27 W (pat) 36/13

BPatG 154 05.11 BUNDESPATENTGERICHT 27 W (pat) 36/13 _______________ (Aktenzeichen) Verkündet am 1. Juli 2014 … B E S C H L U S S In der Beschwerdesache … - 2 - betreffend die Marke DD 650 007 (hier Löschung S 323/11) hat der 27. Senat (Marken-Beschwerdesenat) durch den Vorsitzenden Richter Dr. Albrecht, den Richter Hermann und den Richter k.A. Schmid auf die mündliche Verhandlung vom 1. Juli 2014 beschlossen: I. Die Beschwerde der Antragstellerin wird zurückgewiesen. II. Die Rechtsbeschwerde wird zugelassen. G r ü n d e I Gegen die am 26. Februar 1990 angemeldete und am 19. März 1992 nach Ab- schluss eines Widerspruchverfahrens eingetragene Marke DD 650007/25, deren Schutzdauer bis 29. Februar 2020 verlängert ist, hat die Antragstellerin am 17. November 2011 Löschungsantrag gestellt. Auf die ihr am 30. November 2011 zugestellte Mitteilung nach § 54 Abs. 3 Satz 1 MarkenG hat die Inhaberin der angegriffenen Marke dem Löschungsantrag am 23. März 2012 widersprochen. Die Markenabteilung hat mit Beschluss vom 7. März 2013 den Löschungsantrag als unzulässig zurückgewiesen. Dazu ist ausgeführt, die angegriffene Marke sei bereits im Jahre 1992 eingetragen worden, weshalb nach § 50 Abs. 2 Satz 2 Mar- kenG die Begründung, sie sei entgegen § 8 Abs. 2 Nr. 1 bis Nr. 3 MarkenG einge- tragen worden, nicht mehr zulässig sei. Dem Vortrag der Antragstellerin sei in - 3 - keiner Weise zu entnehmen, welches der in § 50 Abs. 1 MarkenG erwähnten absoluten Schutzhindernisse sie geltend machen wolle. Sie habe ihren unter Ver- wendung des amtlichen Formblatts eingereichten Löschungsantrag nicht präzi- siert, sondern lediglich in dem Formular die Formulierung „Die Marke ist entgegen § 8 MarkenG eingetragen worden (§ 50 Abs. 1 i.V.m. § 8 MarkenG).“ angekreuzt. Damit könne sie bei Antragstellung sowohl eines der Schutzhindernisse des § 8 Abs. 2 Nr. 1 bis Nr. 3 MarkenG im Blick gehabt haben, andererseits lasse sich auch nicht ausschließen, dass sie ihren Antrag auf § 8 Abs. 1 oder Abs. 2 Nr. 4 bis Nr. 10 MarkenG stütze. Es hätte der Antragstellerin mindesten oblegen, ihren Antrag genauer zu formulieren, um die Zulässigkeit des Antrags unter dem Ge- sichtspunkt des § 50 Abs. 2 Satz 2 MarkenG prüfen zu können. Eine Begründung ihres Löschungsantrags habe die Antragstellerin weder mit dem formularmäßigen Antrag eingereicht noch später im Verfahren nachgereicht. In den Schriftsätzen habe sich die Antragstellerin ausschließlich mit der Frage einer eventuellen Wiedereinsetzung für den Widerspruch der Markeninhaberin befasst, lediglich aus der als Anlage zu ihrem Schriftsatz vom 2. Mai 2012 eingereichten Schutzschrift vom 17. November 2011 lasse sich erahnen, dass es um die Schutzhindernisse des § 8 Abs. 2 Nr. 1, Nr. 2 und/oder Nr. 10 MarkenG gehen könnte, doch sei allein daraus nicht zu erkennen, was die Antragstellerin definitiv zur Grundlage ihres Löschungsantrages machen habe wollen. Ein Hinweis gemäß § 139 ZPO analog auf die Unzulässigkeit des Löschungsan- trags habe sich aus Neutralitätsgründen verboten. Die Antragstellerin hat gegen den ihr am 20. März 2013 zugestellten Beschluss Beschwerde eingelegt. Sie hält den Beschluss schon deshalb für fehlerhaft, weil die Markenabteilung an einen Löschungsvorbescheid gebunden sei, der in der Mitteilung nach § 54 Abs. 2 Satz 1 MarkenG über den Löschungsantrag an die früheren Inlandsvertreter der Markeninhaberin zu sehen sei. Im Übrigen sei der Beschluss auch unrichtig, weil entgegen der Ansicht der Markenabteilung der for- - 4 - mularmäßig vorgenommene Löschungsantrag hinreichend bestimmt sei. Jeden- falls habe der Hinweis auf Bösgläubigkeit den Anlagen zu Schriftsätzen, nament- lich einer Schutzschrift in einem Verfahren über eine einstweilige Verfügung, ent- nommen werden können. Die Antragstellerin beantragt, den Beschluss der Markenabteilung 3.4 des Deutschen Patent- und Markenamtes vom 7. März 2013 aufzuheben. Die Markeninhaberin beantragt, die Beschwerde zurückzuweisen. Sie verteidigt den angefochtenen Beschluss und verweist darauf, dass die anwalt- lich vertretene Antragstellerin den Löschungsgrund konkretisieren hätte müssen. II Die Beschwerde der Antragstellerin ist zulässig, hat in der Sache aber keinen Er- folg. Der Löschungsantrag war unzulässig. Es kommt daher nicht darauf an, ob ihm die Markeninhaberin rechtzeitig widersprochen hat. Die Eintragung einer Marke wird gemäß § 50 Abs. 1 MarkenG auf Antrag wegen Nichtigkeit gelöscht, wenn sie entgegen §§ 3, 7 oder 8 MarkenG eingetragen wor- den ist. Ist die Marke entgegen § 8 Abs. 2 Nr. 1, 2 oder 3 MarkenG eingetragen worden, so kann die Eintragung gemäß § 50 Abs. 2 Satz 2 MarkenG nur dann gelöscht werden, wenn der Antrag auf Löschung innerhalb von zehn Jahren seit dem Tag der Eintragung gestellt wird. - 5 - Gegen die am 19. März 1992 eingetragene Marke konnte daher nur noch ein An- trag auf Löschung gestellt werden, mit dem der Antragsteller Löschungsgründe aus § 8 Abs. 2 Nrn. 4 bis 10 MarkenG geltend macht. Dies ist hier nicht geschehen. Im Löschungsantragsformular hat die Antragstellerin als Löschungsgrund das Feld „Die Marke ist entgegen § 8 MarkenG eingetragen worden (§ 50 Abs. 1 i.V.m. § 8 MarkenG)“ angekreuzt. Zur Auswahl standen daneben noch: „Die Marke ist ent- gegen § 3 MarkenG eingetragen worden“ und „Die Marke ist entgegen § 7 Mar- kenG eingetragen worden“. Eine Auswahl unter den Tatbeständen. des § 8 Mar- kenG war damals nicht vorgesehen. Die Antragstellerin hat ihren Löschungsantrag nicht begründet. Sie hat im Schrift- satz vom 2. Mai 2012 (GA Bl. 21) lediglich zum Wiedereinsetzungsantrag der Markeninhaberin in die Widerspruchsfrist Stellung genommen. Zum Beleg dafür, dass die Markeninhaberin Kenntnis von dem Löschungsantrag hatte, hat sie dazu als Anlagen AS 01 bis AS 04 deren Schutzschrift vom 17. November 2011 und die Reaktionen darauf vorgelegt. In der Schutzschrift vom 17. November 2011 heißt es auf Seite 6, die Markenin- haberin sehe sich dem Vorwurf ausgesetzt, die streitgegenständlichen Marken bösgläubig angemeldet zu haben. Auf Seite 9 heißt es weiter, die Markeninhaberin gehe u.a. aus der Marke DD650007 vor, gegen die Löschungsverfahren wegen Verfalls und absoluter Schutzhindernisse nach §§ 53, 54 MarkenG anhängig seien. Dazu heißt es auf Seite 16, gegen den Löschungsantrag könne die Mar- keninhaberin nicht einwenden, die zehnjährige Ausschlussfrist stehe entgegen, denn die Marke sei vor Inkrafttreten des Markengesetzes (1. Januar 1995) ange- meldet worden. Auf Seite 18 führt die Antragstellerin aus, die Marke sei außerdem wegen Nichtbenutzung verfallen. Der in dieser Anlage zur Stellungnahme zum Wiedereinsetzungsantrag enthaltene Hinweis auf eine Bösgläubigkeit bei der Anmeldung lässt sich nicht konkret auf die hier streitgegenständliche Marke beziehen. Auch lässt er nicht absehen, auf wel- chen Anspruch sich die Antragstellerin letztlich stützen wird und will. Die Antrag- - 6 - stellerin hat keine Begründung abgegeben, die eindeutig auf § 8 Abs. 2 Nr. 10 MarkenG abstellt. Eine Begründung wäre aber wegen des Ablaufs der 10-Jahres-Frist erforderlich gewesen. Der Antragsteller bestimmt Umfang und Prüfung durch Benennung der seiner Meinung nach bestehenden Schutzhindernisse. Dass das Antragsformular dazu keine Angaben verlangt, entbindet den Antragsteller nicht davon. Bei einem Löschungsantrag wegen Bösgläubigkeit ist eine Begründung schon deshalb erforderlich, da die Amtsakte in der Regel keine Aspekte für die Bösgläu- bigkeit des Anmelders im Anmeldezeitpunkt enthält (Fezer/Bingener, HdB Mar- kenpraxis, I 1 1 Rn. 456). Hinsichtlich des Inhalts von Anträgen gebietet es der Grundsatz der Amtsermitt- lung nicht, aus vom Gegner stammenden Anlagen Schlüsse auf das Begehren des Antragstellers zu ziehen. Dies wäre hier auchnicht zweifelsfrei möglich gewe- sen. Die Markenabteilung war auch nicht gehalten, durch Hinweise noch im laufenden Amtsverfahren eine Festlegung auf einen Löschungsgrund zu bewirken, für den noch Zeit war. Der Löschungsantrag leitet ein kontradiktorisches Verfahren ein (BGH GRUR 1993, 969, 971 – Indorektal II), in dem sich Antragsteller und Mar- keninhaber als Antragsgegner gegenüberstehen. Daraus folgt, dass zahlreiche für das Parteiverfahren im Zivilprozess einschlägige Vorschriften (§§ 56 ff., §§ 66 ff., §§ 91 ff. ZPO) entsprechende Anwendung finden, soweit die Besonderheiten des patentamt- bzw. -gerichtlichen Verfahrens dies nicht ausschließen (BPatG GRUR 2004, 685 (688) – LOTTO; BPatGE 42, 250, 253 – Winnetou). Damit sind in diesem mehrseitigen Verfahren Hinweise nur in beschränktem Um- fang zulässig und geboten, wenn das Amt zuvor der Eindruck erweckt hätte, ein bestimmter Gesichtspunkt sei nicht entscheidungserheblich. Das ist durch das damals angebotene Formular mit seiner nicht ausdifferenzierten Auswahlmöglich- keit jedoch nicht erfolgt, da das Formular insoweit keine rechtlichen Hinweise - 7 - enthält. Eine Hinweispflicht erscheint hier auch deshalb nicht geboten, da der An- trag noch immer gestellt werden kann. Zwar ist auf unklare oder ergänzungsbedürftige Angaben in Wiedereinsetzungs- gesuchen hinzuweisen (BGH NJW 2014, 77; NJW 2007, 3212), und besteht kein genereller Vorrang der Pflicht zur Neutralität vor der zur Aufklärung. Der Senat sieht aber Hinweise als unzulässig an, wenn sie zu einer Verlagerung der Ver- pflichtung zur Beibringung geeigneter Tatsachen und Beweismittel führen würden (ähnlich BPatG GRUR 2000, 900 (902) - Neuro-Vibolex; BeckRS 2007, 02253 – VisionArena/@rena vision). Die Hinweispflicht (BVerfG BeckRS 1989, 06932; BGH NJW 2006, 60, 62) muss Grenzen in der Neutralitätspflicht finden. Hinweise dürfen in keinem Fall zu einer Stärkung bzw. Schwächung der prozessualen Stel- lung einer Partei führen (BPatG GRUR 2004, 950 (953) – Acelat/Acesal). Der Hinweis auf einen noch möglichen Löschungsgrund würde aber dazu führen. Das BPatG darf dementsprechend auch in Widerspruchs- und Löschungsverfahren keine Hinweise zur Einschränkung von Oberbegriffen im Waren- und Dienstleis- tungsverzeichnis des angegriffenen Zeichens geben (BGH BeckRS 2012, 18615 – Neuschwanstein). Dem DPMA und dem BPatG ist es auch nicht gestattet, den Widersprechenden zur Glaubhaftmachung einer bestrittenen Markenbenutzung aufzufordern oder Hinweise zu den Erfordernissen bzw. Vollständigkeit der Glaub- haftmachungsmittel zu geben (BPatG GRUR 1994, 629 f. – Duotherm; GRUR 2000, 900 (902) – Neuro-Vibolex; BeckRS 2012, 22411; BeckRS 2007, 02253 – VisionArena/@rena vision; Ströbele/Hacker MarkenG § 43 Rn. 48). Die Antragstellerin kann nunmehr im Beschwerdeverfahren nicht erstmals vortra- gen, der Antrag werde auf Bösgläubigkeit gestützt, um einen als unzulässig zu- rückgewiesenen Löschungsantrag zulässig zu machen. Im Beschwerdeverfahren dürfen keine Löschungsgründe geprüft werden, die nicht Gegenstand des Löschungsverfahrens vor dem DPMA waren (BPatG GRUR 1999, 746 f. – Omeprazok; Ingerl/Rohnke MarkenG § 54 Rn. 11; aA. Fezer/Grab- rucker, HdB Markenpraxis, I 1 2 Rn. 633). Eine Erweiterung des ursprünglichen Löschungsantrags durch den Löschungsan- - 8 - tragsteller im Hinblick auf die Löschungsgründe ist zwar unter den Voraussetzun- gen der §§ 263, 264 ZPO möglich, setzt aber die hier nicht gegebene Einwilligung des Markeninhabers (BPatG BeckRS 2009, 17856 – Winnetou) oder die Annahme der Sachdienlichkeit voraus. Beides ist hier nicht gegeben, zumal der bisherige Prozessstoff keine verwertbare Entscheidungsgrundlage bildet und die Zulassung die endgültige Beilegung des Rechtsstreits zwischen den Beteiligten nicht fördert (vgl. BPatG GRUR 2010, 431, 432 – Flasche mit Grashalm). Sachdienlichkeit, wie Verfahrensökonomie, darf auch nicht ausschlaggebend sein, wenn eine befristete Widerspruchsmöglichkeit damit umgangen wird. Die somit von der Markenabteilung zutreffend festgestellte Unzulässigkeit des Lö- schungsantrags war auch zu prüfen. § 54 Abs. 2 Satz 2 MarkenG verbietet mit der Formulierung „Widerspricht er (der Antragsgegner) der Löschung nicht innerhalb von zwei Monaten nach Zustellung der Mitteilung, so wird die Eintragung gelöscht.“ nicht jede Prüfung des Lö- schungsantrags. Ist ein Löschungsgrund wie hier nicht angegeben, ist schon die Zulässigkeit des Antrags nicht feststellbar (vgl. auch Ingerl/Rohnke, MarkenG, 3. Aufl. 2010, Rn. 3, 8; Fezer, Markenrecht, 4. Aufl. 2009, § 54 Rn. 3). Damit kommt es vorliegend nicht darauf an, ob die Markeninhaberin rechtzeitig widersprochen hat und ob im Fall der Säumnis eine materielle Schlüssigkeitsprü- fung vorzunehmen ist. Die Rechtsbeschwerde war zuzulassen, da die Fragen, wie ein Löschungsantrag zu begründen ist und ob das Formular mangels Differenzierungsmöglichkeit hin- sichtlich der Löschungsgründe Hinweise erfordert hätte, von grundsätzlicher Be- deutung sind (§ 83 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG). - 9 - Rechtsmittelbelehrung Gegen diesen Beschluss steht den am Beschwerdeverfahren Beteiligten das Rechtsmittel der Rechtsbeschwerde zu. Die Rechtsbeschwerde ist innerhalb eines Monates nach Zustellung des Beschlusses beim Bun- desgerichtshof Herrenstr. 45 a, 76133 Karlsruhe, durch einen beim Bundesgerichtshof zugelas- senen Rechtsanwalt als Bevollmächtigten schriftlich einzulegen. Dr. Albrecht Hermann Schmid Hu