29 W (pat) 547/13

BPatG 154 05.11 BUNDESPATENTGERICHT 29 W (pat) 547/13 _______________ (Aktenzeichen) Verkündet am 16. April 2014 … B E S C H L U S S In der Beschwerdesache … - 2 - … betreffend die Marke 30 2011 062 637 hat der 29. Senat (Marken-Beschwerdesenat) des Bundespatentgerichts auf die mündliche Verhandlung vom 16. April 2014 unter Mitwirkung der Vorsitzenden Richterin Dr. Mittenberger-Huber, der Richterin Uhlmann und der Richterin k.A. Akintche beschlossen: I. Auf die Beschwerde der Markeninhaberin wird der Beschluss der Markenstelle für Klasse 35 des Deutschen Patent- und Markenamts vom 9. Oktober 2013 aufgehoben, soweit die Löschung der angegriffenen Marke für die Dienstleistungen „Werbung; Geschäftsführung; Unternehmensverwaltung, Bü- roarbeiten“ angeordnet worden ist. Insoweit wird der Wider- spruch aus der Marke 30 2009 044 186 zurückgewiesen. II. Im Übrigen wird die Beschwerde zurückgewiesen. III. Die Rechtsbeschwerde wird zugelassen. - 3 - G r ü n d e I. Die Wort-/Bildmarke (beige, grün, schwarz) 30 2011 062 637 der Beschwerdeführerin ist am 17. November 2011 angemeldet und am 20. März 2012 in das Markenregister beim Deutschen Patent- und Markenamt (DPMA) eingetragen worden für die folgenden Waren und Dienstleistungen der Klasse 29: Fleisch, Fisch, Geflügel und Wild; Fleischextrakte; konserviertes, tiefgekühltes, getrocknetes und gekochtes Obst und Gemüse; Gallerten (Gelees); Konfitüren, Kompotte; Eier, Milch und Milch- produkte; Speiseöle und –fette; Klasse 30: Kaffee, Tee, Kakao, Zucker, Reis, Tapioka, Sago, Kaffee-Ersatz- mittel; Mehle und Getreidepräparate; Brot, feine Backwaren und Konditorwaren, Speiseeis; Honig, Melassesirup; Hefe, Backpulver; Salz; Senf; Essig, Saucen (Würzmittel); Gewürze; Kühleis; Klasse 35: Werbung; Geschäftsführung; Unternehmensverwaltung; Büroar- beiten; Einzelhandelsdienstleistungen im Bereich Drogerieartikel, Lebensmittel, Getränke, Haushaltswaren; Vermittlung von Verträ- gen für Dritte über den Verkauf von Drogerieartikeln, Lebensmit- - 4 - teln, Getränken, Haushaltswaren, auch über das Internet; Online- oder Katalogversandhandelsdienstleistungen im Bereich Droge- rieartikel, Lebensmittel, Getränke, Haushaltswaren. Die Veröffentlichung erfolgte am 20. April 2012. Hiergegen hat die Beschwerdegegnerin am 1. Juni 2012 Widerspruch erhoben aus der Wort-/Bildmarke 30 2009 044 186 (grün, beige) die am 21. Januar 2011 für die Waren und Dienstleistungen der Klasse 29: Fetthaltige Brotaufstriche; Konfitüren; Nüsse (verarbeitet); Fleisch, Fisch, Geflügel und Wild; Fleischextrakte; konserviertes, getrock- netes und gekochtes Obst und Gemüse, Gallerten (Gelees), Kon- fitüren, Kompotte, Fruchtmuse; Milch und Milchprodukte sowie Käse und Käsezubereitung; Eier; Speiseöle und –fette; Klasse 30: Nuss-, Nougat-Cremes und Schokoladencremes als süße Brot- aufstriche; Getreidepräparate (ausgenommen Futtermittel), Teig- waren, Mehle, Kaffee, Tee, Kakao, Zucker, Reis, Tapioka, Sago, Kaffeeersatzmittel; für menschliche Ernährung zubereitetes Ge- treide einschließlich Haferflocken und Getreideflocken; Cerealien; Brot, feine Backwaren und Konditorwaren; Honig; Hefe, Backpul- ver, Salz, Senf; Mayonnaise, Essig, Soßen (Würzmittel); Gewürze Ketchup (Sauce), Süßwaren; Schokolade; Kakaoerzeugnisse; Ka- - 5 - kaogetränke; Schokoladegetränke; Milchschokolade (Getränk); Schokoladesnacks; Getreidesnacks; Waffeln; Klasse 31: land-, garten- und forstwirtschaftliche Erzeugnisse; frisches Obst und Gemüse; Getreidekörner, Getreidekörner (nicht verarbeitet); Klasse 32: Biere; Mineralwässer und kohlensäurehaltige Wässer und andere alkoholfreie Getränke; Fruchtgetränke und Fruchtsäfte; Sirupe für Getränke; Präparate für die Zubereitung von Getränken; Klasse 33: alkoholische Getränke (ausgenommen Biere); Klasse 35: Einzelhandelsdienstleistungen, Großhandelsdienstleistungen, Ein- zelhandelsdienstleistungen für den Versandhandel und Dienst- leistungen des Einzel- und Großhandels über das Internet, jeweils betreffend Lebensmittel, insbesondere aus landwirtschaftlichen sowie tierischen Erzeugnissen und hieraus gewonnene Fertigpro- dukte, Obst und Gemüse, Getränke eingetragen worden ist. Mit Beschluss vom 9. Oktober 2013 hat die Markenstelle für Klasse 35 des DPMA die angegriffene Marke gelöscht. Zur Begründung hat sie ausgeführt, zwar seien die Wortelemente der Wider- spruchsmarke nicht schutzfähig, weil sie unmittelbar beschreibend für die zu ver- gleichenden Waren und Dienstleistungen seien. Gleichwohl könne der Wider- - 6 - spruchsmarke der Schutz nicht insgesamt verweigert werden. Ihre Eintragung be- ruhe auf der grafischen Gestaltung, Schutz sei ihr deshalb gegen ähnliche grafi- sche Gestaltungen zu gewähren. Optisch bestehe hohe Zeichenähnlichkeit mit der jüngeren Marke, da die Zeichen in Farbwahl, Ellipsenform und Randgestaltung so stark einander angeglichen seien, dass die Gefahr von Verwechslungen begrün- det sei. Hiergegen wendet sich die Inhaberin der angegriffenen Marke mit ihrer Be- schwerde. Sie ist der Auffassung, die Widerspruchsmarke sei so kennzeichnungs- schwach, dass ihr Schutzumfang auf identische Zeichen beschränkt sei. Die un- terschiedliche Stellung der Wortelemente „Bio“ und „Gourmet“ in den Vergleichs- zeichen verhindere eine klangliche Verwechslungsgefahr. Auch begrifflich unter- schieden sich die Zeichen. „BioGourmet“ beschreibe eine Person, nämlich einen Gourmet, der Bioqualität schätze. Dagegen bezeichne „GOURMET Bio“ unmittel- bar Feinschmeckerprodukte in Bioqualität. Zudem bestünden hinreichende grafi- sche Unterschiede. Die Grafik der Widerspruchsmarke in Ellipsenform sei üblich und könne die Zeichenähnlichkeit deshalb nicht begründen. Eine Übereinstim- mung in den Wortbestandteilen und der schlichten Grafik der Widerspruchsmarke dürfe nicht zur Begründung der Verwechslungsgefahr herangezogen werden, weil sonst aus schutzunfähigen Elementen Markenschutz abgeleitet werde. Die Farb- wahl sei unterschiedlich, die Widerspruchsmarke sei leuchtend gelb, die jüngere Marke beige, fast weiß, die Schrift in hellerem Grün gehalten. Die handschriftliche grafische Ausgestaltung des Elementes „Bio“ in der jüngeren Marke vermittle dem jüngeren Zeichen eine Eigentümlichkeit, die der älteren Marke fehle. Dies genüge, um eine Verwechslungsgefahr auszuschließen. Die Beschwerdeführerin regt an, im Fall der Zurückweisung der Beschwerde die Rechtsbeschwerde zuzulassen. - 7 - Die Beschwerdeführerin beantragt, den Beschluss der Markenstelle vom 9. Oktober 2013 aufzuheben und den Widerspruch aus der Marke 30 2009 044 186 zurückzu- weisen. Die Beschwerdegegnerin beantragt, die Beschwerde zurückzuweisen. Sie trägt vor, die grafische Gestaltung der Widerspruchsmarke in Form der Ellipse mit sich verdickenden Umrandungen sei kennzeichnungskräftig und in der jünge- ren Marke ähnlich übernommen. Die vorliegende Gestaltung sei im Lebensmittel- bereich nicht aufzufinden. Die Ellipsenform sei ein selbständig kennzeichnendes Element der Widerspruchsmarke, das in der jüngeren Marke in verwechslungsfä- higer Art und Weise verwendet werde. Das Wortelement Bio sei in der älteren Marke durch die Stellung am Anfang hervorgehoben, in der jüngeren werde der gleiche Effekt durch die besondere grafische Gestaltung erzielt. Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf den Akteninhalt Bezug genommen. II. Die zulässige Beschwerde ist hinsichtlich der im Tenor genannten Dienstleistun- gen begründet. In diesem Umfang besteht keine Verwechslungsgefahr im Sinne von § 9 Abs. 1 Nr. 2 MarkenG. Die Frage der Verwechslungsgefahr im Sinne von § 9 Abs. 1 Nr. 2 MarkenG ist nach ständiger höchstrichterlicher Rechtsprechung unter Berücksichtigung aller Umstände, insbesondere der zueinander in Wechselbeziehung stehenden Fakto- - 8 - ren der Ähnlichkeit der Marken, der Ähnlichkeit der damit gekennzeichneten Wa- ren oder Dienstleistungen sowie der Kennzeichnungskraft der prioritätsälteren Marke zu beurteilen, wobei insbesondere ein geringerer Grad der Ähnlichkeit der Marken durch einen höheren Grad der Ähnlichkeit der Waren oder Dienstleistun- gen oder durch eine erhöhte Kennzeichnungskraft der älteren Marke ausgeglichen werden kann und umgekehrt (EuGH, GRUR 2010, 1098, 1099, Rdnr. 44 – Calvin Klein/ HABM; GRUR 2010, 933, 934, Rdnr. 32 – Barbara Becker; GRUR 2006, 237, 238 – PICARO/PICASSO; BGH, GRUR 2014, 488, Rdnr. 9 – DESPERA- DOS/DESPERADO; GRUR 2012, 1040, 1042, Rdnr. 25 – pjur/pure; GRUR 2010, 235 Rdnr. 15 – AIDA/AIDU; GRUR 2009, 484, 486 Rdnr. 23 – METROBUS; GRUR 2008, 905, 906, Rdnr. 12 – Pantohexal; GRUR 2008, 258, 260 Rdnr. 20 – INTERCONNECT/T-InterConnect; GRUR 2006, 859, 860 Rdnr. 16 – Malteser- kreuz I; GRUR 2006, 60, 61 Rdnr. 12 – coccodrillo m.w.N.). Bei dieser umfas- senden Beurteilung der Verwechslungsgefahr ist auf den durch die Zeichen hervorgerufenen Gesamteindruck abzustellen, wobei insbesondere ihre unter- scheidungskräftigen und dominierenden Elemente zu berücksichtigen sind (vgl. EuGH, a.a.O. – Barbara Becker; GRUR Int. 2010, 129, 132, Rndr. 60 – Aceites del Sur-Coosur SA/Koipe Corporación [Carbonell/La Espaňola]; BGH, GRUR 2013, 833, 835, Rdnr. 30 – Culinaria/ Villa Culinaria; a.a.O. – pjur/pure). A. Hinsichtlich der Dienstleistungen „Werbung; Geschäftsführung; Unterneh- mensverwaltung, Büroarbeiten“ war der beschwerdegegenständliche Beschluss aufzuheben, weil zwischen den Zeichen schon mangels Ähnlichkeit der zu vergleichenden Waren und Dienstleistungen keine Verwechslungsgefahr besteht. Eine Ähnlichkeit sich gegenüberstehender Waren und Dienstleistungen ist grund- sätzlich anzunehmen, wenn diese unter Berücksichtigung aller erheblichen Fakto- ren, die ihr Verhältnis zueinander kennzeichnen, wie insbesondere ihrer Beschaf- fenheit, ihrer regelmäßigen betrieblichen Herkunft, ihrer regelmäßigen Vertriebs- und Erbringungsart, ihres Verwendungszwecks und ihrer Nutzung, ihrer wirt- - 9 - schaftlichen Bedeutung, ihrer Eigenart als miteinander konkurrierender oder ei- nander ergänzender Produkte oder Leistungen oder anderer für die Frage der Verwechslungsgefahr wesentlicher Gründe so enge Berührungspunkte aufweisen, dass die beteiligten Verkehrskreise der Meinung sein könnten, sie stammten aus demselben Unternehmen oder gegebenenfalls wirtschaftlich verbundenen Unter- nehmen (vgl. EuGH, GRUR-RR 2009, 356, Rdnr. 65 - Éditions Albert René/HABM [OBELIX/MOBILIX]; GRUR 2006, 582, 584, Rdnr. 85 – VITAFRUIT; GRUR 1998, 922, Rdnr. 15 – Canon; BGH, GRUR 2012, 1145, 1148, Rdnr. 34 – Pelikan; GRUR 2009, 484, Rdnr. 25 – METROBUS; GRUR 2007, 1066 Rn. 23 = WRP 2007, 1466 - Kinderzeit, m.w.N.). Nach der Rechtsprechung ist davon auszugehen, dass es eine absolute Grenze der Waren- und Dienstleistungsähnlichkeit gibt, die auch bei Identität der Zeichen nicht zu einer Verwechslungsgefahr der Marken führt (vgl. EuGH, a.a.O. - Canon; BGH, GRUR 2008, 714, 717, Rdnr. 32 - idw; GRUR 2007, 321, Rdnr. 20 - COHIBA; GRUR 2006, 941, Rdnr. 13 - TOSCA BLU; m.w.N.). Von Waren- oder Dienstleistungsunähnlichkeit kann allerdings nur dann ausgegangen werden, wenn trotz (unterstellter) Identität der Marken die Annahme einer Verwechslungs- gefahr wegen des Abstands der Waren und Dienstleistungen von vornherein aus- geschlossen ist (vgl. BGH, Urteil vom 6. November 2013, I ZB 63/12 – DESPERADOS/DESPERADO; GRUR 2012, 1145, Rdnr. 34 – Pelikan; GRUR 2004, 594, 596 - Ferrari-Pferd; a.a.O. - TOSCA BLU; GRUR 2001, 507, 508 - EVIAN/REVIAN). Eine Ähnlichkeit zwischen den Dienstleistungen der angegriffenen Marke „Wer- bung; Geschäftsführung; Unternehmensverwaltung, Büroarbeiten“ in Klasse 35 und den Einzel- und Großhandelsdienstleistungen der Widerspruchsmarke in Klasse 35 besteht nicht. Werbedienstleistungen beinhalten in erster Linie Maß- nahmen zur Umsatzsteigerung beim Kunden. Geschäftsführung, Unternehmens- verwaltung und Büroarbeiten dienen der Verbesserung betrieblicher Strukturen und sind Tätigkeiten zur Aufrechterhaltung oder Unterstützung von betrieblichen - 10 - Abläufen des Dienstleistungsempfängers. Diese Dienstleistungen der angegriffe- nen Marke wenden sich an unternehmerisch tätiges Publikum. Demgegenüber dienen Einzelhandelsdienstleistungen im stationären Handel bzw. im Versand- und Onlinehandel dem Vertrieb von Waren des Händlers an den Endverbraucher. Der Einzelhandel umfasst neben dem Rechtsgeschäft des Kaufvertrags die ge- samte Tätigkeit, die ein Wirtschaftsteilnehmer entfaltet, um zum Abschluss eines solchen Geschäftes anzuregen (vgl. EuGH GRUR 2003, 764 – 768, Rdnr. 34 – PRAKTIKER). Diese Tätigkeit besteht insbesondere in der Auswahl eines Sorti- ments von Waren, die zum Verkauf angeboten werden, und im Angebot verschie- dener Dienstleistungen, die einen Verbraucher dazu veranlassen sollen, den Kaufvertrag mit diesem Händler statt mit einem seiner Wettbewerber abzuschlie- ßen. Der Europäische Gerichtshof (a.a.O.) hat im Zusammenhang mit der Eintra- gungsfähigkeit der Einzelhandelsdienstleistungsmarke ausgeführt, dass die Dienstleistungen, die zur Anregung des Abschlusses eines Kaufvertrages erbracht werden, zum Zwecke der Eintragung nicht konkret bezeichnet werden müssen. Dagegen sind konkrete Angaben in Bezug auf die Waren oder die Arten von Wa- ren erforderlich, auf die sich die Einzelhandelsdienstleistungen beziehen. Dies lässt den Schluss zu, dass die Einzelhandelsdienstleistungen ausschließlich dem eigenen Warenumsatz des Händlers mit dem Verbraucher dienen. Die Vergütung für die Dienstleistung Einzelhandel erfolgt nicht direkt, sondern über das Entgelt aus dem Warenverkauf. Damit hat der Einzelhandel einen anderen Inhalt und eine andere Zielrichtung als die Dienstleistungen Werbung, Geschäftsführung, Unter- nehmensverwaltung und Büroarbeiten, die direkt vergütet werden und regelmäßig nicht mit einem Warenumsatz verbunden sind. Soweit demgegenüber auf euro- päischer Ebene vereinzelt Identität zwischen „Einzelhandelsdienstleistungen… “ auf der einen und „Werbung, Geschäftsführung, Unternehmensverwaltung und Büroarbeiten“ auf der anderen Seite angenommen worden ist (EuG, GRUR Int 2012, 64 – deutschemedi.de/medi.eu), beruhte diese Entscheidung auf einer aus der Sicht des Senats nicht überzeugenden Auslegung der Praktiker-Entscheidung des EuGH (GRUR 2005, 764, 767, Rdnrn. 48-51) und den Besonderheiten der Eintragung der Widerspruchsmarke vor der Praktikerentscheidung, die auf den - 11 - vorliegenden Fall nicht übertragbar sind. Das EuG hat die Praktiker-Entscheidung dahingehend interpretiert (Rdnrn 28, 29), dass nicht nur die Einzelhandelsdienst- leistungen in Klasse 35, sondern auch die Dienstleistungen „Werbung; Ge- schäftsführung; Unternehmensverwaltung; Büroarbeiten“ durch die Benennung von Waren konkretisiert werden müssten. Erst aufgrund dieser beschränkenden Auslegung des Verzeichnisses der Widerspruchsmarke, in dem Einzelhandels- dienstleistungen nicht ausdrücklich enthalten waren, hat es Identität der zu ver- gleichenden Dienstleistungen angenommen. Da die jüngere Marke der älteren bei der Verwendung für die Dienstleistungen „Werbung; Geschäftsführung; Unternehmensverwaltung, Büroarbeiten“ nach An- sicht des Senats nicht begegnen kann, ist eine Verwechslungsgefahr schon aus diesem Grund ausgeschlossen. B. Hinsichtlich der übrigen Waren und Dienstleistungen war der angegriffene Be- schluss dagegen aufrecht zu erhalten, weil die Löschung der angegriffenen Marke zu Recht wegen Verwechslungsgefahr gemäß §§ 42 Abs. 2 Nr. 1, 9 Abs. 1 Nr. 2 MarkenG angeordnet worden ist. 1. Zwischen den zu vergleichenden Waren besteht Identität bzw. enge Ähnlich- keit. Die Waren der angegriffenen Marke in den Klassen 29 und 30 sind überwie- gend wörtlich im Warenverzeichnis der Widerspruchsmarke enthalten. Zwischen der nicht wörtlich enthaltenen Ware der jüngeren Marke „Speiseeis“ und dem für die ältere Marke geschützten weiten Warenbegriff „Süßwaren“ besteht ebenfalls Identität. Als Süßwaren werden Nahrungs- und Genussmittel bezeichnet, die ei- nen hohen Anteil an Zucker aufweisen (www.duden.de/rechtschreibung/sues- zware) , u.a. Bonbons, Zuckerwatte, Kakaoerzeugnisse wie Schokolade, mit Zu- cker haltbar gemachte Früchte und Speiseeis (http://de.Wikipedia.org). „Melasse“ ist ein honigartiger dunkelbrauner Zuckersirup mit lakritzartigem Geschmack, der als Brotaufstrich oder zum Backen verwendet werden kann und daher aufgrund der Verwendungsmöglichkeiten enge Ähnlichkeit zum „Honig“ der Widerspruchs- - 12 - marke aufweist. Die Ware „Kühleis“ der jüngeren Marke ist zu den Widerspruchs- waren „Präparate für die Zubereitung von Getränken“ als ergänzende Ware eng ähnlich, weil Kühleis ebenfalls bei der Zubereitung von Getränken eingesetzt wird. Identität bzw. enge Ähnlichkeit besteht auch zwischen den Dienstleistungen der jüngeren Marke in Klasse 35 „Einzelhandelsdienstleistungen im Bereich Lebens- mittel, Getränke; Vermittlung von Verträgen für Dritte über den Verkauf von Le- bensmitteln, Getränken, auch über das Internet; Online- oder Katalogversandhan- delsdienstleistungen im Bereich Lebensmittel, Getränke“ und den Widerspruchs- dienstleistungen „Einzelhandelsdienstleistungen, Einzelhandelsdienstleistungen für den Versandhandel und Dienstleistungen des Einzelhandels über das Internet, jeweils betreffend Lebensmittel, insbesondere aus landwirtschaftlichen sowie tieri- schen Erzeugnissen und hieraus gewonnene Fertigprodukte, Obst und Gemüse, Getränke“. Denn die zu vergleichenden Einzelhandelsdienstleistungen stimmen sowohl hinsichtlich des Vertriebsweges als auch hinsichtlich des Sortiments über- ein. Eng ähnlich bis identisch sind nach Auffassung des Senats auch die „Einzelhan- delsdienstleistungen im Bereich Drogerieartikel; Vermittlung von Verträgen für Dritte über den Verkauf von Drogerieartikeln, auch über das Internet; Online- oder Katalogversandhandelsdienstleistungen im Bereich Drogerieartikel“ der jün- geren Marke mit den entsprechenden Dienstleistungen der Widerspruchsmarke in Klasse 35 „Einzelhandelsdienstleistungen, …. jeweils betreffend Lebensmittel, insbesondere aus landwirtschaftlichen sowie tierischen Erzeugnissen und hieraus gewonnene Fertigprodukte, Obst und Gemüse, Getränke“. Inwieweit zwischen Einzelhandelsdienstleistungen mit divergierendem Warensor- timent Ähnlichkeit besteht, ist - soweit ersichtlich - bislang noch nicht entschieden worden. - 13 - Der Bundesgerichtshof (GRUR 2014, 378, 381, Rdnr. 39 – OTTO CAP) hat bisher lediglich zur Frage der Ähnlichkeit zwischen Einzelhandelsdienstleistungen und den auf sie bezogenen Waren Stellung genommen und dabei unter Bezugnahme auf seine Rechtsprechung zur Branchenähnlichkeit (nach § 15 Abs. 2 MarkenG, GRUR 2012, 635 Rdrn. 16 – METRO/ROLLER’s Metro) festgestellt, dass für die Annahme einer Ähnlichkeit ausreiche, wenn sich die Dienstleistungen auf die ent- sprechenden Waren beziehen und die angesprochenen Verkehrskreise auf Grund dieses Verhältnisses annehmen, die Waren und Dienstleistungen stammten aus denselben Unternehmen. Davon sei für das Verhältnis zwischen Waren und den hierauf bezogenen Einzelhandelsdienstleistungen u.a. dann auszugehen, wenn große Handelshäuser in dem betreffenden Warensektor neben dem Verkauf frem- der Waren auch Waren mit eigenen Handelsmarken anböten. In der Literatur wird zur Frage der Ähnlichkeit zwischen Einzelhandelsdienstleis- tungen mit divergierendem Warensortiment einerseits die Auffassung vertreten, maßgeblich sei auf die konkreten Waren abzustellen, auf die sich die zum Ver- gleich stehenden Dienstleistungen der Einzelhändler beziehen. Dabei ziehe eine Ähnlichkeit dieser Waren nicht zwingend eine Ähnlichkeit der damit betriebenen Einzelhandelsdienstleistungen nach sich. Umgekehrt könne aber aus der Unähn- lichkeit der Waren auch nicht auf eine Unähnlichkeit der darauf bezogenen Einzel- handelsdienstleistungen geschlossen werden. Entscheidend seien vielmehr Über- einstimmungen im – für die Frage der Warenähnlichkeit wenig bedeutsamen - Vertriebsweg der Waren (Hacker in Ströbele/Hacker MarkenG, 10. Aufl. 2012, § 9 Rdnr. 120). Nach anderer Ansicht spricht jedenfalls bei Identität oder Ähnlichkeit der von den Einzelhandelsdienstleistungen erfassten Waren alles dafür, dass auch Dienstleistungsähnlichkeit der zu vergleichenden Einzelhandelsdienstleis- tungen gegeben ist. Daneben könne sich die Ähnlichkeit der Einzelhandelsdienst- leistungen untereinander auch aus Gemeinsamkeiten der Vertriebswege der sich gegenüberstehenden Dienstleistungen ergeben (Büscher in Büscher/Ditt- mer/Schiwy Gewerblicher Rechtsschutz, Urheberrecht, Medienrecht 2. Auf. 2011, § 14 MarkenG, Rdnr. 235; Kochendörfer, Die Handelsmarke im Verletzungsver- - 14 - fahren GRUR 2014, 35, 38). Nach einer weiteren Auffassung (Ingerl/Rohnke, MarkenG, 3. Aufl. 2010 § 14 Rdnr. 795) ist die Beurteilung der Dienstleistungs- ähnlichkeit maßgeblich nach dienstleistungsspezifischen Kriterien und nicht allein nach dem Ähnlichkeitsgrad der Waren zu treffen, die Ähnlichkeit wird aber von der Warengattung mitgeprägt z.B. weil sie produktspezifische Ausstattung oder Fach- kunde voraussetzt. Demgegenüber wird auf europäischer Ebene nach den Prüfungsrichtlinien vor dem Harmonisierungsamt (Teil C, Abschnitt 2 Anhang II. 7.5) bezogen auf Art. 8 Abs. 1 b GMV Ähnlichkeit zwischen Einzelhandelsdienstleistungen im Zusam- menhang mit spezifischen Waren und Einzelhandelsdienstleistungen mit anderen spezifischen Waren angenommen und zwar unabhängig davon, ob zwischen den betreffenden Waren Ähnlichkeit besteht oder nicht, da die Einzelhandelsdienst- leistungen als solche von gleicher Art seien und darüber hinaus den gleichen Ver- wendungszweck hätten, nämlich dem Verbraucher zu ermöglichen, unterschiedli- che Einkaufsbedürfnisse zu befriedigen. Zudem könnten die maßgeblichen Ver- kehrskreise und die Vertriebskanäle übereinstimmen. Auf die Art der Waren komme es bei der Frage der Ähnlichkeit der zu vergleichenden Dienstleistungen daher nicht an. Im konkreten Fall bestehen zwischen dem Einzelhandelssortiment der angegriffe- nen Marke „Drogerieartikel“ und den Einzelhandelsdienstleistungen mit Lebens- mitteln und Getränken der Widerspruchsmarke weitreichende Überschneidungen. Im Drogeriefachhandel werden regelmäßig auch Lebensmittel verkauft, insbeson- dere Kindernahrung, diätetische Lebensmittel, Süßwaren und Getränke, umge- kehrt gehören Drogerieartikel wie Waschmittel und Körperpflegeprodukte zum üb- lichen Sortiment des Lebensmitteleinzelhandels. Die zu vergleichenden Marken können sich auf gleichem Gebiet im stationären Handel begegnen, weil Lebens- mitteleinzelhändler und Einzelhändler mit Drogeriewaren in vielen Warengruppen die gleichen Verbraucher ansprechen und die gleichen Einkaufsbedürfnisse de- cken (z.B. Rossmann, ihr platz, Müller, dm, REWE, Aldi, Tengelmann, etc.). - 15 - Hinsichtlich des von der jüngeren Marke beanspruchten Einzelhandelssortiments „Haushaltswaren“ und dem Einzelhandelssortiment der Widerspruchsmarke „be- treffend Lebensmittel, insbesondere aus landwirtschaftlichen sowie tierischen Er- zeugnissen und hieraus gewonnene Fertigprodukte, Obst und Gemüse, Getränke“ besteht nach Auffassung des Senats – noch – durchschnittliche Ähnlichkeit. Zwar liegt zwischen der Sortimentsbezeichnung „Haushaltswaren“ und den Wa- renoberbegriffen „Lebensmittel“ und „Getränke“ keine Warenähnlichkeit vor. Unter Haushaltswaren versteht man Gegenstände, die zur Führung eines Haushalts be- nötigt werden, wie Küchengeräte, Reinigungsgeräte, bestimmte Textilien, Kleine- lektrogeräte etc. Lebensmittel werden nicht als Haushaltswaren bezeichnet und gehören auch nicht zu dem üblichen Sortiment von Haushaltswarengeschäften. Selbst dort werden jedoch Lebensmittel zusammen mit Haushaltswaren verkauft, nämlich z.B. Kaffee beim Verkauf von Kaffeemaschinen, Zuckerverzierungen für Backwaren bei Backformen, etc. Die Warenbereiche haben nämlich einen gewis- sen Bezug zueinander, da sie einander bei der Zubereitung von Mahlzeiten funkti- onell ergänzen. Entsprechend bieten größere Lebensmittelmärkte regelmäßig auch ein Sortiment an Haushaltswaren wie Geschirr, Behältnisse für Lebensmittel und sonstiges Küchenzubehör sowie Reinigungsartikel an. Zudem hat die Kon- zentration im Einzelhandel sowohl im Lebensmittelbereich als auch im Bereich der Haushaltswaren dazu geführt, dass ein erheblicher Teil des inländischen Gesam- tumsatzes nicht von spezialisierten Einzelhändlern, sondern von Supermarktketten erwirtschaftet wird, die ein umfassendes Warensortiment des täglichen Bedarfs von Lebensmitteln bis zum Do-it-yourself-Bereich anbieten. Der allgemeine Ver- braucher kann auf diese Weise seine vielfältigen Bedürfnisse in einem einzigen Einkauf befriedigen. Die Vertriebskanäle sind demnach hier auch für unterschied- lichste Warengruppen identisch, da alle Waren unter einem Dach angeboten wer- den. Ob aus diesen Branchengewohnheiten die Schlussfolgerung zu ziehen ist, dass Einzelhandelsdienstleistungen auch mit unterschiedlichsten Warensortimenten als - 16 - zueinander ähnlich anzusehen sind, kann im Ergebnis dahinstehen. Wegen des gleichzeitigen Angebotes von Haushaltswaren und Lebensmitteln in Lebensmit- telmärkten und im Hinblick auf die Tatsache, dass sich beide Sortimente im Be- reich der Zubereitung von Speisen ergänzen, besteht nach Auffassung des Senats jedenfalls zwischen den Einzelhandelsdienstleistungen mit diesen Sortimenten noch eine durchschnittliche Ähnlichkeit. 2. Die Kennzeichnungskraft der Widerspruchsmarke ist unterdurchschnittlich. Die Kennzeichnungskraft eines Zeichens ist stets produkt- bzw. dienstleistungsbezo- gen festzustellen, da sie je nach Ware oder Dienstleistung für die das Zeichen eingetragen ist, unterschiedlich sein kann (BGH GRUR 2004, 235, 237 – Davidoff II; GRUR 2004, 779, 781 - Zwilling/ Zweibrüder). Das Wortelement „BioGourmet“ ist jedenfalls für Lebensmittel, aber auch für Han- delsdienstleistungen mit Lebensmitteln, glatt beschreibend. Der Wortbestandteil „Bio“ ist als eines der zentralen Produktschlagworte schlechthin bekannt. Im Zu- sammenhang mit Lebensmitteln steht der Sachbegriff „Bio“ für Waren natürlichen Ursprungs, die umweltgerecht und ökologisch produziert oder aus biologisch an- gebauten Zutaten hergestellt werden. Gerade vor dem Hintergrund zahlreicher Nahrungsmittelskandale genießen Bioprodukte beim inländischen Publikum eine besondere Wertschätzung. Der ursprünglich aus dem Französischen stammende Begriff „Gourmet“ hat sich als Synonym für "Feinschmecker, Genießer" im deut- schen Sprachkreis eingebürgert (www.duden.de/rechtschreibung/Gourmet; BPatG, Beschluss vom 08.03.2012, 27 W (pat) 122/11 - Top Kosher & Gourmet). Auch der Verbraucher, der keine Französischkenntnisse hat, wird in dem Begriff daher nur einen Sachhinweis dahingehend erkennen, dass die Waren biologisch erzeugt und für einen Feinschmecker geeignet sind und sich die Handelsdienst- leistungen auf ein entsprechendes Sortiment für den biologisch orientierten kulina- rischen Genießer beziehen. - 17 - Die Kennzeichnungskraft resultiert deshalb in erster Linie aus der Grafik in Form von grünen Buchstaben und einer ellipsenförmigen grünen Umrandung auf bei- gem Grund. Diese weist ebenfalls keine ausgeprägte Kennzeichnungskraft auf. Einfache geometrische Figuren oder grafische Elemente werden in der Regel nicht als unterscheidungskräftig angesehen, weil sie lediglich als allgemeine dekorative Gestaltungen, nicht als Hinweise auf die betriebliche Herkunft von Waren und Dienstleistungen angesehen werden (Hacker in Ströbele/Hacker, a.a.O., § 8 Rdnr. 209). Die Umrandung in Form einer Ellipse ist ein schlichtes Schmuckele- ment und wird im Lebensmittelbereich häufig benutzt. Auch die Farbgebung grün ist insbesondere im Bereich der Bioprodukte üblich. Grün ist die Symbolfarbe für Bioprodukte (vgl. BPatG, Beschluss vom 06.02.2012, 28 W (pat) 84/10 – bio) und weist auf die biologische Herstellung und damit das beschreibende Wortelement „Bio“ hin. Insgesamt ist der Schutzbereich der Widerspruchsmarke daher gering und beschränkt sich auf die sogenannte Eigenprägung, also den Schutz durch die Bestandteile, die dem Zeichen die Eintragungsfähigkeit verleihen. Das sind hier die konkrete grafische Ausgestaltung, also die mittige Anordnung der Buchstaben, die Farbkombination und die Verdickung der ellipsenförmigen Umrandung. 3. Wegen der eher geringen Aufmerksamkeit, die die angesprochenen Ver- kehrskreise, die sich aus der Allgemeinheit der Verbraucher zusammensetzen, den beanspruchten Waren und Dienstleistungen entgegen bringen, erhöht sich der erforderliche deutliche Abstand zwischen den Vergleichszeichen. Es ist von einer unterdurchschnittlichen Aufmerksamkeit der angesprochenen allgemeinen Verbraucher auszugehen, weil es sich um Produkte des täglichen Lebens und entsprechende alltäglich mit keiner besonderen Aufmerksamkeit in Anspruch ge- nommene Dienstleistungen handelt. 4. Den danach erforderlichen Abstand hält die jüngere Marke in visueller Hinsicht nicht ein. - 18 - Die Zeichenähnlichkeit ist anhand des Gesamteindrucks nach Schriftbild, Klang und Sinngehalt zu beurteilen, wobei insbesondere die sie unterscheidenden und dominierenden Elemente zu berücksichtigen sind. Abzustellen ist dabei auf die Wahrnehmung des angesprochenen Durchschnittsverbrauchers, der eine Marke regelmäßig in ihrer Gesamtheit erfasst und nicht auf die verschiedenen Einzelhei- ten achtet (vgl. EuGH, GRUR Int. 2012, 754, 757, Rdnr. 63 – XXXLutz Marken GmbH/HABM [Linea Natura Natur hat immer Stil]; a.a.O., Rdnr. 59 – [Carbonell/La Espaňola]; GRUR 2006, 413, 414 - Rdnr. 19 - ZIRH/ SIR; GRUR 2005, 1042, 1044 - THOMSON LIFE; BGH GRUR 2004, 779, 781 - Zwilling/ Zweibrüder). Im Fall von Marken oder Markenbestandteilen, die – wie die sich hier gegenüberste- henden Zeichen – an einen die Waren oder Dienstleistungen beschreibenden Be- griff angelehnt sind und nur dadurch Unterscheidungskraft erlangen und als Marke eingetragen werden konnten, weil sie von diesem Begriff (geringfügig) abweichen, ist der Schutzumfang der eingetragenen Marken eng zu bemessen, und zwar nach Maßgabe der Eigenprägung und der Unterscheidungskraft, die dem Zeichen die Eintragungsfähigkeit verleiht. Ein darüber hinausgehender Schutz kann nicht beansprucht werden, weil er dem markenrechtlichen Schutz der beschreibenden Angabe gleichkäme (GRUR 2012, 1040, 1043, Rdnr. 39 – pjur/pure; GRUR 2008, 803, Rdnr. 22 – HEITEC). a) Eine klangliche Verwechslungsgefahr scheidet schon aus Rechtsgründen aus. Zwar stellt bei einer kombinierten Wort-/Bildmarke der Wortbestandteil die ein- fachste Möglichkeit der Benennung des Zeichens dar und prägt die Marke damit in der Regel in klanglicher Hinsicht. Dies setzt aber voraus, dass dem Wortbestand- teil – für sich genommen – nicht wegen Bestehens absoluter Schutzhindernisse jeglicher Markenschutz zu versagen ist (BGH, GRUR 2003, 1040, 1043 – Kinder; GRUR 2002, 814, 815 - Festspielhaus). Den für die klangliche Verwechslungsge- fahr allein maßgeblichen identischen Wortbestandteilen „Bio“ und „Gourmet“ fehlt aus den unter 2. genannten Gründen jegliche Unterscheidungskraft. Auch als Ge- samtbegriff „BioGourmet“ oder „Gourmet Bio“ kommt den Wortelementen keine Unterscheidungskraft zu, weil die Wortkombination als bloße Aneinanderreihung - 19 - zweier Sachbegriffe erscheint (vgl. EuGH, GRUR 2004, 680, 681, Rdnr. 39 – BIOMILD). Dazu trägt auch die Großschreibung der Wortelemente am Wortanfang bei. Zudem ist der Verbraucher an den Zusammenhang zwischen „Gourmet“ und „Bio“ gewöhnt, weil biologisch erzeugte Lebensmittel als besonders schmackhaft und als wesentliche Zutat der Feinschmeckerküche angepriesen werden. Auch ist bereits die Verwendung des Begriffs „Bio-Gourmet“ als Sachbegriff im Zusam- menhang mit Ernährung nachweisbar, wie sich aus den den Beteiligten übergebe- nen Recherchebelegen des Senats ergibt. b) Wenn alle anderen Markenbestandteile zu vernachlässigen sind, kann es für die Beurteilung der Ähnlichkeit nur mehr auf den Bestandteil ankommen, der zur Unterscheidungskraft geführt hat (vgl. EuGH, GRUR Int. 2010, 129, 132, Rndr. 62 – Aceites del Sur-Coosur SA/Koipe Corporación [Carbonell/La Espaňola]). Schriftbildlich unterscheiden sich die jüngere Marke und die Wider- spruchsmarke nur so geringfügig, dass von einer Verwechs- lungsgefahr auszugehen ist. Die Vergleichszeichen haben ihre Schutzfähigkeit ausschließlich aus der grafi- schen Gestaltung gewonnen. Beide Marken bestehen schriftbildlich insgesamt aus kennzeichnungsschwachen Elementen, ähneln sich aber in allen Elementen so stark, dass die Gefahr einer Verwechslung beim Kauf auf Sicht nicht von der Hand zu weisen ist. Dabei sind auch die glatt beschreibenden Wortelemente nicht völlig zu vernachlässigen. Zwar kann isoliert aus kennzeichnungsschwachen oder schutzunfähigen Elementen kein Schutz hergeleitet werden. Bei der erforderlichen Gesamtbetrachtung der Zeichen ist es aber nicht gerechtfertigt, einzelne Elemente von vorn herein völlig unberücksichtigt zu lassen (EuGH, a.a.O., Rdnrn. 69, 70 - [Carbonell/La Espaňola]; Ströbele in Ströbele/Hacker a.a.O. § 9 Rdnr. 180, 333). Dies würde zu einer zergliedernden Betrachtung führen, die der Verbraucher nicht anstellt. - 20 - Die Buchstabenfolgen und Wortlängen sind identisch. Lediglich ihre Stellung vari- iert. Das kürzere Element steht bei der Widerspruchsmarke am Wortanfang und ist mit dem zweiten Element zu einem einheitlichen Wort verklammert, das durch die Binnengroßschreibung unterbrochen ist. In der jüngeren Marke steht es unterhalb des zweiten Wortelementes, wodurch es aber nicht zwingend als nachfolgend wahrgenommen wird. Da der Buchstabe „o“ in „Bio“ das „E“ in „GOURMET“ über- lappt, scheint das Wort „Bio“ über dem Wort „GOURMET“ zu liegen. Diese Anord- nung führt dazu, dass es nicht zwingend als dem längeren Wortelement nachfol- gend wahrgenommen werden muss, sondern auch vor diesem gelesen werden kann, weil es sozusagen „obenauf“ liegt. Beide Marken verfügen gleichermaßen über eine Ellipsenform als Umrandung. Durch die zweifarbige Umrandung wirkt diese in der jüngeren Marke zwar etwas weniger massiv als die sich an den Schmalseiten verdickende Umrandung der Widerspruchsmarke. Dies fällt optisch aber nicht ins Gewicht, da umgekehrt beide Umrandungen ähnliche Verdickungen aufweisen. Die Verdickungen der Wider- spruchsmarke an der Schmalseite neutralisieren die gegenüber der jüngeren Marke schlankere Form, während umgekehrt die Verdickungen der Umrandung der jüngeren Marke die leicht gestauchte Form dieser Ellipse optisch ausgleichen. Auch in der Farbgebung weichen die Zeichen nicht maßgeblich voneinander ab. Die in der Beschreibung angegebenen Farben Grün und Beige sind identisch. Die zusätzliche Farbe Schwarz der jüngeren Marke fällt optisch nicht wesentlich ins Gewicht, da es sich auch um Dunkelgrün handeln könnte. Die Farbwahl unter- scheidet sich nur in Schattierungen. Entgegen der Argumentation der Beschwer- deführerin, der Hintergrund der Widerspruchsmarke sei leuchtend gelb, ist eher von einem kräftigeren Beige auszugehen. Zwar tendiert das Beige der Wider- spruchsmarke stärker zum Gelb als das blasse Beige der jüngeren Marke, gleich- wohl erstreckt sich der Schutzumfang der Widerspruchsmarke auch auf andere Beigetöne, da eine genauere Farbangabe fehlt. - 21 - Der grafische Unterschied in der Schriftform und Anordnung der Wortelemente kann vernachlässigt werden, da die jüngere Marke mit großer Genauigkeit die we- sentlichen Aspekte des visuellen Eindrucks der Widerspruchsmarke reproduziert und einen visuell sehr ähnlichen Gesamteindruck vermittelt (EuGH, a.a.O., Rdnr. 68). In der Widerspruchsmarke ist das Wortelement BioGourmet als ein- heitlicher Begriff einzeilig in identischer Farbe und Schriftform mittig in der Ellipse angeordnet. Dagegen sind die Wortelemente „Bio“ und „GOURMET“ in der jün- geren Marke zweizeilig angeordnet, wobei das Element „GOURMET“ in stilisierter Blockschrift mittig in der oberen Hälfte der Ellipse steht, während das Element „Bio“ rechts unterhalb des Wortes „Gourmet“ platziert und in hellerem Grün ge- halten ist. Es erscheint durch die Zweifarbigkeit plastisch und ist in handschrift- lichen Buchstaben gehalten. Auch die Verwendung von Buchstaben, die wie eine Handschrift erscheinen, ist aber ein übliches grafisches Element, das nicht geeig- net ist, den angesprochenen Verbrauchern in Erinnerung zu bleiben und von der Verwechslungsgefahr wegzuführen. Deshalb besteht auch insoweit kein maßgeblicher visueller Unterschied zwischen den Marken. Dies gilt entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin auch für die Bedeutung der Wortelemente, soweit man diese – abweichend von der Auf- fassung des Senats - wegen ihrer fehlenden Unterscheidungskraft überhaupt be- rücksichtigt. Wegen der Binnengroßschreibung wird das Wortelement BioGourmet als Aneinanderreihung der Worte Bio und Gourmet betrachtet. Ihm kommt als Ge- samtbegriff keine andere Bedeutung zu als dem Begriff „Gourmet Bio“, falls man die jüngere Marke auf diese Weise und nicht ebenfalls „Bio Gourmet“ liest. Da die jüngere Marke mithin keinerlei Elemente enthält, die von der Ähnlichkeit wegführen, kann eine Verwechslungsgefahr auch im Hinblick auf den geringen Schutzbereich der Widerspruchsmarke nicht ausgeschlossen werden. Insofern unterscheidet sich der Sachverhalt von den Verfahren 27 W (pat) 23/11 – 2-entertain und 30 W (pat) 243/04 – bioline, in denen eine Verwechslungsgefahr - 22 - wegen geringer, aber noch hinreichender grafischer Unterschiede verneint wurde.. In der 2-entertain-Entscheidung verfügte die jüngere Marke über einen markanten Stern als grafisches Element, während die ältere Marke einen senkrechten Strich aufwies, in der Entscheidung Bioline verfügte nur die jüngere Marke über eine Grafik, während es sich bei der älteren Marke um eine Wortmarke handelte. Auch die Entscheidung des HABM 738/2004-2 – BIO GOURMET/BIO ist nicht einschlä- gig, weil es sich hier um zwei Wortmarken handelte. Unter Abwägung der einzelnen eine rechtserhebliche Verwechslungsgefahr be- gründenden Faktoren ergibt sich daher, dass im Bereich der ähnlichen Waren und Dienstleistungen wegen der an Identität grenzenden Zeichenähnlichkeit trotz der unterdurchschnittlichen Kennzeichnungskraft der Widerspruchsmarke eine Ver- wechslungsgefahr anzunehmen ist. C. Zu einer Kostenauferlegung auf einen Beteiligten aus Billigkeitsgründen gemäß § 71 Abs. 1 S. 1 MarkenG bot der Streitfall keinen Anlass. D. Die Rechtsbeschwerde war gemäß § 83 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG zulassen. Bei der Frage der Ähnlichkeit zwischen Einzelhandelsdienstleistungen mit abweichen- den Warensortimenten handelt es sich um eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung. - 23 - Rechtsmittelbelehrung Gegen diesen Beschluss steht den am Beschwerdeverfahren Beteiligten das Rechtsmittel der Rechtsbeschwerde zu. Die Rechtsbeschwerdeschrift muss von einer beim Bundesgerichtshof zugelassenen Rechtsan- wältin oder von einem beim Bundesgerichtshof zugelassenen Rechtsanwalt unterzeichnet und innerhalb eines Monats nach Zustellung des Beschlusses beim Bundesgerichtshof, Herren- straße 45a, 76133 Karlsruhe eingereicht werden. Die Frist ist nur gewahrt, wenn die Rechtsbe- schwerde vor Fristablauf beim Bundesgerichtshof eingeht. Die Frist kann nicht verlängert werden. Dr. Mittenberger-Huber Uhlmann Akintche Hu