilfsanträge stellen. Der Beklagten müsse es möglich bleiben, das Streitpatent mit einer Anspruchsfassung zu verteidigen, die zwar gegenüber dem erteilten Anspruch 1 eine Einschränkung - 11 - darstelle, gleichzeitig aber den Spielraum, der gegenüber der tenorierten Fassung des Berufungsurteils verbleibe, vollständig ausschöpft, wie dies bei den Hilfsan- trägen A bis D der Fall sei. Auch die Hilfsanträge A bis K seien demnach zulässig wie auch die Patentfähigkeit sämtliche Ansprüche der verteidigten Fassungen zu bejahen sei. Die Klägerin zu 1 hat die Zurückweisung der Hilfsanträge E1 bis E3 und F1 als verspätet und hilfsweise Vertagung beantragt. Wegen des Vorbringens der Parteien im Übrigen wird auf das Sitzungsprotokoll vom 28. Juli 2015 sowie auf die gewechselten Schriftsätze Bezug genommen. Entscheidungsgründe Die Klage, soweit sie nach Zurückverweisung durch den Bundesgerichtshof noch zur Entscheidung ansteht und mit der die Klägerin zu 1 die Nichtigkeitsgründe der mangelnden Patentfähigkeit (Art. II § 6 Abs. 1 Nr. 1 IntPatÜG i. V. m. Art. 138 Abs. 1 lit. a, Art. 54 Abs. 1, 2 und Art. 56 EPÜ) und der unzulässigen Erweiterung (Art. II § 6 Abs. 1 Nr. 3 IntPatÜG i. V. m. Art. 138 Abs. 1 lit. c EPÜ) weiter verfolgt, ist zulässig, jedoch unbegründet. Denn in der vom Bundesgerichtshof im Beru- fungsurteil tenorierten Fassung, welche dem Hilfsantrag E entspricht, erweist sich der Nichtigkeitsangriff fehlender Patentfähigkeit als unbegründet. I. 1. Soweit das Streitpatent in einer Fassung verteidigt wird, welche über die dem Urteilsanspruch des Bundesgerichtshofs hinausgeht, ist dem Senat eine Sach- prüfung bereits nach § 322 ZPO deshalb verwehrt, weil das Streitpatent insoweit durch das Urteil des Bundesgerichtshofs gestaltet worden ist und keinen Bestand mehr hat. Der Senat geht deshalb entgegen der Rechtsauffassung der Beklagten- davon aus, dass aufgrund des Tenors im Berufungsurteil eine Verteidigung des - 12 - Patents nur noch insoweit ermöglicht ist, als dieses in der dort genannten Fassung – jetzt Hilfsantrag E – oder einer weiter eingeschränkten Fassung verteidigt wird, während der Bundesgerichtshof das Patent im Übrigen bereits vernichtet hat und deshalb die von der Beklagten nunmehr verteidigten Fassungen, deren Patentge- genstand weiter ist – hier die Fassungen gemäß Hauptantrag und den Hilfsanträ- gen A bis D – daher im Hinblick auf die insoweit eingetretene Teilrechtskraft nicht mehr verteidigt werden können. Die Urteilsformel enthält zwar abweichend von einer Schlussentscheidung keine Zurückweisung der Berufung im Übrigen erfolgt ist, sondern nur eine Zurückver- weisung im Übrigen an das Patentgericht (vgl. dagegen z. B. BGH GRUR 2012, 1124 – Polymerschaum), andererseits aber eine Teilvernichtung des Patents als Endentscheidung des Inhalts enthält, dass der Bundesgerichtshof das Patent ver- nichtet hat, soweit es über die tenorierte Fassung hinausgeht. Hätte der Bundes- gerichtshof dem Beklagten noch einen weiteren Gestaltungsspielraum einräumen wollen, wäre es dem Bundesgerichtshof unbenommen gewesen, das Streitpatent nur in der erteilten Fassung für nichtig zu erklären und im Übrigen die Sache zur neuen Verhandlung zurückzuverweisen oder aber von einer Teilvernichtung ganz abzusehen. 2. Der Senat hat gemäß § 119 Abs. 4 PatG die rechtliche Beurteilung, die zur Aufhebung des angefochtenen Urteils vom 3. Dezember 2012 durch das Urteil des Bundesgerichtshofs vom 17. Februar 2015 geführt hat, seiner erneuten Entschei- dung zugrunde zu legen. 2.1. Der Senat hat deshalb seiner Sachprüfung die Rechtsauffassung des Bun- desgerichtshofs zugrunde zu legen, dass auch bei der Verteidigung eines eu- ropäischen Patents der Nichtigkeitsangriff wegen einer unzulässigen Änderung des Inhalts einer Anmeldung nach Art. II § 6 Abs. 1 Nr. 3 IntPatÜG i. V. m. Art. 138 Abs. 1 lit. c EPÜ im Falle einer nicht ursprungsoffenbarten bloßen Konkretisierung einer Anweisung zum technischen Handeln, der sogenannten uneigentlichen Er- weiterung, nicht zur Nichtigerklärung führt, sondern nur die Rechtsfolge bei einer - 13 - gebotenen Prüfung der Patentfähigkeit eintritt, dass das nicht-ursprungsoffenbarte Merkmal insoweit außer Betracht zu lassen, als es nicht zur Stützung der Patent- fähigkeit herangezogen werden darf. 2.2. Der Senat ist ferner daran gebunden, dass der Bundesgerichtshof in der Be- rufungsentscheidung (siehe Tz. 55) ausdrücklich klargestellt hat, dass es auch der Zulässigkeit der beschränkten Verteidigung nicht entgegen steht, wenn das im er- teilten Patentanspruch enthaltene nicht – ursprungsoffenbarte Merkmal – hier Merkmal M1.7b – bereits im erteilten Patentanspruch 1 enthalten war und sich die Zulässigkeit des Hilfsantrags im Übrigen als unbedenklich erweist. Denn der Bun- desgerichtshof hat auch insoweit die Zulässigkeit der im Urteilstenor des Beru- fungsurteils enthaltenen hilfsweise verteidigten Fassung des Streitpatents, welche Hilfsantrag E entspricht, abschließend nicht nur unter dem Aspekt des Angriffs nach Art. II § 6 Abs. 1 Nr. 3 IntPatÜG i. V. m. Art. 138 Abs. 1 lit. c EPÜ beurteilt, sondern hinsichtlich der gesamten erweiterten Zulässigkeitsprüfung. Nach der Rechtsauffassung des Senats ist zwar möglicherweise eine abwei- chende Beurteilung der Frage geboten, ob es jedenfalls bei der Änderung von er- teilten Patentansprüchen im Nichtigkeitsverfahren nicht auch einer ergänzenden Überprüfung der Zulässigkeit des Anspruchs im Hinblick auf Art. 123 Abs. 2 und Abs. 3 EPÜ bedarf, weil geänderte Ansprüche nach Art. 101 Abs. 3 EPÜ in Über- einstimmung mit dem Übereinkommen stehen müssen und Art. II § 6 Abs. 3 Int- PatÜG nur die Möglichkeit einer Änderung der Patentansprüche bestimmt, eine Aussage zu insoweit möglichen abweichenden Zulässigkeitsvoraussetzungen für das nationale Nichtigkeitsverfahren jedoch nicht trifft Eine weitere Sachprüfung ist dem Senat jedoch vorliegend verwehrt. Es bleibt danach hinsichtlich Hilfsantrag E nur die Sachprüfung des fortgeführten Angriffs wegen fehlender Patentfähigkeit ohne Einbeziehung des unzulässig erweiterten Merkmals M1.7b, im Übrigen hin- sichtlich der weiteren Hilfsanträge nur die Prüfung sonstiger Zulässigkeitsvoraus- setzungen. - 14 - 2.3. Ferner ist der Senat auch an die weitere Beurteilung des Bundesgerichtshofs gebunden, soweit dieser in den Gründen des Berufungsurteils die Fassung des Patentanspruchs 1 erteilter Fassung als unzulässig verallgemeinert gesehen hat, diejenige nach dem dortigen Hilfsantrag 1 (jetziger Hilfsantrag E) jedoch als zuläs- sig. Dies bedeutet, dass zur weiteren Verteidigung des Streitpatents zusätzliche zulässige Beschränkungen aufgenommen werden dürfen, nicht jedoch ursprüng- lich nicht offenbarte verallgemeinernde Formulierungen, die aus der Sicht des Bundesgerichtshofs zu einer unzulässigen Erweiterung führen würden. 2.4. Danach sind die verteidigten Hilfsanträge A-D bereits im Hinblick auf die durch das Berufungsurteil geschaffene Teilrechtskraft unzulässig, da sie über die im Urteilstenor des Berufungsurteils enthaltene Fassung inhaltlich hinausgehen. Schließlich sind die Hilfsanträge A-D auch deshalb unzulässig, soweit sie die Rechtsauffassung des Bundesgerichtshofs zur Rechtsfrage der unzulässigen Ver- allgemeinerung missachten. Genau dies ist aber auch hinsichtlich der verteidigten Hilfsanträge A-D der Fall, was aufzuzeigen sein wird. II. 1. Das Streitpatent betrifft eine Vorrichtung zum Stimulieren der Heilung von oberflächlichen Wunden (siehe Streitpatentschrift Absatz [0001]). Wie die Streit- patentschrift (Abs. [0002], [0003]) ausführt, beschreibt die im Prioritätsintervall veröffentlichte WO 96/05873 A1 eine Vorrichtung zum Stimulieren der Heilung von Wunden, umfassend ein poröses Polster zum Einführen in die Wunde, das für Flu- ide durchlässig ist, einen Verband zum Abdecken der Wunde und Bereitstellen ei- ner luftdichten Dichtung um die Wunde herum, eine Abflussröhre, die das Polster mit einer Saugpumpe verbindet, so dass ein Unterdruck an die Wunde angelegt werden kann, um Fluide von derselben abzusaugen, und einen Behälter zum Sammeln von Fluiden, die von der Wunde abgesaugt wurden. Diese Vorrichtung sei effektiv zum Behandeln einer Vielzahl von verschiedenen Arten und Größen von Wunden geeignet, erfordere jedoch, dass der Patient sich einer Behandlung an der Vorrichtung für einen langen Zeitraum unterzieht. Das bedeute, dass ein - 15 - Patient, der mobil ist, während der Behandlung für lange Zeitdauer eingeschränkt sei. 2. Dem Streitpatent liegt daher gemäß der Streitpatentschrift die Aufgabe zu- grunde (Abs. [0004]), eine Vorrichtung bereitzustellen, die von Patienten, die ei- nigermaßen mobil sind, auf bequemere Weise verwendet werden kann, und die weitere Vorteile aufweist. 3. Zur Lösung dieser Aufgabe sieht das Streitpatent im Patentanspruch 1 in der erteilten Fassung eine Vorrichtung mit folgenden Merkmalen vor (Merkmalsgliede- rung hinzugefügt): M1 Vorrichtung zum Ausüben eines Unterdrucks auf eine Ober- flächenwunde in einem Säuger, die umfasst: M1.1 ein poröses Polster (102) aus offenem, eine Verbindung schaffen- dem, zellförmigem Weichschaum, M1.2 eine Pumpe (6), M1.3 eine Saugleitung (101) zum Verbinden des porösen Polsters mit der Pumpe (6), M1.4 einen Verbinder zum Verbinden des Polsters mit der Saugleitung, M1.5 eine chirurgische Abdeckung (701) zum Bilden einer luftdichten Abdichtung über der Wundstelle, über dem Polster und über dem Verbinder, M1.6 wobei der Verbinder einen Ausguss (602) zum Verbinden des von der Pumpe (6) ferngelegenen Endes der Saugleitung (101) mit der Wundstelle aufweist, - 16 - dadurch gekennzeichnet, dass M1.7a der Verbinder eine scheibenartige Schale (601) umfasst, M1.7b deren untere Fläche mit dem porösen Polster in Kontakt steht. 4. Soweit die Beklagte das Streitpatent hilfsweise mit geänderten Patentansprü- chen verteidigt, ergeben sich gegenüber dem Patentanspruch 1 erteilter Fassung folgende Änderungen. Nach Hilfsantrag A wird der Patentanspruch 1 dahingehend beschränkt vertei- digt, dass der kennzeichnende Teil folgendes weitere Merkmal enthält: M1.8a und wobei die Saugleitung (101) und eine zweite Leitung (106), mittels derer ein Aufnehmer (108) den Druck an der Wundstelle misst, zu einer mehrfach unterteilten Röhre kombiniert sind. Nach Hilfsantrag B wird der Patentanspruch 1 dahingehend beschränkt vertei- digt, dass der kennzeichnende Teil folgende weitere Merkmale enthält: M1.8a wobei die Saugleitung (101) und eine zweite Leitung (106), mittels derer ein Aufnehmer (108) den Druck an der Wundstelle misst, zu einer mehrfach unterteilten Röhre kombiniert sind, M1.9 und wobei die Vorrichtung einen Behälter (100) für abgesaugte Partikel umfasst, M1.10 sowie einen Aufnehmer (105), der eine Zunahme des Unterdrucks in einer Leitung (103) aufgrund eines verstopften Filters (109) als gefüllten Behälter (100) interpretiert. - 17 - Nach Hilfsantrag C wird der Patentanspruch 1 dahingehend beschränkt vertei- digt, dass der kennzeichnende Teil folgendes weitere Merkmal enthält: M1.8b und wobei die Saugleitung (101) und eine zweite Leitung (106), mittels derer ein Aufnehmer (108) den Druck an der Wundstelle misst, Teil einer Multilumenleitung sind. Nach Hilfsantrag D wird der Patentanspruch 1 dahingehend beschränkt vertei- digt, dass der kennzeichnende Teil folgende weitere Merkmale enthält: M1.8b wobei die Saugleitung (101) und eine zweite Leitung (106), mittels derer ein Aufnehmer (108) den Druck an der Wundstelle misst, Teil einer Multilumenleitung sind, M1.9 und wobei die Vorrichtung einen Behälter (100) für abgesaugte Partikel umfasst, M1.10 sowie einen Aufnehmer (105), der eine Zunahme des Unterdrucks in einer Leitung (103) aufgrund eines verstopften Filters (109) als gefüllten Behälter (100) interpretiert. Nach Hilfsantrag E wird der Patentanspruch 1 dahingehend beschränkt verteidigt, dass der kennzeichnende Teil folgendes weiteres Merkmal enthält: M1.8c und wobei die Saugleitung (101) als innere Bohrung (606) in einer Multilumenleitung ausgebildet ist, die ferner Kanäle umfasst, mit- tels derer ein Aufnehmer (108) den Druck an der Wundstelle misst. Hinsichtlich des Wortlauts der jeweiligen Unteransprüche der Hilfsanträge A bis E sowie der Patentansprüche der übrigen Hilfsanträge wird auf den Akteninhalt ver- wiesen. - 18 - 5. Als zuständigen Fachmann sieht der Senat, wie dies auch vom Bundesge- richtshof bestätigt worden ist, einen Diplom-Ingenieur der Fachrichtung Medizin- technik, der mit der Entwicklung von Unterdruck-Vorrichtungen zur Behandlung von Wunden vertraut ist und der für die medizinischen Aspekte der Wundheilung einen entsprechend kundigen Mediziner zu Rate zieht. III. 1. Der Senat legt dem Gegenstand des nach Haupt- und Hilfsanträgen verteidig- ten Patentanspruchs 1 folgendes Verständnis zugrunde. Die Zweckangabe „zum Ausüben eines Unterdrucks auf eine Oberflächenwunde in einem Säuger“ im Merkmal M1 schränkt die Vorrichtung nur darauf ein, dass sie geeignet sein muss, einen Unterdruck auf eine Oberflächenwunde ausüben zu können. Wie dieser Unterdruck aufgebaut wird, ist dagegen nicht festgelegt, so dass diese Angabe auch nicht ausschließt, dass – neben dem Vorhandensein ei- nes Unterdrucks – auch weitere Einflüsse wie etwa ein Vorbeiströmen einer Flüs- sigkeit auf die Oberflächenwunde einwirken. Im Merkmal M1.1 ist ein poröses Polster vorgesehen, d. h. einen durchlässigen, mit kleinen Löchern versehenen Körper. Dieser wird weiter dadurch einge- schränkt, dass er aus offenem, eine Verbindung schaffendem, zellförmigen Weichschaum besteht, d. h. dass beispielsweise Gasbetonsteine oder gewebte Faserstoffe aus Zellstoff nicht darunter fallen. Gemäß der Zweckangabe im Merkmal M1.3 weist die beanspruchte Vorrichtung eine Saugleitung auf, die geeignet ist, das poröse Polster mit der Pumpe zu ver- binden, d. h. die Saugleitung muss sowohl bis zur Pumpe, aber auch bis zum po- rösen Polster führen. Der Gegenstand wird aber nicht darauf eingeschränkt, dass die Saugleitung das Polster und die Pumpe direkt miteinander verbindet; vielmehr lässt es diese Angabe auch zu, dass sich – wie im Streitpatent gemäß Fig. 1 – im - 19 - Leitungsweg der Saugleitung zwischen Polster und Pumpe beispielsweise ein Be- hälter befinden kann. Gemäß Merkmal M1.5 dient eine chirurgische Abdeckung zum Bilden einer luft- dichten Abdichtung über der Wundstelle, über dem Polster und über dem Verbin- der. Diese Zweckangabe ist nicht so zu verstehen, dass der Verbinder vollständig abgedeckt werden solle; dies würde das Problem aufwerfen, wie die Saugleitung durch die chirurgische Abdeckung zum Verbinder hindurchgeführt werden soll. Vielmehr ist dieses Merkmal im Sinne des Streitpatents, insbesondere der Fig. 6B und 6C, und im Kontext der Merkmale M1.6 und M1.7a so zu verstehen, dass die chirurgische Abdeckung nur die scheibenartige Schale des Verbinders überspannt und den Ausguss ausspart, um die Saugleitung daran anzuschließen, der Verbin- der also eine Durchführung für die Saugleitung durch die chirurgische Abdeckung hindurch darstellt. Gemäß Merkmal M1.7a umfasst der Verbinder eine scheibenartige Schale. Ge- mäß Rn. 11 des Berufungsurteils handelt es sich damit um einen dreidimensiona- len Körper, der einerseits die Form einer Schale aufweist, also nicht völlig eben ist, sondern an seinem Rand aus dieser Ebene heraus gebogen ist, andererseits aber scheibenartig, also flach ausgestaltet ist. Unter einer scheibenartigen Schale ver- steht das Streitpatent mithin eine Schale, deren Höhe deutlich geringer ist als ihr Durchmesser. Mit Blick auf die Fig. 6B und 6C fallen unter diesen Begriff aber auch Ausgestaltungen, wo die Schale praktisch als eine flache Scheibe mit nur minimal aufgebogenem Rand ausgeführt wird. Jedoch ist durch „scheibenartige Schale“ nicht angegeben, wie breit der Rand der Schale ausgebildet ist. So ist un- ter diesem Begriff auch eine Ausgestaltung einer Schale denkbar, bei der – im Querschnitt betrachtet – in der Mitte eine Vertiefung vorhanden ist und die um die Vertiefung herum in einen erhöhten, breiten und flachen Rand in Form einer Ring- Scheibe übergeht. Da andererseits die Figuren 6A – 6D lediglich eine (mögliche) Ausführungsform der ‚disc-like cup’ zeigen, die zudem nicht maßstabsgetreu wiedergegeben sein - 20 - muss, und in der zugehörigen Beschreibung nichts über das Verhältnis von Höhe zu Durchmesser der scheibenartigen Schale ausgesagt ist, ist dieser unscharfe Begriff entsprechend so weit auszulegen, dass darunter auch eine Tasse fällt, de- ren Höhe in etwa im Bereich ihres Durchmessers liegt. Angaben über die Größe der Schale, insbesondere dazu, ob sie so dimensioniert sein muss, dass sie das gesamte Weichschaumstoffpolster abdeckt, sind Pa- tentanspruch 1 dagegen nicht zu entnehmen. Gemäß Merkmal M1.8c ist die Saugleitung nach Merkmal M1.3 als innere Boh- rung in einer Multilumenleitung ausgebildet, die ferner Kanäle zur Druckmessung an der Wundstelle umfasst. Nach Überzeugung des Senats sieht der unbefangene Fachmann vor dem Hintergrund der gesamten Streitpatentschrift und unter Be- rücksichtigung von Spalte 4, Zeilen 45 ff. des Streitpatents sowie der Figuren 5A bis 5F den Begriff „Multilumenleitung“ als einen einstückig durch Extrusion herge- stellten Kunststoffschlauch, der mehrere sich in Längsrichtung erstreckende und untereinander unverbundene Lumen bzw. Kanäle aufweist. Die weitere Angabe „Saugleitung als innere Bohrung“ schränkt die Multilumenleitung dahingehend wei- ter ein, dass deren Kanäle im Querschnitt betrachtet derart angeordnet sind, dass zumindest ein Kanal von mindestens zwei weiteren Kanälen umgeben wird und als Saugleitung dient. Die funktionale Angabe, dass mit den (mindestens zwei) weiteren „Kanälen ein Aufnehmer den Druck an der Wundstelle misst“, bedingt, dass die Multilumenleitung bis zur Wundstelle geführt ist, was sich angesichts der als innere Bohrung ausgebildeten Saugleitung wegen der Auslegung von Merkmal M1.3 bereits implizit ergibt. Nach Auffassung des Senats kann deshalb der Begriff „Multilumenleitung“ insbe- sondere auch nicht dem nach Merkmal M1.8a verwendeten Begriff einer „mehr- fach unterteilten Röhre“ gleichgesetzt werden. Darunter aber fallen auch bei- spielsweise Ausgestaltungen, bei denen Saugleitung und zweite Leitung nebenei- nander gelegt und von einer Umhüllung umwickelt werden, gleichsam einem Um- wickeln eines Isolierbandes oder dem Überziehen eines Wärmeschrumpf- - 21 - schlauchs um zwei isolierte Elektrodrähte. Derartige Ausgestaltungen sind aber weder nach dem allgemeinen Fachverständnis noch insbesondere im Sinne des Streitpatents als eigenes Lexikon als Multilumenleitung anzusehen, welche einen Sonderfall einer mehrfach unterteilten Röhre bildet, wie auch die Beklagte in der mündlichen Verhandlung selbst zugestanden hat. Dies wird besonders deutlich, wenn man, wie auch in der mündlichen Verhandlung erörtert, die im Streitpatent in der Verfahrenssprache Englisch in den Absätzen 24 und 28-29 sowie Absatz 33 verwendete Formulierung „multi-lumen tube“ der Be- zeichnung „multi-partiton tube“ gegenüberstellt, wie das Streitpatent sie in Ab- satz 20 zur Erläuterung des Gesamtaufbaus nach Fig. 1 allgemein gebraucht. IV. Der Gegenstand des Streitpatents gemäß Hauptantrag und gemäß den Hilfsan- trägen A bis D erweist sich gegenüber dem Gegenstand nach Hilfsantrag E, wel- cher dem Urteilstenor der Berufungsurteils entspricht, als weiter und kann daher im Hinblick auf die insoweit eingetretene Teilrechtskraft nicht mehr verteidigt wer- den; zudem erweist sich die Fassung im Hinblick auf einen Verstoß gegen Art. 123 Abs. 2 EPÜ als unzulässig, da sie zu einer unzulässigen Änderung des Inhalts führt und den Nichtigkeitsgrund nach Art. II § 6 Abs. 1 Nr. 3 IntPatÜG i. V. m. Art. 138 Abs. 1 lit. c EPÜ auslöst. Insoweit sieht der Senat sich nur zu vorsorglichen Ausführungen zu der Zulässig- keit der Hilfsanträge im Hinblick auf das Verbot unzulässig verallgemeinernder Erweiterungen des Inhalts der Anmeldung veranlasst. 1. zu den Hilfsanträgen A und B: Der Senat sieht in der beanspruchten Fassung des Merkmals M1.8a, wonach im Zusammenhang mit der Messung des Drucks an der Wundstelle eine „mehrfach unterteilte Röhre „und nicht eine „Multilumenleitung“ beansprucht wird als unzu- - 22 - lässig gegenüber dem Gesamtoffenbarungsgehalt des Inhalts der Anmeldung ver- allgemeinert und damit als unzulässig an. 1.1. Insoweit berücksichtigt der Senat zwar in rechtlicher Hinsicht, dass zum Of- fenbarungsgehalt einer Patentanmeldung im Zusammenhang mit der Frage, ob eine unzulässige Erweiterung vorliegt ebenso wie zur Frage zur wirksamen Inan- spruchnahme der Priorität einer Voranmeldung entscheidend ist, ob der Fach- mann die im Anspruch bezeichnete technische Lehre der Gesamtoffenbarung der Ursprungsunterlagen "unmittelbar und eindeutig" entnehmen konnte, dass der ge- änderte Lösungsvorschlag als mögliche Ausführungsform von vornherein von dem Schutzbegehren mit umfasst werden sollte (BGHZ 204, 199 – Wundbehandlungs- vorrichtung; BGH GRUR 2010, 509 – Hubgliederungstor); der Senat teilt deshalb auch die Auffassung, dass ein „breiter“ formulierter Anspruch als unbedenklich zu erachten sein kann, wenn sich ein in der ursprünglichen Anmeldung beschriebe- nes Ausführungsbeispiel der Erfindung für den Fachmann als Ausgestaltung der im Anspruch umschriebenen allgemeineren technischen Lehre darstellt und diese Lehre in der beanspruchten Allgemeinheit für ihn bereits der Anmeldung – sei es in Gestalt eines in der Anmeldung formulierten Anspruchs, sei es nach dem Ge- samtzusammenhang der Unterlagen – als zu der angemeldeten Erfindung gehö- rend zu entnehmen ist (BGHZ 204, 199 – Wundbehandlungsvorrichtung; BGH GRUR 2014, 970 – Stent; GRUR 2014, 542 – Kommunikationskanal; BGH 2012, 1124 – Polymerschaum). Auch ist der Senat sich bewusst, dass nach der Rechtsprechung des Bundesge- richtshofs das Erfordernis einer unmittelbaren und eindeutigen Offenbarung dabei in einer Weise angewendet werden muss, die berücksichtigt, dass die Ermittlung dessen, was dem Fachmann als Erfindung und was als Ausführungsbeispiel der Erfindung offenbart wird, wertenden Charakter hat, und eine unangemessene Be- schränkung des Anmelders bei der Ausschöpfung des Offenbarungsgehalts der Voranmeldung vermeidet (BGH GRUR 2014, 542 – Kommunikationskanal). - 23 - 1.2. Dennoch sieht der Senat die Lehre nach Merkmal 1.8a in dieser Allgemein- heit in Verbindung mit der weiteren Lehre nach Patentanspruch 1 nicht ursprüng- lich als zur Erfindung gehörend offenbart. Zwar mag sich das Merkmal M1.8a für sich genommen aus der ursprünglichen Beschreibung (siehe VP1a, Seite 5 Zei- len 17-26) entnehmen lassen. Sonach ist ein poröses Polster 102 an der Wund- stelle mittels der Leitung 101 über einen Behälter 100 und eine Röhre 103 an eine Pumpe 6 verbunden, so dass ein Unterdruck an der Wundstelle aufgebracht wer- den kann; die Leitung 101 stellt mithin die Saugleitung im Sinne des Merkmals M1.3 dar. Weiterhin ist eine zweite Leitung 106 an einem Ende mit der Wundstelle und mit einem zweiten Aufnehmer 108 verbunden, so dass mittels der zweiten Leitung 106 dem zweiten Aufnehmer 108 der Druck an der Wundstelle gemessen werden kann; dabei können die Leitungen 101 (d. h. die Saugleitung) und 106 (d. h. die zweite Leitung) zu einer mehrfach unterteilten Röhre kombiniert (´Tubes 106 and 101 can be combined in a multi-partitioned tube´) sein. Mithin offenbart dieser ursprüngliche Beschreibungsteil der VP1a das Merkmal M1.8a für sich, macht aber keine Angaben zu einem Verbinder gemäß dem Merkmal M1.4. Dagegen wird der im Merkmal M1.4 angesprochene Verbinder in der ursprüngli- chen Beschreibung der VP1a auf Seite 8 Zeilen 5 bis 10 ausschließlich in Verbin- dung mit den Figuren 6A-6D beschrieben, und zwar als Verbinder zum Anbringen einer Multilumenleitung an der Wundstelle. So hat bereits der Bundesgerichtshof ausgeführt (Tz. 31), dass der Verbinder in der Stammanmeldung nur als Element einer Vorrichtung offenbart ist, in der er den konkret beschriebenen Zweck erfüllt, die Anbindung eines mehrlumigen Schlauchs an die Wundstelle zu gewährleisten, mithin „in untrennbarem Zusam- menhang mit einer Wundbehandlungsvorrichtung (steht), die auch ein Druckerfas- sungsmittel aufweist, wobei die hierfür erforderliche weitere Leitung mit der ohne- hin erforderlichen Saugleitung vorzugsweise in einem mehrlumigen Schlauch zu- sammengefasst ist, der von dem Ausguss des Verbinders aufgenommen wird“. - 24 - Anderseits sei die unzulässige Verallgemeinerung in der verteidigten Fassung gemäß Urteilsausspruch (jetziger Hilfsantrag E) dadurch „rückgängig gemacht worden, dass der Aufnehmer 108 als Druckerfassungsmittel und die durch die Ka- näle 607 einer Multilumenleitung ausgebildete zweite Leitung zur Verbindung zwi- schen Polster und Pumpe in den Patentanspruch aufgenommen worden sind und die Ausgestaltung des Verbinders in diesen Kontext gestellt worden ist, weil die vom Ausguss aufgenommene Saugleitung die innere Bohrung 606 der Multilu- menleitung bildet“. Soweit danach überhaupt noch Raum für die Auffassung bestehen sollte, dass der Senat nur hinsichtlich des Erfordernisses eines Druckerfassungsmittels an eine vorgegebene Rechtsauffassung des Bundesgerichtshofs gebunden sei, nicht aber in Bezug auf die notwendige Ausbildung der Saugleitung und der zweiten Leitung als Multilumenleitung im Zusammenhang mit Merkmal M 1.4, sieht der Senat je- denfalls in Merkmal M1.8a und dem Wortlaut „zu einer mehrfach unterteilten Röh- re“ eine unzulässige Verallgemeinerung des ursprünglichen Offenbarungsgehalts der Anmeldeunterlagen und damit auch Patentanspruch 1 nach Hilfsanträgen A und B als unzulässig. In der VP1a wird nämlich beschrieben, dass der Verbinder aus einer scheibenför- migen Tasse 601 mit einem Ausguss 602 besteht, der das Ende einer Multilu- menleitung aufnimmt, wie sie in den Figuren 5F und 6E gezeigt ist. Diese beiden Figuren zeigen alternative Ausgestaltungen einer Multilumenleitung, bei der eine innere Bohrung 127 (siehe Fig. 5F in Verb. mit Seite 7 Zeilen 16-22) bzw. 606 (siehe Fig. 6E in Verb. mit Seite 7 Zeilen 3-7) als Saugleitung 101 und äußere Kanäle 130 (siehe Fig. 5F) bzw. 607 (siehe Fig. 6E) als zweite Leitung 106 vor- gesehen sind. Damit ist der Verbinder gemäß Merkmal M1.4 nur in Verbindung mit einer „Multi- lumenleitung“ offenbart, die eine innere Saugleitung und äußere Kanäle zur Mes- sung des Drucks an der Wundstelle umfasst, so dass das Merkmal M1.8a demge- genüber als unzulässige Verallgemeinerung eine unzulässige Erweiterung dar- - 25 - stellt. Denn Merkmal M1.8a fordert nur die eine Saugleitung (101) und zweite Lei- tung (106) zur Druckmessung an der Wundstelle zu einer „mehrfach unterteilten Röhre“ kombiniert sind (´can be combined in a multi-partitioned tube´). Darunter aber fallen auch beispielsweise Ausgestaltungen, bei denen Saugleitung und zweite Leitung nebeneinander gelegt und von einer Umhüllung umwickelt werden, gleichsam einem Umwickeln eines Isolierbandes oder dem Überziehen eines Wärmeschrumpfschlauchs um zwei isolierte Elektrodrähte. Derartige Ausgestal- tungen sind aber weder nach dem allgemeinen Fachverständnis noch insbeson- dere im Sinne des Streitpatents als eigenes Lexikon als Multilumenleitung anzu- sehen, welche einen Sonderfall einer mehrfach unterteilten Röhre bildet, wie auch die Beklagte in der mündlichen Verhandlung selbst zugestanden hat. Ein verall- gemeinertes Verständnis verbietet sich aber insbesondere schon deshalb, weil ei- ne Multilumenleitung ein durch Extrusion aus einem Stück hergestellter Kunst- stoffschlauch ist, während dies bei der Kombination von Saugleitung und zweiten Leitung zu einer mehrfach unterteilten kombinierten Röhre nicht der Fall ist. 2. zu den Hilfsanträgen C und D: Auch insoweit sieht es der Senat den geänderten Lösungsvorschlag als unzuläs- sig verallgemeinert und deshalb als unzulässig an, weil im Merkmal M1.8b die Saugleitung, also die Leitung 101, und die zweite Leitung, also die Leitung 106, nur darauf eingeschränkt werden, dass sie lediglich Teil einer Multilumenleitung sein müssen, ohne dass die Ausbildung der Multilumenleitung konkretisiert wird. Die Beklagte lässt bei ihrer gegenteiligen Auffassung insoweit außer Acht, dass die ursprüngliche Offenbarung der VP1a auf Seite 5 Zeile 23f. bereits davon spricht, die beiden Leitungen in einer mehrfach unterteilten Röhre zu kombinieren, wie dies später beschrieben wird. Diese, hier schon im Vorgriff angekündigte spä- tere Beschreibung, erfolgt dann zum einen auf Seite 6 Zeile 24 bis Seite 7 Zeile 2 sowie auf Seite 7 Zeilen 15 bis 22 in Verbindung mit Fig. 5F und zum anderen für eine alternative Ausgestaltung auf Seite 7 Zeilen 3 bis 9 in Verbindung mit Fig. 6E. Die VP1a legt danach je eine nähere Beschreibung der mehrfach unterteilten Lei- tung als eine Multilumenleitung fest, die einerseits eine innere Bohrung (´central - 26 - bore 127´ gemäß Fig. 5F bzw. ´internal bore 606´ gemäß Fig. 6E) als Lumen für die Saugleitung 101 und andererseits ringförmige Kammern (´annular spaces 130´ gemäß Fig. 5F) bzw. Kanäle (´conduits 607 gemäß Fig. 6E) als Lumen zur Mes- sung des Drucks an der Wundstelle vorsieht. Auf genau diese besondere Ausgestaltung der Multilumenleitung bezieht sich schließlich der im Merkmal M1.4 angesprochene Verbinder und setzt diese vo- raus, indem er – wie zu den Hilfsanträgen A und B bereits ausgeführt – einen Ausguss 602 aufweist (siehe VP1a, Seite 8 Zeilen 5 bis 10 in Verbindung mit den Figuren 6A-6D), der „so konstruiert ist, dass er das Ende einer Multilumenleitung aufnehmen kann, wie sie in den Figuren 5F und 6E gezeigt ist“ (´sized to accept, as a closely sliding fit, the end of a multi-lumen tube e.g. of the kind shown in Figu- res 5F or 6E´). Damit steht letztendlich der im Merkmal M1.4 angesprochene Ver- binder in untrennbarem Zusammenhang mit einer Multilumenleitung, die eine in- nere Saugleitung und äußere Kanäle zur Messung des Drucks an der Wundstelle umfasst, so dass das Merkmal M1.8b unzulässig verallgemeinert ist und eine un- zulässige Erweiterung darstellt. V. Patentanspruch 1 nach Hilfsantrag E Der als zulässig anzusehende Gegenstand des Streitpatents gemäß Hilfsantrag E hat Bestand; ein Nichtigkeitsgrund nach Art. II § 6 Abs. 1 Nr. 1 IntPatÜG i. V. m. Art. 138 Abs. 1 lit. a EPÜ besteht nicht. 1. Zum Stand der Technik gehört hierbei nach Art. II § 6 Abs. 1 Nr. 1 IntPatÜG, Art. 138 Abs. 1 Buchst. a, Art. 54 Abs. 2, auch die am 29. Februar 1996 veröffent- lichte Patentanmeldung WO 96/05873 A1 (VP20), da das Streitpatent die Priorität der Patentanmeldung GB 9523253 vom 14. November 1995 (VP-P) nicht wirksam in Anspruch nehmen kann und ihm deshalb nur der Zeitrang des Anmeldetags der Stammanmeldung vom 14. November 1996 zukommt. - 27 - 1.1. Bei Anmeldung eines europäischen Patents kann die Priorität einer vorange- gangenen Anmeldung in Anspruch genommen werden, wenn beide dieselbe Er- findung betreffen (Art. 87 Abs. 1 EPÜ). Diese Voraussetzung ist erfüllt, wenn der Gegenstand der beanspruchten Erfindung, d. h. die in den Patentansprüchen ent- haltene Lehre, im Prioritätsdokument identisch als zur Erfindung gehörend offen- bart ist; für die Beurteilung der identischen Offenbarung gelten deshalb die Prinzi- pien wie sie bereits zur Frage der unzulässigen Erweiterung des Inhalts der An- meldung dargelegt worden sind. Das Prioritätsrecht der Nachanmeldung wird auch nicht davon berührt, dass ihr Gegenstand erst nach Patenterteilung in Folge nach- träglicher Beschränkung deckungsgleich mit der prioritätsbegründenden An- meldung wird (st. Rspr BGH GRUR 2012, 149 – Sensoranordnung; GRUR 2008, 597 – Betonstraßenfertiger). 1.2. Nach diesen Grundsätzen kann eine Identität der im Patentanspruch 1 bean- spruchten Lehre mit derjenigen der Voranmeldung VP-P im Hinblick auf das Merkmals M1.4 nicht festgestellt werden. So wird der Verbinder gemäß dem Merkmal M1.4 im Streitpatent ausschließlich in den Fig. 6A bis 6D Lehre in Ver- bindung mit Spalte 2 Zeilen 49-51 und Absatz [0029] erläutert. Die gleiche Offen- barung findet sich auch in der Stammanmeldung VP1a (Fig. 6A bis 6D in Verbin- dung mit Seite 4 Zeilen 1-2 und Seite 8 Zeilen 5-24). Jedoch finden sich diese Tei- le in der Voranmeldung nicht. 2. Der Gegenstand des Patentanspruchs 1 ist neu, denn aus keiner der im Ver- fahren befindlichen Dokumente ist eine Vorrichtung zum Ausüben eines Unter- drucks auf eine Oberflächenwunde eines Säugers mit einem porösen Polster (M1.1), einer (Saug-) Pumpe (M1.2) und einer Saugleitung (M1.3) bekannt, bei der gemäß dem Merkmal M1.8c die Saugleitung als innere Bohrung in einer Multilu- menleitung ausgebildet ist, die ferner Kanäle umfasst, mittels derer ein Aufnehmer den Druck an der Wundstelle misst. Dies hat die Klägerin auch nicht mehr geltend gemacht. - 28 - 3. Eine derartige Vorrichtung wird dem Fachmann vom vorliegenden Stand der Technik in Verbindung mit dem Fachwissen auch nicht nahegelegt. So wie auch die Klägerin geltend gemacht hat, sieht auch der Senat die Schriften VP5 und VP4 als den Stand der Technik an, den der Fachmann zu einer bezweckten Verbesse- rung der Mobilität und Tragbarkeit der Vorrichtung zunächst als erfolgverspre- chendes Sprungbrett für eine Problemlösung heranzog. 3.1. Die VP5 beschreibt einen Aufbau für einen Tierversuch an einem Schwein zur Untersuchung der Wundheilung der- art, dass Spülflüssigkeit durch ein porö- ses, auf der Wundstelle okklusiv aufge- brachtes Polster (siehe Abstract: ´Irrigation was accomplished through a porous, occlusively applied dressing´) strömt und so Polster und Wunde reinigt und ein Wechseln des Verbandes mini- miert (siehe Seite 399: ´The passage of the fluid cleanses both the pad and the wound 3, 4 and minimizes the need to change dressings´). Der Versuchsaufbau weist zum einen eine, entlang einer Deckenschiene beweg- bare und um eine Achse drehbare Plattform (´platform´) B und zum anderen ein, auf dem Rücken des Schweins befestigtes starres, gepolstertes Geschirr (´harness´) A auf. Dabei sind die Plattform B und das Geschirr A über ein biegba- res, aber verwindungssteifes, 2 m langes, dünnwandiges Rohr D verbunden (sie- he Fig. 2 mit zugehöriger Beschreibung). - 29 - Die Plattform B enthält eine Stromversorgung und trägt eine Membranpumpe G, eine Rollenpumpe H sowie ei- nen Vorratsbehälter E zum Lie- fern der Spülflüssigkeit und ei- nen Drainagebeutel I zum Auf- fangen der durch das Polster geströmten Spülflüssigkeit. Auf der Wundstelle am Schwein ist nun ein poröses, absorbierendes Polster (´irrigation dressing´) mit zwei An- schlüssen (´port´) aufgebracht (siehe Fig. 3 mit zugehöriger Beschreibung), wobei der in Fig. 3 gezeigte rechte Anschluss zum Anliefern der (frischen) Spülflüssigkeit in das Polster und der linke Anschluss zum Abführen der (verbrauchten) Spülflüs- sigkeit dient, so dass Spülflüssigkeit durch das Polster hindurch vom rechten An- schluss zum linken Anschluss gesaugt wird (siehe Figurenbeschreibung unter Fig. 1 und Abstract). Der linke Anschluss (´port´) am Polster ist über eine Leitung mit einem Sammelgefäß (´collecting vessel´) F verbunden, das am Geschirr direkt am Schwein angebracht ist (siehe Fig. 2 und 3 und deren Figurenbeschreibung). Mit dem Sammelgefäß F sind die Rollenpumpe H und die Membranpumpe G ver- bunden, die für einen Unterdruck beim Sammelgefäß F sorgen. Während die Rol- lenpumpe H die aus dem Polster abfließende und im Sammelgefäß gesammelte Spülflüssigkeit absaugt, bringt die Membranpumpe G einen kontinuierlichen Un- terdruck im Sammelgefäß F und im Polster auf (siehe Fig. 4 und Seite 402 Mitte: ´A membrane pump, preset at -70 cm H20 (ie, below atmospheric pressure), expo- sed the gas volume of both vessel and dressing pad to continuous suction´). Damit ist der Aufbau der VP5 in der Lage, einen Unterdruck in dem auf der Wund- stelle angebrachten Polster im Sinne des Merkmals M1 aufzubringen. Insofern geht der Einwand der Beklagten fehl, dass durch das Vorbeiströmen der Spülflüs- sigkeit infolge ihres Absaugens kein Unterdruck auf die Oberflächenwunde ausge- übt werden könne, denn die Fig. 4 zeigt eindeutig Messwerte, die einen Unter- druck im Polster und damit zwangsläufig auch an der Wundstelle belegen. - 30 - Weiter weist die Vorrichtung der VP5 mit der Membranpumpe G das Merkmal M1.2 und mit den Leitungen von Polster zum Sammelgefäß F und von Sammel- gefäß F zur Membranpumpe G eine Saugleitung im Sinne des Merkmals M1.3 auf. Der Figur 1 der VP5 ist eindeutig zu entnehmen, dass auf dem Polster an dessen linken und rechten Seite je ein Anschluss (´port´) für die Spülflüssigkeit zufüh- rende und die Spülflüssig- keit abführende Leitung vorgesehen ist, so dass die Vorrichtung der VP5 (auf der linken Seite) auch über einen Verbinder zum Ver- binden des Polsters mit der Saugleitung gemäß Merkmal M1.4 verfügt. Ebenso entnimmt der Fachmann der Figur 1, dass die Saugleitung am linken Anschluss angesteckt ist; damit weist also der linke Anschluss, der dem Verbinder gemäß M1.4 entspricht, auch einen Aus- guss im Sinne des Merkmals M1.6 auf. Schließlich zeigt die Figur 1 einen kreis- förmigen Rand um das angesteckte Ende der Saugleitung, der die Auflagefläche des Anschlusses auf dem Polster darstellt und dem, nach obiger Auslegung breit zu verstehenden Merkmal M1.7a entspricht. Ferner ist in der VP5 das Polster von einer Polyurethanfolie luftdicht im Sinne des Merkmals M1.5 abgedichtet (siehe Seite 399: ´The dressing, which is occlusively applied, consists of an absorbent pad with two ports, one at each end.´, Seite 400 unten: ´The pad was covered with and framed by a Polyurethane film. The framing film was coated with hydrocolloid adhesive, allowing an airtight application of the pad to the skin.´). Dem steht auch nicht entgegen, dass nach Meinung der Be- klagten das Polster wegen der durchströmenden Spülflüssigkeit kein geschlosse- nes System ist. Tatsächlich muss das Polster der VP5 durch die Polyurethanfolie gegenüber der Umgebung luftdicht abgedichtet sein, denn sonst gäbe es Undich- - 31 - tigkeiten, durch die hindurch nicht nur die am rechten Anschluss zugeführte Spülflüssigkeit, sondern vor allem Luft aus der Umgebung angesaugt werden wür- de. Schließlich ist das Polster (´irrigation dressing´) der aus der VP5 bekannten Vor- richtung zwar porös (siehe Abstract: ´Irrigation was accomplished through a porous, occlusively applied dressing having two ports, one for supply and one for drainage.´), entgegen dem Merkmal M1.1 aber nicht aus offenem, zellförmigen Weichschaum, sondern aus gewebten Material (siehe Seite 400 unten: ´The dres- sing (see Fig. 1) consisted of an absorbent and pliable woven pad.´). Insoweit sieht auch die Klägerin zu 1) einen Unterschied der VP5 zum Gegen- stand des Patentanspruchs 1, so dass sie die VP5 nicht als neuheitsschädlich an- sieht. Ob nun der Fachmann im Rahmen seines fachmännischen Handelns geneigt ist, aus wirtschaftlichen, technischen oder medizinischen Gründen aus seinem Stan- dardrepertoire an Materialien anstelle eines gewebten Materials einen Weich- schaum für das poröse Polster zu wählen, um zum Merkmal M1.1 zu gelangen, kann dahingestellt bleiben. Entscheidend ist vielmehr, dass die VP5 auch in Verbindung mit dem Fachwissen dem Fachmann nicht nahelegt, dass die Saugleitung als innere Bohrung (606) in einer Multilumenleitung ausgebildet ist, die ferner Kanäle umfasst, mittels derer ein Aufnehmer (108) den Druck an der Wundstelle misst (M1.8c). Zwar sieht die VP5 als Verbindung zwischen der Plattform B und dem Geschirr A das 2 m lange biegsame Rohr D vor, das erstens die Versorgungsleitung für die Spülflüssigkeit vom Vorratsbehälter E zum Einlass-Anschluss am Polster, zwei- tens die Saugleitung von der Membranpumpe G zum Sammelgefäß F am Ge- schirr A und drittens die Saugleitung von der Rollenpumpe H zum Sammelgefäß F am Geschirr A enthält (siehe Seite 402). - 32 - Ferner mag auch die VP5 eine Druckmessung vorsehen, wie sie im Merkmal M1.8c angesprochen wird: ein Drucksensor ist über eine biegsame Leitung mit ei- nem Loch in der Mitte der Abdeckfolie über dem Polster verbunden und misst so den Druck in den Poren des Polsters (siehe Seite 401 oben und Figurenbeschrei- bung zu Fig. 4). Allerdings ist der VP5 nirgends zu entnehmen, wo sich der Druck- sensor befindet: am Geschirr A direkt am Schwein oder an der Plattform. Damit lässt sich der VP5 aber auch nicht entnehmen, dass die biegsame Leitung zwi- schen Drucksensor und Polster zwingend durch das biegsame Rohr D führt. Mithin offenbart die VP5 das Rohr D allenfalls als eine mehrfach unterteilte Röhre, die die Saugleitung von der Membranpumpe G zum Sammelgefäß F und weitere Kanäle aufweist, deren weitere Kanäle aber keine Druckmessung ermöglichen. Hier spricht im Übrigen gegen die Annahme, den Drucksensor auf der Plattform B anzuordnen, bereits, dass dann die biegsame Leitung zwischen Drucksensor und Polster ebenso lang sein müsste wie das Rohr D (2 m), was allerdings im Hinblick auf die Geeignetheit der Druckmessung in Anbetracht der geringen Unterdrücke von ca. -5 bis -25 cm H2O-Säule gemäß der Fig. 4 (entspricht -4,9 bis -24,5 mbar bzw. -490 bis -2450 Pa) dem Fachmann zumindest als untunlich erscheint, da ei- ne fehlerfreie Druckmessung angestrebt ist. Aber selbst wenn man – wie es die Klägerin zu 1) ohne weitere Begründung als naheliegend oder gar als vom Fachmann mitgelesen behauptet – den Druck- sensor auf der Plattform B anordnen würde und damit die Leitung zwischen Drucksensor und Polster in dem dünnwandigen Rohr D unterbrächte, so dass das Rohr B eine mehrfach unterteilte Röhre mit Saugleitung (Saugleitung von der Membranpumpe G zum Sammelgefäß F) und einer zweiten Leitung zur Druck- messung an der Wundstelle darstellte, wäre es für den Fachmann in Verbindung mit dem Fachwissen nicht naheliegend, das Rohr D als Multilumenleitung im Sin- ne des Merkmals M1.8c weiterzubilden. Dem steht nämlich zunächst schon entgegen, dass für den Fachmann keine Ver- anlassung besteht, das mehrfach unterteilte Rohr D als Multilumenausbildung - 33 - auszuführen. In Anbetracht dessen, dass die VP5 einen Versuchsaufbau für einen Tierversuch zur Wundheilung betrifft, ist es schon aus wirtschaftlichen Gründen abwegig, hohe Einmalkosten für die Fertigung einer Multilumenleitung zu investie- ren. Hier geht auch die Meinung der Klägerin zu 1) fehl, wonach es bei einer prak- tischen Umsetzung des Versuchsaufbaus nach der VP5 fachmännisch sei, das Rohr D in Serienfertigung als Multilumenleitung auszugestalten. Denn zum einen ist es in der heutigen Zeit kaum vorstellbar, dass die Lehre der VP5 regelmäßig zur Behandlung von Oberflächenwunden bei Haustieren, insbesondere Schwei- nen, Anwendung finden würde. Zum anderen würde eine Übertragung der Lehre der VP5 zur Anwendung beim Menschen viel weitergehende Abänderungen nach sich ziehen, so dass die Ausgestaltung des mehrfach unterteilten Rohrs D als Mul- tilumenausbildung als Einzelmaßnahme nicht naheliegt. Schließlich aber bedingt das Merkmal M1.8c gemäß obiger Auslegung, dass so- wohl Saugleitung als innere Bohrung der Multilumenleitung und die Kanäle zur Druckmessung bis an die Wundstelle führen. Hiervon führt die VP5 aber weg. So reicht zwar die durch das Rohr D geführte Saugleitung bis zum Sammelge- fäß F und von dort über eine weitere Leitung bis zum porösen Polster im Sinne obiger Auslegung des Merkmals M1.3. Ebenso verläuft auch die Leitung vom Drucksensor bis zum porösen Polster. Ob aber nun in der VP5 die Druckmesslei- tung am Sammelgefäß F vorbei läuft oder über das Sammelgefäß F verläuft, ist in der VP5 nicht angegeben. Wollte nun der Fachmann im Sinne des Merkmals M1.8c die Druckmessleitung als äußere Kanäle um die innere Saugleitung in einer Multilumenleitung vorsehen, dann hätte sich dem Fachmann zusätzlich das Problem gestellt, dass er die Ka- näle für die Druckmessung in irgendeiner Weise über das Sammelgefäß F führen musste. Dies ist aber mit erheblichen Schwierigkeiten verbunden, weil dann an den beiden Anschlüssen des Sammelgefäßes F zum Polster und zur Membran- pumpe G konstruktive Maßnahmen notwendig werden, um die innere Saugleitung und die äußeren Druckmesskanäle innerhalb der Multilumenleitung voneinander - 34 - zu trennen, wie dies im Streitpatent gelöst wird (siehe Fig. 5B und 5C in Verbin- dung mit Spalte 5 Zeilen 3-18). Diese Problematik ist in der VP5 aber nicht ange- sprochen und thematisiert worden und es lag auch nicht im Griffbereich des Fachmanns, die Druckmessleitung der VP5 über das Sammelgefäß F zu führen. Dementsprechend war es auch nicht nahegelegt, die Saugleitung und die Druck- messleitung der VP5 als Multilumenleitung gemäß M1.8c auszuführen. 3.2. Wählte der Fachmann dagegen seinen Ausgangspunkt bei der Schrift VP4, so ergibt sich keine andere Bewertung. Die VP4 schlägt (siehe Seite 1 Zeilen 2ff., Seite 4 Zeilen 21ff., Seite 10 Zeilen 16ff.) eine Vorrichtung zur Wundbehandlung unter Anwendung von Unterdruck (= Merkmal M1) vor, bei der (siehe Fig. 1; Sei- te 12 Zeile 8 bis Seite 13 Zeile 32) ein Unterdruckapparat 29 zum Umschließen einer Wunde 24 vorgesehen ist. Der Apparat 29 weist eine poröse Wundabschir- mung 10 auf, die in die Wunde platziert ist, wobei die poröse Wundabschirmung ein offenzelliger Polymerschaum, beispielsweise ein Polyurethanschaum, sein kann (siehe Seite 13 Zeilen 11-20), der ausreichend porös ist, dass Gas von oder zur Wunde fließen kann (= Merkmal M1.1). Ein Vakuumsystem 30, das (siehe Sei- te 15 Zeilen 21-24) eine Saugpumpe 40 (= Merkmal M1.2) aufweist, stellt den Un- terdruck zur Verfügung und ist über den Saugschlauch 12 mit der Wundab- schirmung verbunden (= Merkmal M1.3). In der ersten von der Klägerin zu 1) aufgegriffenen Ausgestaltung des Unterdruck- apparats 29c (= Merkmal M1) gemäß Fig. 4 wird (siehe Seite 22 Zeile 13 bis Seite - 35 - 23 Zeile 20 in Verb. mit Fig. 4) eine poröse Wundabschirmung oder ein kreisförmiges poröses Polster 109 in eine Wunde 114 eingelegt (= Merkmal M1.1). Ferner weist der Unterdruck- apparat 29c einen Saug- schlauch 112 (= Merkmal M1.3) auf, der mit dem oben beschriebenen Vakuumsystem 30 verbunden ist (= Merkmal M1.2). Eine halbstarre Schutzhaube 18, deren Höhe deutlich geringer als deren Durch- messer ist (= Merkmal M1.7a), ist mit der Randseite nach unten auf dem Pols- ter 109 platziert (= Merkmal M1.4) und weist einen zentralen Sauganschluss 104 zum Anschluss des Saugschlauchs 112 auf (= Merkmal M1.6). Eine flexible, fluidundurchlässige, klebende Polymerabdeckfolie 117 ist über die Schutzhaube 118 drapiert und ist am oberen Abschnitt der Schutzhaube 118 und der umliegenden Haut angeklebt, um eine flüssigkeitsdichte Abdichtung unterhalb der Klebefolie 117 zu bilden (= Merkmal M1.5). Damit weist die erste Ausgestaltung des Unterdruckapparats 29c gemäß Fig. 4 die Merkmale M1 bis M1.7a auf. In der zweiten von der Klägerin zu 1) aufgegriffenen Ausgestaltung des Unter- druckapparats 29d (= Merkmal M1) gemäß Fig. 5 wird (siehe Seite 23 Zeile 21 bis - 36 - Seite 24 Zeile 23 in Verb. mit Fig. 5) eine poröse Wundab- schirmung oder ein poröses Polster 120 in eine Wunde 124 eingelegt (= Merkmal M1.1). Ferner weist der Unterdruckap- parat 29d einen Saug- schlauch 132 (= Merkmal M1.3) auf, der mit dem oben beschrie- benen Vakuumsystem 30 ver- bunden ist – hier liest der Fach- mann die in Verbindung mit Fig. 1 erwähnte Pumpe 40 selbstverständlich mit (= Merkmal M1.2). Eine Tasse 138, die mit der Randseite nach unten auf dem Polster 120 platziert (= Merkmal M1.4) ist, weist einen zentralen Sauganschluss 134 zum Anschluss des Saugschlauchs 132 auf (= Merkmal M1.6). Eine flexible, fluidundurchlässige, klebende Polymerabdeckfolie 128 ist über die Tasse 138 drapiert und ist am oberen Abschnitt der Tasse 138 und der umliegen- den Haut mittels einer Klebeschicht 129 befestigt, um eine flüssigkeitsdichte Ab- dichtung unterhalb der Folie 128 zu bilden (= Merkmal M1.5). Dass dabei die Tas- se 138 Perforationen 133 aufweist, spielt keine Rolle, da diese Perforationen 133 dazu beitragen, dass die Abdeckung 128 an die Tasse 138 angesogen wird, wodurch die Perforationen 133 verschlossen werden. Die Tasse 138 in der Fig. 5 der Druckschrift VP4 ist im Vergleich zur Tasse 601 in der Fig. 6C des Streitpatents zwar höher. Jedoch wird in der Beschreibung über die Form der Tasse 601 im Streitpatent überhaupt nichts ausgesagt, so dass bei entsprechend breiter Auslegung auch die Tasse 138 unter das Merkmal M1.7a fällt, zumal die Schale nach Merkmal M1.7a im Streitpatent in der Verfahrensspra- che Englisch auch durchweg mit ‚cup’ bezeichnet wird. - 37 - Letztlich kommt es aber auf die zwischen den Parteien strittige Frage, ob die Tas- se 138 noch unter das Merkmal M1.7a fällt, schon im Hinblick auf die erste Aus- gestaltung nach Fig. 4 gar nicht an. Entscheidend ist vielmehr, dass die VP4 das Merkmal M1.8c weder zeigt noch zu deren Ausbildung anregt. So ist der VP4 an keiner Stelle zu entnehmen, dass der Druck an der Wundstelle gemessen werden sollte, was auch die Klägerin zu 1) einräumt. Daher gibt es kei- nerlei Veranlassung für den Fachmann, eine Leitung für eine Druckmessung an die Wundstelle heranzuführen, geschweige denn, die Leitung als äußere Kam- mern in einer Multilumenleitung vorzusehen, die sich um eine innere Saugleitung, beispielsweise den Saugschlauch 132 nach Fig. 5 der VP4, anordnen. Soweit die Klägerin zu 1) geltend macht, dass sich der Fachmann, der sich die Aufgabe eines kontrollierten Druckes stellte, hierin die Bedeutung der Druckkon- trolle erkennen würde und auch die Anregung hätte, den Druck an der Wunde zu messen, ist ihr allenfalls dahingehend beizupflichten, dass in der VP4 lediglich ge- lehrt wird, dass die Wundbehandlung durch Aufbringen von Unterdruck auf die Wunde in einer gesteuerten Weise erfolgt (siehe Seite 4 Zeilen 22-26: ´treating a wound by applying reduced pressure to the wound in a controlled manner for a se- lected time period´ und Seite 6 Zeilen 26-29: ´ The apparatus may also include a control device for controlling the pump and for providing intermittent or cyclic pro- duction of reduced pressure.´ sowie Seite 27 Zeilen 24-28: ´method of treating damaged tissue which comprises the steps of applying negative pressure to a wound for a selected time and at a selected magnitude sufficient to reduce bacte- rial density in the wound.´). Dass aber zur Steuerung der Saugpumpe der Druck gemessen und kontrolliert werden solle, ist der VP4 nicht zu entnehmen, was auch die Klägerin zu 1) selbst einräumt. Statt einer Druckmessung führt die VP4 zur Ansteuerung der Saugpumpe viel- mehr auf Seite 16 Zeilen 21- 28 in Verbindung mit Fig. 1 aus, dass die Vakuum- - 38 - pumpe 40 vorbestimmte Unterdruckwerte erzeugt, indem ein Steuergerät 44, z. B. ein Schalter oder Zeitgeber, für einen zyklischen Ein-/Aus-Betrieb der Saugpumpe 40 in vom Benutzer auswählbaren Intervallen oder alternativ für einen kontinuierli- chen Betrieb sorgt. Ferner wird in der VP4 neben dem intermittierenden oder dem kontinuierlichen Be- trieb der Saugpumpe allgemein noch ein Stop-Mechanismus vorgesehen, der ein Erzeugen von Unterdruck durch die Pumpe unterbricht, wenn sich eine über- mäßige Menge an Exsudat in einem, zwischen Polster und Saugpumpe angeord- neten Auffangbehälter angesammelt hat (siehe Seite 6 Zeilen 23-26). Nähere Aus- führungen finden sich hierzu auf Seite 16 Zeile 29 bis Seite 17 Zeile 8 in Verb. mit Fig. 1, wo verschiedene mechanische oder elektrische Detektionsmechanismen eingesetzt werden sollen, um den Exsudatstand im Auffangbehälter 33 zu er- kennen und so ein übermäßiges Ansaugen von Blut aus dem Patienten und letzt- lich ein Verbluten zu verhindern. Auf derartige Detektionsmechanismen geht die VP4 im Folgenden näher ein, wonach erstens eine rein mechanische Schwimmer- ventilanordnung 39 (siehe Fig. 7 in Verb. mit Seite 17 Zeile 9 bis Seite 18 Zeile 1), zweitens ein Filteranordnung 38a, die bei übermäßiger Fluidmenge verstopft (sie- he Fig. 8 in Verb. mit Seite 18 Zeilen 2-27), und drittens ein elektronischer Betäti- gungsschalter 166 (siehe Fig. 9 in Verb. mit Seite 18 Zeile 30 bis Seite 19 Zei- le 24) zum Einsatz kommen können. Darüber hinaus gibt die VP4 zum Erkennen des Fluidpegels im Fluidfänger noch andere Geräte wie Gewichtsdetektoren oder optische Sensoren an (siehe Seite 19 Zeilen 24-30). Im Hinblick darauf, dass die VP4 für ihre Lehre zur Wundbehandlung einen Unter- druck im Bereich von 0,01 bis 0,99 atm, vorzugsweise von 0,5 bis 0,8 atm, vor- sieht (siehe Seite 26 Zeilen 21-25), erkennt der Fachmann, dass für diesen ver- gleichsweise breiten Druckbereich eine einfache Ansteuerung der Vakuumpumpe im intermittierenden Betrieb durch passende Wahl des Tastverhältnisses und im kontinuierlichen Betrieb durch passende Drehzahl der Pumpe völlig ausreichend ist. Hier wird der Fachmann durch einfache Versuche das gewünschte Ergebnis finden. In Kombination mit den vorgeschlagenen Sicherheitskonzepten bietet die - 39 - VP4 damit bereits ausführlich und abschließend Lösungen zur Ansteuerung der Vakuumpumpe, so dass der Fachmann ausgehend von der VP4 keinerlei Veran- lassung hatte, noch zusätzlich eine Druckmessung an der Wundstelle vorzusehen und damit eine „Regelung“ und nicht nur eine „Steuerung“ der Pumpe vorzusehen. 3.3. Aber selbst wenn man mit Blick auf die bereits erläuterte VP5 und die weite- ren Druckschriften VP18a, VP18b und VP18c der Behauptung der Klägerin zu 1), dass es immer ein grundlegendes Bedürfnis sei, den Druck an der Wundstelle zu messen, folgen wollte, gelangte der Fachmann nicht naheliegend zum Merkmal M1.8c. Die VP18a zeigt einen Multilumen-Katheter, der in die Gallenblase zur Gallen- steinentfernung eingesetzt wird und ein Lösungsmittelinfusionslumen, ein Lö- sungsmittelabsauglumen und ein drittes Lumen zur Messung des internen Flüs- sigkeitsdrucks in der Gallenblase aufweist (siehe Seite 6 Zeile 25 bis Seite 7 Zei- le 2, Fig. 3, 4, 9, 9A). Die VP18b und die VP18c zeigen integrale Katheteranordnungen zur interkraniel- len Drucküberwachung und Drainage, wobei ein Doppellumen-Katheter über ein Lumen eine kontinuierliche Überwachung des intrakraniellen Drucks ermöglicht, während über das andere Lumen gleichzeitig eine Drainage oder Probenent- nahme erfolgt (siehe VP18b: Seite 1 Zeilen 6-15, Seite 9 Zeilen 2-16, Fig. 2, 12; VP18c: Spalte 1 Zeilen 5-15, Fig. 2, 12). Auch wenn nun die VP18a bis VP18c eine Druckmessung an der Katheterspitze mittels eines Multilumen-Katheters vorsehen und der Fachmann diese Lehre auf die VP4 derart übertragen würde, dass er – wie bei der VP5 auch – den Druck an der Wundstelle messen würde, würde er dennoch nicht zum Merkmal M1.8c ge- langen. Während nämlich bei der VP18a bis VP18c am distalen Ende (also außerhalb des Patientenkörpers) die einzelnen Lumen einfach aufgefächert und an die jeweiligen - 40 - Ressourcen angeschlossen werden können, stellt sich bei der VP4 – wie schon bei der VP5 auch – das Problem, dass der Kanal, der nun für die Druckmessung vorgesehen werden soll, gemeinsam mit dem Saugschlauch 12 vom Unterdruck- apparat 29 bzw. Wundabschirmung 10 zum Anschluss 32 des Auffangbehäl- ters 33 geführt werden muss (siehe VP4: Fig. 1) und zwar derart, dass die Druck- messleitung als äußere Kanäle um die innenliegende Saugleitung in einer Multi- lumenleitung angeordnet ist. Dies ist aber mit erheblichen Schwierigkeiten ver- bunden, weil dann nämlich am Anschluss 32 des Auffangbehälters 33 zum Unter- druckapparat 29 und am Anschluss 34 zur Vakuumpumpe 40 konstruktive Maß- nahmen notwendig werden, um die innere Saugleitung und die äußeren Druck- messkanäle innerhalb der Multilumenleitung voneinander zu trennen, wie dies im Streitpatent gelöst wird (siehe Fig. 5B und 5C in Verbindung mit Spalte 5 Zei- len 3-18). Diese Problematik ist aber weder in der VP4 – ebenso wenig wie in der VP5 – noch in einer der VP18a bis VP18c in irgendeiner Weise thematisiert wor- den, so dass der Fachmann niemals in Erwägung ziehen würde, eine Druck- messleitung über den Auffangbehälter 33 zu führen. Dementsprechend ist es dem Fachmann auch nicht nahegelegt, den Saugschlauch 12 der VP4 und eine Druckmessleitung als Multilumenleitung gemäß M1.8c auszuführen, geschweige denn die Kanäle zur Druckmessung in der Multilumenleitung um die innenliegende Saugleitung anzuordnen. 3.4. Soweit sich die Klägerin zu 1) noch auf die VP15 und VP20 sowie die VP7 und VP16 stützt, führen auch diese den Fachmann nicht weiter. So zeigt die VP15 ein Wunddrainagesystem mit kontinuierlichem Unterdruck, wo- bei ein von der Wunde W ausgehendes Drainagerohr 22 über eine Auffangfla- sche 220, einen hydrophoben Filter 243 mit dem Vakuumpumpenkopf 31 als Un- terdruckquelle verbunden ist (siehe Fig. 7, 11 in Verb. mit Spalte 8 Zeilen 66ff., Spalte 9 Zeilen 22-27, Spalte 11 Zeilen 54ff., Spalte 13 Zeilen 34ff.) Zwar wird bei der VP15 auch ein (Unter-) Druck gemessen, jedoch befindet sich der Druck- sensor 35 hinter der Auffangflasche 220 und dem hydrophoben Filter 243. - 41 - Auch die VP20 schlägt ein Wunddrainagesystem vor, bei dem ein Polster 36 (sie- he Fig. 2, 5, 6, 9) über den Saugschlauch 38 mit einem Ansaugstutzen 35 an ei- nem Wunddrainageauffangbehälter 19 angeschlossen wird. Der Wunddrainage- behälter 19 wird in die Kammer 18 auf der Rückseite eines Vakuumpumpenge- räts 10 eingesteckt, wobei im eingesteckten Zustand der Ablaufstutzen 44 des Wunddrainagebehälters 19 mit der Anschlussöffnung 45 des Vakuumpumpenge- räts 10 verbunden wird und so über den Schlauch 62, die T-Stücke 91 und 88 so- wie den Filter 85 mit der eigentlichen Vakuumpumpe 84 verbunden ist. Ferner weist das Vakuumpumpengerät 10 einen Drucksensor 75 auf, der in der Sauglei- tung 62 den Druck misst. Zwar gibt die VP20 auf Seite 17 im mittleren Absatz an, dass aufgrund eines Dämpfungseffekts der vom Drucksensor 75 gemessene Druck eine exakte An- zeige des Drucks an der Wundstelle ist (´This dampening effect, facilitated by rest- rictor 89 in line 93 between transducer 75 and T-i unction 9 1, causes the pressure measured by transducer 75 to be an accurate indication of actual wound site pres- sure´). Jedoch führt die VP20 im nächsten Satz aber auch aus, dass der Druck- sensor 75 über die Leitung 93 mit der Schlauchleitung 62 in Verbindung steht, um den Druck im Aufnahmebehälter 94 zu messen (´Transducer 75 communicates with line 62 via line 93 to measure tank 94 pressure…´). Es kann nun dahingestellt bleiben, welchem Druck der vom Drucksensor 75 ge- messene Druck nun wirklich entspricht, denn auch die VP20 kann den Fachmann nicht in Richtung des Merkmals M1.8c lenken. Hier ist nämlich zu berücksichtigen, dass innerhalb des Wunddrainagebehäl- ters 19 vor seinem Ablaufstutzen noch ein Filter 44 liegt und sich somit im Verlauf der Saugleitung vom Polster bis zum Ort des Drucksensors noch der Wund- drainagebehälters 19 mit seinen Ansaug- und Ablaufstutzen 35 bzw. 44 und dem Filter 46 befinden (siehe Seite 10 zweiter Absatz). - 42 - Dass der Fachmann nun von dieser Lehre der VP20 abweicht und stattdessen Kanäle vom Polster zum Drucksensor in einer Multilumenleitung um die Sauglei- tung vorsieht, liegt dem Fachmann fern. Zum einen fehlt ihm hier schon die Ver- anlassung, da die VP20 ja lehrt, dass der an einer ganz anderen Stelle gemes- sene Druck aufgrund eines Dämpfungseffekts dem Druck an der Wundstelle ent- spräche. Zum anderen aber stößt er hier wieder auf das Problem, wie er bei Ver- wendung einer Multilumenleitung die Druckmesskanäle und die innenliegende Saugleitung zumindest am Ansaugstutzen 35 des Wunddrainagebehälters 19 auseinanderfädelt. Auch wenn damit die VP15 und die VP20 zwar eine Druckmessung zur Steuerung einer Vakuumpumpe vorsehen, ist in beiden Fällen aber jeweils ein Drucksensor in der Saugleitung vorgesehen, der hinter einem Filter und einem Auffangbehälter angeordnet ist. Insofern können weder die VP15 noch die VP20 dem Fachmann die Anregung geben, für den Drucksensor stattdessen Kanäle vorzusehen, die bis direkt an die Wundstelle reichen und gleichzeitig noch außen um die Saugleitung in einer Multilumenleitung zu führen, wobei dann noch das Hindernis dazukommt, dass Saugleitung und Druckmesskanäle am Anschluss zum Auffangbehälter auf- gefächert werden müssen. 3.5. Diese Beurteilung ändert sich auch, wenn der Fachmann ferner auch die VP7 und VP16 in seinen Überlegungen einbezog. Die VP7 (ebenso wie die VP18d, die die Priorität der VP7 in Anspruch nimmt) schlägt für eine Drainagevorrichtung zum Absaugen von Fluiden aus einer Kör- perhöhle, insbesondere der Pleurahöhle (siehe Abstract), einen doppelläufigen Schlauch bzw. eine doppelläufige Sonde vor, wobei ein größeres Lumen des Schlauchs dem Absaugen von Fluiden aus einer Körperhöhle und ein kleineres Lumen des Schlauchs der permanenten oder intermittierenden Zufuhr eines Ga- ses in die Körperhöhle dient, so dass praktisch eine Durchspülung der Körper- höhle stattfinden kann (siehe Spalte 1 Zeile 66 bis Spalte 2 Zeile 7). Insbesondere wird das distale Ende der doppelläufigen Sonde mit dem abführenden Teil 52 und - 43 - dem zuführenden Teil 54 in den Pleurahöhle 12 vorgeschoben (siehe Fig. 4, 5; Spalte 4 Zeilen 26-31, Spalte 5 Zeilen 2-7, 30-40), außerhalb des Körpers teilen sich die beiden Lumen in Form einer Y-Kabels (siehe Fig. 3 in Verb. mit Spalte 5 Zeilen 21-29). Zwar ist gemäß Fig. 5 im zuführenden Schenkel 54 ein Manometer 90 vorgesehen (siehe Spalte 5 Zeilen 56-62 mit Fig. 5), das eine Druckmessung im zuführenden Schenkel 54 ermöglicht. Jedoch kann auch die VP7 den Fachmann nicht in Richtung des Merkmals M1.8c führen, denn wie die Fig. 2a und 2b zeigen, befindet sich das kleinere zuführende Lumen 54 am Rand des doppelläufigen Schlauchs 50. Einerseits führt damit die Lehre der VP7 davon weg, das kleinere zuführende Lumen stattdessen als meh- rere äußere Kammern um das (größere!) abführende Lumen herum in einer Mul- tilumenanordnung anzuordnen. Andererseits lässt sich aufgrund des Querschnitts das am Rand liegende zuführende Lumen 54 leicht aus dem doppelläufigen Schlauch heraustrennen, so dass auch die VP7 keinen Beitrag dazu leisten kann, wie der Fachmann das Hindernis überwinden sollte, die innenliegende Sauglei- tung und die äußeren Druckmesskanäle einer Multilumenleitung am polsterseiti- gen Anschluss des Sammelgefäßes F der VP5 oder am Anschluss 32 des Auf- fangbehälters 33 der VP4 aufzufächern. Die VP16 schlägt eine Pumpenvorrichtung und Überwachungseinrichtung zur Verwendung bei Pleuradrainagen vor, bei der sich eine Drainageleitung S in die Pleurahöhle des Patienten hineinerstreckt und auf der körperfernen Seite über ei- ne Leitung 6, einen Regler 5 und eine Unterdruckkammer 2 mit einer Vakuum- pumpe 3 verbunden ist. Zwar messen auch hier die Pressostate 7 und 8 den Druck in der Leitung 6, jedoch führt die VP16 vom Patentgegenstand weg, da hier nur eine einlumige Drainageleitung eingesetzt wird. - 44 - Weitere von der Klägerin schriftsätzlich herangezogene Kombinationen von Schrif- ten liegen noch weiter ab und sind auch von der Klägerin nicht mehr in der münd- lichen Verhandlung angesprochen worden. 4. Die Unteransprüche 2 bis 4 nach Hilfsantrag E werden von der Bestandskraft des Patentanspruchs 1 mitgetragen. Die weitergehende Klage war deshalb abzu- weisen. Eine Erörterung der weiteren von der Beklagten eingereichten Hilfsan- träge ist danach nicht mehr veranlasst. VI. 1. Die Kostenentscheidung in Bezug auf die Klägerin zu 1 beruht auf § 84 Abs. 2 Satz 2 1. Halbs. PatG i. V. m. § 92 Abs. 1 ZPO. 2. Die Kostenentscheidung in Bezug auf die Klägerin zu 2 beruht auf § 84 Abs. 2 Satz 2 1. Halbs. PatG i. V. m. § 91 Abs. 1 ZPO. 2.1. Bei der ergänzend unter Billigkeitsgesichtspunkten nach § 84 Abs. 2 Satz 2 1. Halbs. PatG zu treffenden Kostenentscheidung war zu berücksichtigen, dass die Klägerin zu 2 die gemäß Urteil des Bundesgerichtshof festgestellte Fassung des Streitpatents weder im erstinstanzlichen Verfahren noch im Berufungsverfah- ren und nach Zurückverweisung angegriffen hat und es dem Kläger im Patent- nichtigkeitsverfahren andererseits verwehrt ist, einen Patentanspruch in der Weise beschränkt anzugreifen, dass der Inhaber des Streitpatents durch eine in den Kla- geantrag aufgenommene Neufassung der angegriffenen Patentansprüche festge- legt wird. Es ist ausschließlich Sache des Patentinhabers, das erteilte Patent in einer von ihm neu gefassten eingeschränkten Fassung zulässig zu verteidigen, um die vollständige Nichtigerklärung zu vermeiden. Es ist daher ebenso wenig Sache des Nichtigkeitsklägers bei Klageerhebung wie des Gerichts, von sich aus in eine Prüfung darüber einzutreten, inwieweit in einem insgesamt als nicht schutzfähig angegriffenen Patentanspruch ein bestandsfähiges Minus enthalten ist. Daraus folgend entspricht es der Billigkeit gemäß § 84 Abs. 2 Satz 2 PatG ab- - 45 - weichend vom Unterliegensprinzip und den entsprechend geltenden Kosteng- rundsätzen der §§ 91 ff., 269 Abs. 3 ZPO nicht der Klägerin zu 2, sondern dem Patentinhaber das mit der Möglichkeit einer zulässigen Beschränkung durch Neu- fassung des Patentanspruchs verbundene Kostenrisiko aufzubürden, welches hin- sichtlich des überschießenden ursprünglichen Klageantrags entsteht, wenn dieser nicht angegriffen wird (BPatG Urt. v. 27.11.2012, 4 Ni 47/10 (EP) = GRUR 2013, 655 – Kosten bei Teilnichtigkeit; BPatG GRUR 2009, 46 - Ionenaus- tauschverfahren). Dies muss auch unabhängig davon gelten, ob die Beschrän- kung von der Patentinhaberin selbst erklärt wurde oder – wie im vorliegenden Fall – vom Bundesgerichtshof eine Beschränkung des Patents im Berufungsverfahren ausgesprochen wurde, die die Klägerin zu 2 zu keinem Zeitpunkt angegriffenen hat . Entscheidend ist, darauf abzustellen, dass die Klägerin zu 2 sich mit der be- schränkten Fassung sofort einverstanden erklärt und die weitergehende Klage nicht verfolgt. Danach war auch vorliegend insoweit keine anteilige Kostenauferlegung zu Lasten der Klägerin zu 2 geboten als das Streitpatent im ausgeurteilten Umfang der neugefassten zulässig beschränkten Patentansprüche Bestand hat. 3. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus § 99 Abs. 1 PatG i. V. m. § 709 Satz 1 und Satz 2 ZPO. VII. Da Richter am BPatG Schmidt-Bilkenroth als erkennender Richter des im An- schluss an die mündliche Verhandlung erlassenen und nach § 94 Abs. 1 Satz 1 PatG am 19. Juni 2015 verkündeten Urteils mit Wirkung zum 1. Oktober 2015 auf- grund seines Wechsels an das Deutsche Patent- und Markenamt aus dem Rich- terdienst als Richter am BPatG ausgeschieden ist, war er an der Unterschrift des zu diesem Zeitpunkt noch nicht vollständig abgesetzten Urteils verhindert, so dass seine Unterschrift zu ersetzen war. Nach zutreffender Ansicht begründet das Aus- scheiden eines Richters aus dem Richterdienst nach Verkündung des unter seiner - 46 - Teilnahme gefällten Urteils i. S. v § 309 ZPO (hierzu BGH NJW-RR 2015, 893; NJW-RR 2012, 508; BAG Beschl. v. 6.5.2015, 2 AZN 984/14) eine Verhinderung aus rechtlichen Gründen i. S. v. § 315 Abs. 1 Satz 2 (BGH NJW 2011, 1741 Tz. 22; BVerwG NJW 1991, 1192 zu § 117 Abs. 1 Satz 2 und 3 VwGO, mwN, auch bejahend für den Wechsel an ein anderes Gericht; Vollkommer in: Zöller, ZPO, 30. Aufl., § 315 Rn. 1, § 163 Rn. 8; Reichold in Thomas/Putzo, ZPO, 36. Aufl., § 315 Rn. 1; aA Vollkommer NJW 1968, 1309), gleich aus welchem Grund das Ausscheiden erfolgt (BayObLG NJW 1967, 1578). Rechtsmittelbelehrung Gegen dieses Urteil ist das Rechtsmittel der Berufung gegeben. Die Berufungsschrift muss von einer in der Bundesrepublik Deutschland zugelas- senen Rechtsanwältin oder Patentanwältin oder von einem in der Bundesrepublik Deutschland zugelassenen Rechtsanwalt oder Patentanwalt unterzeichnet und in- nerhalb eines Monats beim Bundesgerichtshof, Herrenstraße 45a, 76133 Karlsruhe eingereicht werden. Die Berufungsfrist beginnt mit der Zustellung des in vollständiger Form abgefassten Urteils, spätestens aber mit dem Ablauf von fünf Monaten nach der Verkündung. Die Berufungsfrist kann nicht verlängert wer- den. - 47 - Die Berufungsschrift muss die Bezeichnung des Urteils, gegen das die Berufung gerichtet wird, sowie die Erklärung enthalten, dass gegen dieses Urteil Berufung eingelegt werde. Mit der Berufungsschrift soll eine Ausfertigung oder beglaubigte Abschrift des angefochtenen Urteils vorgelegt werden. Zugleich für den aus dem Richterdienst ausgeschiedenen Richter am BPatG Schmidt-Bilkenroth Engels Kopacek Dr. Müller Zimmerer Pr BPatG 152ni_adler 07.12 BUNDESPATENTGERICHT 4 Ni 15/10 (EU) _______________________ (Aktenzeichen) B E S C H L U S S In der Patentnichtigkeitssache … - 2 - … betreffend das europäische Patent 1 088 569 (DE 696 29 507) (hier: Berichtigungsbeschluss) hat der 4. Senat (Nichtigkeitssenat) des Bundespatentgerichts am 24. März 2016 unter Mitwirkung des Vorsitzenden Richters Engels, der Richterin Kopacek, des Richters Dipl.-Phys. Univ. Dr. Müller und der Richterin Dipl.-Phys. Univ. Zimmerer beschlossen. Der Tenor des am 28. Dezember 2015 an Verkündungs Statt zugestellten Urteils wird in Punkt 2. wie folgt ergänzt: „Die gerichtlichen Kosten der Klägerin zu 2 trägt die Beklagte.“ - 3 - G r ü n d e I. Nach dem Ausscheiden des Richters Dipl.- Ing. Univ. Schmidt-Bilkenroth, der an dem am 28. Januar 2015 an Verkündungs Statt zugestellten Urteil mitgewirkt hat, entscheiden die verbliebenen Richter, die an der ursprünglichen Entscheidung mitgewirkt haben, über den Berichtigungsantrag; der ausgeschiedene Richter fällt weg und wird im Spruchkörper insoweit nicht ersetzt (vgl. Schäfers/Benkard, PatG, 10. Aufl., § 96 Rdn. 10). II. Die ursprüngliche Fassung des verkündeten Tenors berücksichtigt nicht die von der Klägerin zu 2 eingezahlten Gerichtskosten. Diese Auslassung stellt eine Lückenhaftigkeit des Urteils im Sinn von §§ 99 Abs. 1 PatG, 321 Abs. 1 ZPO dar. Das Patentgesetz regelt zwar nur die Berichtigung der Entscheidungen des Patentgerichts (§§ 95, 96 PatG). Daraus lässt sich aber nicht herleiten, dass eine Ergänzung der Entscheidungen ausgeschlossen sein soll. Eine Ergänzung ist vielmehr gemäß § 99 Abs. 1 PatG i. V. m. § 321 ZPO für zulässig zu erachten, wenn die sachlichen Voraussetzungen des § 321 ZPO vorliegen (vgl. Benkard/ Schäfers, Patentgesetz, 11. Aufl., § 94 Rn. 24). Dies ist vorliegend zu bejahen. Der Antrag ist auch zulässig, da rechtzeitig in der nach § 321 Abs. 2 ZPO be- stimmten Frist von 2 Wochen gestellt. Ausweislich Punkt VI. der Entscheidungründe (vgl. Urteil 4 Ni 15/10 S. 44, 45) war die Klägerin zu 2 in vollem Umfang von den Kosten freizustellen, da sie sich mit der beschränkten Fassung des von ihr angegriffenen Patents sofort einverstanden erklärt und die weitergehende Klage nicht verfolgt hat. Daher hat die Beklagte die - 4 - die gerichtlichen Kosten der Klägerin zu 2 nicht nur zu 2/3 zu zahlen (wie im Ver- hältnis zur Klägerin zu 1), sondern in vollem Umfang. Der von der Beklagten im Schriftsatz vom 21. März 2016, bei Gericht eingegangen am 23. März 2016, geäußerten Auffassung ist nicht beizutreten. Wie festgestellt, ist aus den Entscheidungsgründen die vollumfängliche Freistellung der Klägerin zu 2 von jeglicher Kostentragungspflicht eindeutig ausgesprochen, weshalb die sach- lich-rechtliche Frage über die Richtigkeit der Kostenentscheidung nicht im Raum steht. Die Klägerin zu 2 ist durch die Kostenentscheidung in Punkt 2. des Urteils auch beschwert, da ihre vollumfängliche Freistellung hinsichtlich der Gerichtskos- ten im Tenor keinen Niederschlag gefunden hat. Engels Kopacek Dr. Müller Zimmerer Fa