24 W (pat) 531/13

BPatG 152 08.05 BUNDESPATENTGERICHT 24 W (pat) 531/13 _______________________ (Aktenzeichen) B E S C H L U S S In der Beschwerdesache … betreffend die Marke 30 2011 058 538 - 2 - hat der 24. Senat (Marken-Beschwerdesenat) des Bundespatentgerichts am 14. Dezember 2015 durch den Vorsitzenden Richter Metternich, den Richter Schmid und die Richterin am Landgericht Lachenmayr-Nikolaou beschlossen: 1. Auf die Beschwerde der Widersprechenden wird der Beschluss der Markenstelle für Klasse 3 des Deutschen Patent- und Marken- amts vom 15. Juli 2013 aufgehoben, soweit der Widerspruch aus der Gemeinschaftsmarke EM 003 106 135 in Bezug auf die Waren „Öle für medizinische Zwecke; Badezusätze, therapeutische; Ba- desalze für medizinische Zwecke; Balsam für medizinische Zwecke; balsamische Mittel für medizinische Zwecke; Bandagen für gesundheitliche Zwecke; Hygienepräparate für medizinische Zwecke; Linimente; Lotionen für pharmazeutische Zwecke; Pflas- ter für medizinische Zwecke; Verbandstoffe“ zurückgewiesen wor- den ist. Auf diesen Widerspruch wird die Löschung der angegriffenen Marke Nr. 30 2011 058 538 im vorgenannten Umfang angeordnet. 2. Im Übrigen wird die Beschwerde der Widersprechenden zu- rückgewiesen. G r ü n d e I. Die am 31. Oktober 2011 angemeldete Wortmarke medan - 3 - ist am 4. Januar 2012 unter der Nr. 30 2011 058 538 für die Waren Klasse 3: Massageöle, außer für medizinische Zwecke; Öle für kosmetische Zwecke; Mittel zur Körper- und Schönheitspflege; ätherische Öle; Seifen; Balsam, außer für medizinische Zwecke; Deodorants für den persönlichen Gebrauch; Hautcreme [kosmetisch]; Hautpflegemittel [kosmetisch]; Kos- metika; Klasse 5: Öle für medizinische Zwecke; Klebebänder für medizinische Zwecke; Ba- dezusätze, therapeutische; Badesalze für medizinische Zwecke; Balsam für medizinische Zwecke; balsamische Mittel für medizinische Zwecke; Bandagen für gesundheitliche Zwecke; Bandagen für Verbandszwecke; Hygienepräparate für medizinische Zwecke; Linimente; Lotionen für phar- mazeutische Zwecke; Luftauffrischungsmittel; Luftreinigungsmittel; Pflaster für medizinische Zwecke; Verbandstoffe; in das beim Deutschen Patent- und Markenamt geführte Markenregister eingetra- gen worden. Gegen die Eintragung dieser Marke hat die Widersprechende aufgrund ihrer älte- ren, am 5. Oktober 2004 für die Waren Klasse 3: Parfümeriewaren, ätherische Öle, Mittel zur Körper- und Schönheitspflege, Haarwässer; Seifen; Zahnputzmittel; - 4 - Klasse 5: Pharmazeutische und veterinärmedizinische Erzeugnisse; Sanitärprodukte für medizinische Zwecke; diätetische Erzeugnisse für medizinische Zwecke, Babykost; Pflaster, Verbandmaterial; Zahnfüllmittel und Ab- druckmassen für zahnärztliche Zwecke; Desinfektionsmittel; Mittel zur Vertilgung von schädlichen Tieren; Fungizide, Herbizide; Klasse 10: Chirurgische, ärztliche, zahn- und tierärztliche Instrumente und Apparate, künstliche Gliedmaßen, Augen und Zähne; orthopädische Artikel; chirurgi- sches Nahtmaterial; eingetragenen Wortmarke EM 003 106 135 medac Widerspruch erhoben. Der Inhaber der angegriffenen Marke hat im Verfahren vor der DPMA mit Schrift- satz vom 25. Juli 2012 die rechtserhaltende Benutzung der Widerspruchsmarke für die in den Klassen 3 und 5 eingetragenen Waren bestritten. Im Beschwerde- verfahren hat er die Einrede mit Schriftsatz vom 15. Juni 2015 gegen die für die Widerspruchsmarke eingetragenen Waren der Klasse 10 erweitert. Die Wider- sprechende hat, nachdem sie im Amtsverfahren noch von einer Stellungnahme hierauf abgesehen hat, im Beschwerdeverfahren zur Benutzung der Wider- spruchsmarke vorgetragen und Glaubhaftmachungsunterlagen, insbesondere eine eidesstattliche Versicherung ihres Geschäftsführers vom 10. Juli 2015 vorgelegt. Die Markenstelle für Klasse 3 des Deutschen Patent- und Markenamts, besetzt mit einem Beamten des gehobenen Dienstes, hat den Widerspruch durch Beschluss - 5 - vom 15. Juli 2013 zurückgewiesen. Zwischen den streitbefangenen Marken be- stehe keine Verwechslungsgefahr. Nachdem die Widersprechende nicht zur be- strittenen Benutzung der Widerspruchsmarke hinsichtlich der Klassen 3 und 5 vorgetragen habe, seien auf Seiten der Widerspruchsmarke lediglich die in Klasse 10 eingetragenen Waren, die von der Nichtbenutzungseinrede ausge- nommen seien, zugrunde zu legen. Zwischen den für die angegriffene Marke ein- getragenen Waren der Klassen 3 und 5 und für die Widerspruchsmarke berück- sichtigungsfähigen Waren der Klasse 10 sei im Hinblick auf verschiedene Ver- wendungszwecke und auf eine grundsätzlich unterschiedliche Produktbeschaffen- heit allenfalls von einem geringen Ähnlichkeitsgrad auszugehen. Unter Berück- sichtigung einer originär durchschnittlichen Kennzeichnungskraft der Wider- spruchsmarke halte die angegriffene Marke den hier erforderlichen Zeichenab- stand ein. Wenngleich die Vergleichszeichen wegen ihrer Übereinstimmung in der wesentlichen Laut- und Buchstabenfolge „meda-“ in klanglicher und schriftbildli- cher Hinsicht durchaus ähnlich seien, unterscheide die deutliche Abweichung be- treffend die Endbuchstaben „n“ bzw. „c“ die gegenüberstehenden Zeichen ausrei- chend. Hiergegen wendet sich die Widersprechende mit ihrer Beschwerde. Gegenüber „pharmazeutischen Erzeugnissen“, für die sie die Benutzung der Widerspruchs- marke im Beschwerdeverfahren glaubhaft gemacht habe, wiesen verschiedene der für die angegriffene Marke registrierten Waren, insbesondere „Mittel zur Kör- per- und Schönheitspflege, Seifen, balsamische Mittel und Lotionen für pharma- zeutische Zwecke“, hohe Ähnlichkeit auf. Auch unter Zugrundelegung durch- schnittlicher Kennzeichnungskraft der Widerspruchsmarke halte die angegriffene Marke den gebotenen Zeichenabstand insoweit nicht ein. Erst recht gelte dies dann, wenn angesichts der in der eidesstattlichen Versicherung genannten hohen Umsätze von einer überdurchschnittlichen Kennzeichnungskraft ausgegangen werde. - 6 - Die Widersprechende beantragt sinngemäß, den angefochtenen Beschluss der Markenstelle für Klasse 3 auf- zuheben und die Marke Nr. 30 2011 058 538 aufgrund des Wider- spruchs aus der Gemeinschaftsmarke EM 003 106 135 zu lö- schen. Der Inhaber der angegriffenen Marke beantragt sinngemäß, die Beschwerde der Widersprechenden zurückzuweisen. Nach seiner Auffassung habe die Widersprechende die rechtserhaltende Be- nutzung der Widerspruchsmarke nicht glaubhaft gemacht. Die für einzelne In- fusionspräparate angegebenen Absatzzahlen seien nicht Ausdruck einer ernst- haften Benutzung der Widerspruchsmarke. Ferner bestehe keine Warenähnlich- keit zwischen den für die angegriffene Marke eingetragenen Waren und Infusions- präparaten mit zytostatischer oder thrombolytischer Wirkung, auf die sich das Vor- bringen der Widersprechenden zur Benutzung der Widerspruchsmarke beziehe. Während die Produkte des Markeninhabers frei verkäuflich seien, würden die in Rede stehenden Infusionspräparate ausschließlich intravenös unter ärztlicher Auf- sicht angewendet und seien allenfalls über Krankenhausapotheken erhältlich. Der Markeninhaber erklärt, die angegriffene Marke hilfsweise in folgender Fassung zu verteidigen: Klasse 3: Massageöle, außer für medizinische Zwecke; Öle für kosmetische Zwecke (ausgenommen zytostatisch oder thrombolytisch wirksame Öle); Mittel zur Körper- und Schönheitspflege (ausgenommen zytostatisch oder thrombo- lytisch wirksame Mittel); ätherische Öle; Seifen; Balsam, außer für medizi- nische Zwecke (ausgenommen zytostatisch oder thrombolytisch wirksame Balsame); Deodorants für den persönlichen Gebrauch; Hautcreme [kos- metisch] (ausgenommen zytostatisch oder thrombolytisch wirksame Haut- creme); Hautpflegemittel [kosmetisch] (ausgenommen zytostatisch oder - 7 - thrombolytisch wirksame Hautpflegemittel); Kosmetika (ausgenommen zytostatisch oder thrombolytisch wirksame Kosmetika); Klasse 5: Öle für medizinische Zwecke (ausgenommen zytostatisch oder thromboly- tisch wirksame Öle); Klebebänder für medizinische Zwecke; Badezusätze, therapeutische (ausgenommen zytostatisch oder thrombolytisch wirksame Badezusätze); Badesalze für medizinische Zwecke (ausgenommen zy- tostatisch oder thrombolytisch wirksame Badesalze); Balsam für medizini- sche Zwecke (ausgenommen zytostatisch oder thrombolytisch wirksame Balsame); balsamische Mittel für medizinische Zwecke (ausgenommen zytostatisch oder thrombolytisch wirksame Mittel); Bandagen für gesund- heitliche Zwecke; Bandagen für Verbandszwecke; Hygienepräparate für medizinische Zwecke; Linimente (ausgenommen zytostatisch oder throm- bolytisch wirksame Linimente); Lotionen für pharmazeutische Zwecke (ausgenommen zytostatisch oder thrombolytisch wirksame Lotionen); Luftauffrischungsmittel; Luftreinigungsmittel; Pflaster für medizinische Zwecke; Verbandstoffe. Den mit der Beschwerdeeinlegung hilfsweise beantragten Verhandlungstermin hat der Senatsvorsitzende aufgehoben, nachdem die Widersprechende diesen Antrag nach Zustellung der Terminsladung zurückgenommen hat und beide Beteiligte erklärt haben, zu dem anberaumten Termin nicht zu erscheinen. Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf den Inhalt der Akten verwiesen. - 8 - II. Die zulässige, insbesondere gemäß § 66 Abs. 1, § 64 Abs. 6 Satz 1 MarkenG statthafte Beschwerde der Widersprechenden hat in der Sache im tenorierten Umfang Erfolg. Im Übrigen bleibt sie unbegründet. In dem aus dem Tenor ersichtlichen Umfang besteht zwischen den Kollisionszei- chen eine unmittelbare markenrechtliche Verwechslungsgefahr i. S. d. § 9 Abs. 1 Nr. 2, § 125 b Nr. 1 MarkenG. Insoweit war der Beschluss der Markenstelle aufzu- heben und die Löschung der angegriffenen Marke anzuordnen, vgl. § 43 Abs. 2 Satz 1 MarkenG. Im Übrigen reicht bei deutlich geringerer Warenähnlichkeit der Abstand der angegriffenen Marke von der Widerspruchsmarke aus, um eine markenrechtliche Verwechslungsgefahr auszuschließen, so dass der angegriffene Beschluss insoweit Bestand hat (vgl. § 43 Abs. 2 Satz 2 MarkenG). 1. Der Prüfung der Verwechslungsgefahr sind auf Seiten der Widerspruchsmarke „Fibrinolytika“ (Hauptgruppe der 42 der Roten Liste) zugrunde zu legen, die den für sie eingetragenen „pharmazeutischen Erzeugnissen“ zuzurechnen sind. Die Widersprechende hat die Benutzung der Widerspruchsmarke in den maßgebli- chen Benutzungszeiträumen für ein Präparat, das dieser Hauptgruppe zugeordnet ist, glaubhaft gemacht. Im Übrigen können die für die Widerspruchsmarke nach der Registerlage geschützten Waren mangels Glaubhaftmachung ihrer rechtser- haltenden Benutzung demgegenüber nicht berücksichtigt werden, vgl. § 43 Abs. 1 Satz 3, § 125 b Nr. 4 MarkenG. a) Die Inhaberin der angegriffenen Marke hat die Benutzung der Widerspruchs- marke durch die Nichtbenutzungseinreden vom 25. Juli 2012 und vom 15. Juni 2015 in Bezug auf die für die Widerspruchsmarke eingetragenen Waren der Klassen 3 und 5 bzw. der Klasse 10 wirksam bestritten. Zum Zeitpunkt der Veröffentlichung der angegriffenen Marke, hier am 3. Februar 2012, war die am 4. Oktober 2004 registrierte Widerspruchsmarke bereits länger als fünf Jahre eingetragen. Das Bestreiten ist nicht auf einen der beiden Benutzungstatbe- - 9 - stände bezogen und betrifft deshalb beide Benutzungszeiträume gemäß § 43 Abs. 1 Satz 1 und Satz 2 MarkenG (vgl. Ströbele/Hacker, MarkenG, 11. Aufl., § 43 Rdn. 18). Deshalb oblag es der Widersprechenden, die rechtserhaltende Benutzung ihrer Marke in den beiden Zeiträumen, nämlich Februar 2007 bis Februar 2012 und Dezember 2010 bis Dezember 2015, hinsichtlich aller maß- geblichen Umstände, insbesondere nach Art, Zeit, Ort und Umfang darzulegen und glaubhaft zu machen. b) Dem hat sie in Bezug auf ein rezeptpflichtiges Infusionspräparat zur Auflösung eines Blutgerinnsels („Urokinase medac“) für beide Zeiträume durch die eides- stattliche Versicherung ihres Geschäftsführers vom 10. Juli 2015 Rechnung getra- gen. Die eidesstattliche Versicherung enthält insoweit auf dieses Produkt bezo- gene Angaben über die in den Jahren 2007 bis 2014 im Bundesgebiet erzielten Umsätze, die ohne weiteres eine im Sinn von Art. 15 Abs. 1 GMV i. V. m. § 125b Nr. 4 MarkenG ernsthafte Benutzung der Widerspruchsmarke in der Gemeinschaft aufzeigen (zur Verwendung im Territorium eines Mitgliedsstaats vgl. EuGH, GRUR 2013, 182 – Onel). Ausweislich des in der Erklärung in Bezug genommenen Ver- packungsmusters ist die Marke auch formgerecht verwendet worden. Dass auf den Warenverpackungen, die die Widersprechende in Abbildungen vorgelegt hat (vgl. Schriftsätze vom 15. Dezember 2014 und vom 27. Juli 2015), außer dem ab- gesetzt dargestellten Wort „medac“ zudem das Wort „Urokinase“ in herausgeho- bener Form wiedergegeben ist, steht einer formgerechten Benutzung der Wider- spruchsmarke im Sinn von Art. 15 Abs. 1 GMV schon deswegen nicht entgegen, weil es sich dabei um eine bloße Wirkstoffangabe ohne kennzeichnende Bedeu- tung handelt (vgl. www.onmeda.de – Bezeichnung für ein Enzym aus der Gruppe der Peptidasen). c) Im Rahmen der Frage der Integration in Bezug auf die zugehörige oberbegriffli- che Warenangabe, hier „pharmazeutische Erzeugnisse“, ist anerkanntermaßen die sog. erweiterte Minimallösung anzuwenden, nach der zwar im Ansatz von der tatsächlich benutzten Ware auszugehen ist, andererseits dem legitimen Interesse der Widersprechenden, das tatsächlich benutzte Produkt fortzuentwickeln, durch - 10 - maßvolle Ausdehnung des Schutzes auf gleiche Waren Geltung zu verschaffen ist (vgl. auch BGH GRUR 203, 833, Rdn. 61 – Culinaria/Villa Culinaria). Eine rechts- erhaltende Benutzung ist vorliegend deshalb unter Anknüpfung an die therapeuti- sche Indikation des benutzten Präparats für den Bereich anzuerkennen, welcher der jeweiligen Arzneimittelhauptgruppe in der "Roten Liste" entspricht (vgl. BGH GRUR 2012, 64, Rdn. 10 – Maalox/Melox-GRY; Ströbele/Hacker, MarkenG, 11. Aufl., § 26 Rdn. 269). Bei der Prüfung der Verwechslungsgefahr sind damit für die Widerspruchsmarke alle Waren zu berücksichtigen, die in die Hauptgruppe 42, „Fibrinolytika“, fallen. d) Nach der eidesstattlichen Versicherung des Geschäftsführers der Widerspre- chenden soll die Widerspruchsmarke zwar auch in Deutschland, Spanien und den Niederlanden zur Kennzeichnung anderer Arzneimittel genutzt worden sein. Eine ernsthafte Benutzung in der Gemeinschaft ist insoweit aber nicht glaubhaft gemacht. Die diesbezüglichen Angaben geben kumuliert und nicht differenziert nach bestimmten Marken und Produkten den Gesamtumsatz der Widerspre- chenden in einzelnen Mitgliedsländern an. Die Umsatzangaben können daher mangels Aufschlüsselung nicht in verwertbarer Weise konkreten Präparaten zu- geordnet werden, so dass insoweit eine rechtserhaltende Benutzung nicht glaubhaft gemacht ist. 2. Das Vorliegen einer Verwechslungsgefahr für das Publikum ist nach ständiger Rechtsprechung sowohl des Europäischen Gerichtshofes als auch des Bundesge- richtshofes unter Berücksichtigung aller relevanten Umstände des Einzelfalls zu beurteilen (vgl. hierzu z. B. EuGH, GRUR 2010, 933, Rdn. 32 - BARBARA BECKER; GRUR 2010, 1098, Rdn. 44 - Calvin Klein/HABM; BGH, GRUR 2012, 64, Rdn. 9 – Maalox/Melox-GRY; GRUR 2012, 1040, Rdn. 25 - pjur/pure; GRUR 2013, 833, Rdn. 30 – Culinaria/Villa Culinaria). Von maßgeblicher Bedeutung sind insoweit insbesondere die Identität oder Ähnlichkeit der Waren, die Identität oder Ähnlichkeit der Marken sowie die Kennzeichnungskraft und der daraus folgende Schutzumfang der Widerspruchsmarke. Diese einzelnen Faktoren sind zwar für sich gesehen voneinander unabhängig, bestimmen aber in ihrer Wechselwirkung - 11 - den Rechtsbegriff der Verwechslungsgefahr (vgl. dazu EuGH GRUR 2008, 343, Rdn. 48 – Il Ponte Finanziaria Spa/HABM; BGH GRUR 2012, 64, Rdn. 9 - Maalox/Melox-GRY; GRUR 2012, 1040, Rdn. 25 – pjur/pure; siehe auch Ströbele/Hacker, Markengesetz, 11. Aufl., § 9 Rdn. 41 ff. m. w. N.). Darüber hinaus können für die Beurteilung der Verwechslungsgefahr weitere Faktoren relevant sein, wie u. a. etwa die Art der Ware, die im Einzelfall angesprochenen Verkehrskreise und daraus folgend die zu erwartende Aufmerksamkeit und das zu erwartende Differenzierungsvermögen dieser Verkehrskreise bei der Wahrneh- mung der Kennzeichen. a) Soweit den danach für die Widerspruchsmarke zu berücksichtigenden „Fibrino- lytika“, Hauptgruppe 42 der Roten Liste, auf Seiten der angegriffenen Marke „Öle für medizinische Zwecke; Badezusätze, therapeutische; Badesalze für medizini- sche Zwecke; Balsam für medizinische Zwecke; balsamische Mittel für medizini- sche Zwecke; Hygienepräparate für medizinische Zwecke; Linimente; Lotionen für pharmazeutische Zwecke“ gegenüberstehen, sind diese Waren im Hinblick auf die bei zum Kernbereich der Arzneimittel gehörenden Präparaten generell gegebenen Überschneidungen bei den Herstellerbetrieben, den Vertriebswegen, den Ver- kaufsstätten und dem gemeinsamen Zweck, nämlich der Behandlung von Krank- heiten und gesundheitlichen Beschwerden im weitesten Sinne zu dienen, auch bei Indikationsverschiedenheit ohne weiteres ähnlich und weisen keinen ausgepräg- ten Warenabstand auf (vgl. in ständiger Rspr., BPatG, Beschl. v. 20.8.2013, 25 W (pat) 65/11 – Protego/PROTELOS, verfügbar in PAVIS PROMA; m. w. N. Ströbele/Hacker, 11. Aufl., § 9 Rdn. 109). Fibrinolytika sind Präparate zur akuten Behandlung eines durch ein Blutgerinnsel verursachten Gefäßverschlusses, z. B. eines Herzinfarkts, eines Hirnschlags oder einer Lungenembolie. Dabei handelt es sich um lange eingeführte Arzneimittel mit einem nach Häufigkeit und Schwere der Indikation bedeutsamen Anwendungs- bereich. Hersteller dieser Präparate bieten auch in großen Umfang Medikamente im Bereich anderer Indikationsgebiete an (vgl. Rote Liste 2015, vgl. etwa Boehrin- ger Ingelheim, S. 735 u. 1772; Actavis, S. 736 u. 1764 f.; medac, S. 736 u. - 12 - S. 1792 f.). Die für die angegriffene Marke eingetragenen Waren „medizinische Öle, Badezusätze, Balsammittel für medizinische Zwecke; balsamische Mittel für medizinische Zwecke; Hygienepräparate für medizinische Zwecke; Linimente; Lotionen“ können insbesondere der medizinischen Haut- und Wundbehandlung dienen und beziehen sich damit auf weit verbreitete, ebenfalls dem Kernbereich pharmazeutischer Behandlung zurechenbare Krankheitsbilder. Dies betrifft na- mentlich auch die Ware „Hygienepräparate für medizinische Zwecke“, die u. a. in vielfältigen therapeutischen Zusammenhängen relevante Mittel zur Sterilisation und Desinfektion umfassen. Wenngleich die gegenüberstehenden Präparate nicht in einem unmittelbaren funktionalen Zusammenhang eingesetzt werden, bestehen auch durchaus tat- sächliche Berührungspunkte insofern, als die genannten Waren der angegriffe- nen Marke ganz überwiegend bei Gefäßstörungen, die häufig Ursache für Thrombosen sind, verwendet werden können, etwa als Öle, Badezusätze ein- schließlich Badesalze, Balsammittel, Linimente oder Lotionen (s. entsprechende Venentherapeutika in Rote Liste 2015, 83 027 – 83 043). Zu keiner anderen Bewertung führt die insoweit durch den Markeninhaber hilfs- weise erklärte Änderung des Warenverzeichnisses der angegriffenen Marke, die in Bezug auf diese Waren die Aufnahme des Zusatzes „ausgenommen zytosta- tisch oder thrombolytisch wirksame Mittel“ vorsieht. Diese Erklärung stellt einen Teilverzicht auf die angegriffene Marke i. S. von § 48 MarkenG dar. Es kann da- hingestellt bleiben, ob eine derartige Verzichtserklärung, die ohne weiteres zum vollständigen oder teilweisen Erlöschen der Marke führt, bedingt abgegeben werden kann (verneinend BGH, GRUR 2008, 714, Rdn. 35 – idw; Ingerl/Rohnke, MarkenG, 3. Aufl., § 48 Rdn. 6; Ströbele/Hacker, MarkenG, 11. Aufl., Rdn. 4). Denn auch das modifizierte Warenverzeichnis stellt den Inhaber der angegriffe- nen Marke nicht günstiger, weil der zugrunde gelegte Grad an Warenähnlichkeit nicht an eine thrombolytische oder zytostatische Wirkung der in Rede stehenden Waren, für die auch keine Anhaltspunkte bestehen, anknüpft. - 13 - Die Ware „Pflaster für medizinische Zwecke“ und genauso „Verbandstoffe“, „Bandagen für gesundheitliche Zwecke“ der angegriffenen Marke weisen zwar eine stoffliche Verschiedenheit zu den für die Widerspruchsmarke beachtlichen „Fibrinolytika“ auf. Da derartige Produkte in der eingetragenen allgemeinen Fas- sung mit Wirkstoffen versehen sein können, die über die Haut in den Körper ein- wirken, z. B. als Herz-/Kreislauf-, Rheuma-, Schmerzpflaster, steht insoweit der pharmakologische Zweck im Vordergrund. Dabei kann es sich auch um Wirk- stoffe handeln, die die Blutzirkulation fördern und dadurch der Entstehung von Thrombosen vorbeugen sollen, so dass eine übereinstimmende betriebliche Her- kunft dieser Vergleichswaren nicht fernliegt. b) Der Widerspruchsmarke verfügt über eine originär durchschnittliche Kennzeich- nungskraft. Der Buchstabenfolge "med" als solcher kann zwar grundsätzlich auf dem Arzneimittelgebiet ein beschreibender Anklang im Sinne von "Medizin" oder "medizinisch" nicht abgesprochen werden. Die Bedeutung "medizinisch" geht aber in dem eigenständigen und hinreichend fantasievollen Gesamtbegriff „medac“, der als eine auf dem Arzneimittelgebiet übliche sprechende Wortschöpfung wahrge- nommen wird, auf und schwächt die Kennzeichnungskraft der Widerspruchsmarke daher nicht maßgeblich. Tatsachen, aus denen sich eine aufgrund umfangreicher Benutzung erhöhte Kennzeichnungskraft der Widerspruchsmarke ergibt, sind weder vorgetragen noch gerichtsbekannt. Die in der eidesstattlichen Versicherung des Geschäftsführers der Widersprechenden in Bezug auf die Waren „Fibrinolytika“ angegebenen Um- satzangaben, denen als solchen nur beschränkte Aussagekraft für das Vorliegen einer relevanten Verkehrsbekanntheit zukommt (vgl. dazu Ströbele/Hacker, Markengesetz, 11. Aufl., § 9 Rdn. 158), weisen in diesem Zusammenhang jeden- falls keine derartige Größenordnung auf, die ohne weiteres auf eine kraft intensi- ver Benutzung gesteigerte Kennzeichnungskraft der Widerspruchsmarke schließen lässt. - 14 - c) Im Rahmen der bei der Beurteilung der Verwechslungsgefahr erforderlichen Gesamtabwägung hält die angegriffene Marke unter Berücksichtigung der er- wähnten Umstände den gebotenen Abstand zu Widerspruchsmarke hinsichtlich der vorgenannten Waren jedenfalls in schriftbildlicher Hinsicht nicht ein. Dabei wird die Gefahr von Verwechslungen zwar durch die hier vorliegende einseitige Rezeptpflicht eingeschränkt gemindert, weil beim Erwerb verschrei- bungspflichtiger Medikamente, deren Auswahl von einem Arzt zu verantworten ist, vor allem auf das Urteilsvermögen und die Betrachtungsweise dieses Personen- kreises abzustellen ist (vgl. BGH Markenrecht 1999, 154, 156 - Cefallone). Dabei ist aber andererseits nicht zu verkennen, dass insofern auch weniger geschultes Hilfspersonal einbezogen sein kann. Im Übrigen wird dieses besondere Maß an berufsbedingter Aufmerksamkeit nicht auch den Produkten der angegriffenen Marke zuteil (vgl. BPatG, Beschl. v. 23.4.2001, 30 W (pat) 139/00 – Cefa- Wolff/Cefawell, verfügbar in PAVIS PROMA), so dass auch die Wahrnehmung durch Laien, die Medikamenten freilich auch einen erhöhten Grad an Aufmerk- samkeit beizumessen pflegen, nicht gänzlich vernachlässigt werden kann. Die gegenüberstehenden Wortmarken, für die insbesondere die eingetragene Schreibweise in durchgängiger Kleinschrift zugrunde zu legen ist, unterscheiden sich lediglich im letzten der jeweils fünf Buchstaben. Die gestalterische Abwei- chung der Endbuchstaben „c“ bzw. „n“ ist gering ausgeprägt. Keiner der Buchsta- ben verfügt über eine abweichende Ober- oder Unterlänge, so dass die Zeichen eine weitgehend übereinstimmende Umrisscharakteristik aufweisen, in der nur der mittige Buchstabe „d“ in den Oberlängenbereich reicht. Die abweichenden End- buchstaben verfügen auch über keine auffällige Gestalt, die im optischen Gesamt- eindruck besonders hervortritt, wobei diese Unterschiede am Zeichenende schon aufgrund ihrer Exponierung auch nicht in den Hintergrund treten, zumal auch ein- zubeziehen ist, dass die Wortfolge „med“, die im Bereich der Waren der Klasse 3 und 5 zwar häufig als Markenbestandteil verwendet wird, nur im Zusammenwirken mit weiteren Bestandteilen als Herkunftshinweis aufgefasst wird (vgl. BGH GRUR 1965, 670, 671 – Basoderm). - 15 - 3. Zu einem anderen Ergebnis führt die nach § 9 Abs. 1 Nr. 2 MarkenG erforderli- che Gesamtabwägung der Einzelfallumstände jedoch in Bezug auf die weiteren Waren, für die die angegriffene Marke eingetragenen ist, nämlich „Massageöle, außer für medizinische Zwecke; Öle für kosmetische Zwecke; Mittel zur Körper- und Schönheitspflege; ätherische Öle; Seifen; Balsam, außer für medizinische Zwecke; Deodorants für den persönlichen Gebrauch; Hautcreme [kosmetisch]; Hautpflegemittel [kosmetisch]; Kosmetika; Klebebänder für medizinische Zwecke; Bandagen für Verbandszwecke; Luftauffrischungsmittel; Luftreinigungsmittel“. In- soweit besteht gegenüber „Fibrinolytika“, wenngleich Warenähnlichkeit teilweise noch gegeben sein mag, ein größerer und vorliegend zur Vermeidung von Ver- wechslungen ausreichender Abstand. Die Waren der Klasse 3 der angegriffenen Marke dienen in erster Linie der Kör- perpflege und haben keinen, auch nicht einen gegenüber „Fibrinolytika“ indika- tionsverschiedenen medizinischen Anwendungszweck. Auch „Luftauffrischungs- und -reinigungsmittel“ weisen angesichts eines grundlegend abweichenden Ein- satzgebiets insoweit allenfalls geringe Berührungspunkte auf. „Klebebänder für medizinische Zwecke; Bandagen für Verbandszwecke“ haben die Funktion eines Haft- oder Stützmittels. Eine pharmakologische Wirkung ist ihnen, soweit erkenn- bar, nicht zu eigen noch besteht im Verhältnis zu „Fibrinolytika“ ein unmittelbarer tatsächlicher Verwendungszusammenhang, so dass eine übereinstimmende be- triebliche Herkunft hier nicht hinreichend nahe liegt. 4. Zur Auferlegung der Kosten aus Gründen der Billigkeit gemäß § 71 Abs. 1 Satz 1 MarkenG besteht bei der vorliegenden Sachlage keine Veranlassung. 5. Über die Beschwerde konnte im schriftlichen Verfahren entschieden werden. Die Durchführung einer mündlichen Verhandlung war nach Rücknahme des ent- sprechenden Antrags der Widersprechenden nicht mehr erforderlich, vgl. § 69 Nr. 1 MarkenG, und auch nicht aus Gründen der Sachdienlichkeit veranlasst, § 69 Nr. 3 MarkenG. - 16 - III. Rechtsmittelbelehrung Gegen diesen Beschluss können die am Beschwerdeverfahren Beteiligten das Rechtsmittel der Rechtsbeschwerde einlegen. Da der Senat die Rechtsbe- schwerde nicht zugelassen hat, ist sie nur statthaft, wenn gerügt wird, dass 1. das beschließende Gericht nicht vorschriftsmäßig besetzt war, 2. bei dem Beschluss ein Richter mitgewirkt hat, der von der Ausübung des Richteramtes kraft Gesetzes ausgeschlossen oder wegen Besorgnis der Befangenheit mit Erfolg abgelehnt war, 3. einem Beteiligten das rechtliche Gehör versagt war, 4. ein Beteiligter im Verfahren nicht nach Vorschrift des Gesetzes vertreten war, sofern er nicht der Führung des Verfahrens ausdrücklich oder still- schweigend zugestimmt hat, 5. der Beschluss aufgrund einer mündlichen Verhandlung ergangen ist, bei der die Vorschriften über die Öffentlichkeit des Verfahrens verletzt worden sind, oder 6. der Beschluss nicht mit Gründen versehen ist. Die Rechtsbeschwerde ist innerhalb eines Monats nach Zustellung des Beschlusses beim Bundesgerichtshof, Herrenstr. 45 a, 76133 Karlsruhe, durch einen beim Bundesgerichtshof zugelassenen Rechtsanwalt als Bevollmächtigten schriftlich oder in elektronischer Form einzulegen. Metternich Lachmayr-Nikolaou Schmid Bb