28 W (pat) 80/11

BPatG 154 05.11 BUNDESPATENTGERICHT 28 W (pat) 80/11 _______________ (Aktenzeichen) Verkündet am 10. Oktober 2012 … B E S C H L U S S In der Beschwerdesache … betreffend die Markenanmeldung 30 2009 019 414.9 hat der 28. Senat (Marken-Beschwerdesenat) des Bundespatentgerichts auf die mündliche Verhandlung vom 10. Oktober 2012 unter Mitwirkung der Vorsitzenden Richterin Klante, der Richterin Dorn und des Richters am Amtsgericht Jacobi - 2 - beschlossen: Die Beschwerde wird zurückgewiesen. G r ü n d e I. Das Wortzeichen 30 2009 019 414.9 Goodbye C02 ist am 31. März 2009 zur Eintragung als Marke in das beim Deutschen Patent- und Markenamt (DPMA) geführte Register - nach einer Änderung im patentamtli- chen Verfahren durch den Schriftsatz vom 5. Oktober 2009 - für folgende Waren und Dienstleistungen angemeldet worden: Klasse 04: Erdgas (Brennstoff); elektrische Energie; Klasse 11: Heizanlagen; Wärmepumpen; Wärmespeicher; Wärmetau- scher; Klasse 35: Werbung, Geschäftsführung, Unternehmensverwaltung, Energiedienstleistungen, nämlich Energieberatung in be- triebswirtschaftlicher Hinsicht (Verbraucherberatung); be- triebswirtschaftliche und organisatorische Beratung im Ener- giebereich; Groß- und Einzelhandelsdienstleistungen mit elektrischer Energie, Wärme und Erdgas; - 3 - Klasse 36: Leasing von Heizanlagen, technischen Einrichtungen zur Strom-, Erdgas- und Energieversorgung und Telekommuni- kationseinrichtungen; Energieberatung in finanziellen Belangen für Haushalte, Gewerbe und Industrie; Entwicklung ganzheitlicher Energiekonzepte in finanzieller Hinsicht; finanzielle Beratung im Energiebereich; Klasse 39: Versorgung von Verbrauchern durch Anlieferung von elektri- schem Strom, Heizwärme, Gas oder Wasser; Anliefe- rung/Verteilung von erneuerbarer und nicht erneuerbarer Energie; Verteilung von Energie und Heizwärme; Durchlei- tung und Transport von elektrischem Strom, Heizwärme, Gas oder Wasser; Klasse 40: Stromerzeugung und Erzeugung von Heizwärme; Klasse 42: Energieberatung in technischer Hinsicht; technische Bera- tung bei der Auswahl von Heizanlagen, technischen Einrich- tungen zur Strom-, Erdgas- und Energieversorgung und Te- lekommunikationseinrichtungen; Dienstleistungen eines In- genieurs; technische Beratung für Einrichtungen und Anla- gen für die Strom- und Gasversorgung sowie für die Tele- kommunikation; Energiemanagement, nämlich technische Beratung, technische Projektplanung und technische Bera- tung zur Betriebsführung von Energieerzeugungs- und Ver- teilungsanlagen; technische Beratungsdienstleistungen im Energiebereich; wissenschaftliche und technologische Dienstleistungen und Forschungsarbeiten; Erstellen von ge- ologischen Gutachten; Durchführung von Erdöl-, Gas- oder Erdwärmesuchbohrungen und Erstellen von diesbezüglichen technischen Analysen und technischen Gutachten; wissen- - 4 - schaftliche Forschungen auf dem Gebiet der Physik und Ge- ologie und Geothermik. Mit Beschlüssen vom 5. Mai 2010 und 4. Juli 2011, von denen letzterer im Erinne- rungsverfahren ergangen ist, hat die Markenstelle für Klasse 04 die Anmeldung - mit Ausnahme für die beanspruchten Dienstleistungen der Klasse 35 „Werbung, Geschäftsführung, Unternehmensverwaltung“ - wegen fehlender Unterschei- dungskraft zurückgewiesen und zur Begründung ausgeführt, das Anmeldezeichen bestehe erkennbar aus den Begriffen „Goodbye“ = „leben Sie wohl“ (Abschieds- gruß) und „CO2“ = „Summenformel für Kohlendioxid“. Diese Begriffskombination sei allgemein verständlich, da beide Begriffe zur deutschen Umgangssprache ge- hörten. Die Begriffskombination bringe für die angesprochenen Verkehrskreise zum Ausdruck, es lohne sich, die zurückgewiesenen Waren zu kaufen bzw. diese Dienstleistungen in Anspruch zu nehmen, da mit diesen Produkten dem CO2- Ausstoß der Kampf angesagt und die Umwelt entlastet werde und es sich bei den so bezeichneten Produkten um umweltfreundliche Produkte handele. Das Anmel- dezeichen werde auch bereits von mehreren Unternehmen beschreibend im Sinne einer Anpreisung von Waren und Dienstleistungen, die besonders umweltfreund- lich seien bzw. dem Ziel der Energieeinsparung und damit der CO2-Reduktion dienten, verwendet. Es werde von den angesprochenen Verkehrskreisen vor allem als anpreisende und beschreibende Werbeaussage verstanden und nicht als Hin- weis auf die betriebliche Herkunft. Hiergegen richtet sich die Beschwerde der Anmelderin. Zur Begründung führt sie aus, das Anmeldezeichen eigne sich durch seine prägnante, einprägsame, wort- spielerische Sprachform über den Charakter eines anpreisenden Werbeverses hinaus durchaus auch als Hinweis auf die betriebliche Herkunft der fraglichen Pro- dukte. Bei der Beurteilung der Unterscheidungskraft müsse das Zeichen in der angemeldeten Form bewertet werden und dürfe nicht lediglich die deutsche Über- setzung „Auf Wiedersehen Kohlendioxid“ zugrundegelegt werden. Im Hinblick da- rauf, dass die deutsche Wortmarke DE 306 76 462.8 „Heiz Dir Deinen Strom“ für - 5 - fast identische Produkte am 21. Dezember 2010 im Markenregister eingetragen worden sei, müsse auch das Anmeldezeichen eingetragen werden. Die Anmelderin und Beschwerdeführerin beantragt, die Beschlüsse des Deutschen Patent- und Markenamtes, Mar- kenstelle für Klasse 04, vom 5. Mai 2010 und vom 4. Juli 2011 im Umfang der teilweisen Zurückweisung aufzuheben. Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf den Akteninhalt Bezug genommen. II. Die zulässige Beschwerde ist unbegründet. 1. Der Eintragung des angemeldeten Wortzeichens „Goodbye CO2“ als Marke steht für die beschwerdegegenständlichen Waren und Dienstleistungen das ab- solute Schutzhindernis der fehlenden Unterscheidungskraft gemäß § 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG entgegen. a) Unterscheidungskraft im Sinne des § 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG ist die einem Zeichen innewohnende (konkrete) Eignung, vom Verkehr als Unterscheidungs- mittel aufgefasst zu werden, welches die in Rede stehenden Waren oder Dienst- leistungen als von einem bestimmten Unternehmen stammend kennzeichnet und diese Waren oder Dienstleistungen somit von denjenigen anderer Unternehmen unterscheidet. Da allein das Fehlen jeglicher Unterscheidungskraft ein Eintra- gungshindernis begründet, ist ein großzügiger Maßstab anzulegen, so dass jede auch noch so geringe Unterscheidungskraft genügt, um das Schutzhindernis zu überwinden (BGH I ZB 22/11, Beschluss vom 4. April 2012 - Starsat; Mar- kenR 2012, 19, Rdnr. 8 - Link economy; GRUR 2010, 1100, Rdnr. 10 - TOOOR!; GRUR 2010, 825, 826, Rdnr. 13 - Marlene-Dietrich-Bildnis II; GRUR 2006, 850, - 6 - 854, Rdnr. 18 - FUSSBALL WM 2006). Maßgeblich für die Beurteilung der Unter- scheidungskraft ist die Auffassung der beteiligten inländischen Verkehrskreise, wobei auf die Wahrnehmung des Handels und/oder des normal informierten, an- gemessen aufmerksamen und verständigen Durchschnittsverbrauchers der fragli- chen Waren oder Dienstleistungen abzustellen ist (vgl. EuGH GRUR 2006, 411, 412, Rdnr. 24 - Matratzen Concord/Hukla; GRUR 2004, 943, 944, Rdnr. 24 - SAT 2; BGH a. a. O. - FUSSBALL WM 2006). Ebenso ist zu berücksichtigen, dass der Verkehr ein als Marke verwendetes Zeichen in seiner Gesamtheit mit allen seinen Bestandteilen so aufnimmt, wie es ihm entgegentritt, ohne es einer analy- sierenden Betrachtungsweise zu unterziehen (vgl. EuGH GRUR 2004, 428, 431 Rdnr. 53 - Henkel; BGH GRUR 2001, 1151, 1152 - marktfrisch; MarkenR 2000, 420, 421 - RATIONAL SOFTWARE CORPORATION). Ausgehend hiervon besit- zen Wortmarken dann keine Unterscheidungskraft, wenn ihnen die maßgeblichen Verkehrskreise lediglich einen im Vordergrund stehenden beschreibenden Be- griffsinhalt zuordnen (vgl. u. a. EuGH GRUR 2004, 674, 678 Rdnr. 86 - Postkan- toor; BGH GRUR 2009, 952, 953 Rdnr. 10 - DeutschlandCard; a. a. O. Rdnr. 19 - FUSSBALL WM 2006; GRUR 2005, 417, 418 – BerlinCard; a. a. O. - marktfrisch; GRUR 2001, 1153 - anti KALK) oder wenn diese aus gebräuchlichen Wörtern oder Wendungen der deutschen Sprache oder einer geläufigen Fremdsprache beste- hen, die - etwa wegen einer entsprechenden Verwendung in der Werbung oder in den Medien - stets nur als solche und nicht als Unterscheidungsmittel verstanden werden (vgl. u. a. BGH a. a. O. - FUSSBALL WM 2006; GRUR 2003, 1050, 1051 - Cityservice; GRUR 2001, 1043, 1044 - Gute Zeiten - Schlechte Zeiten). Davon ist auch bei der Beurteilung der Unterscheidungskraft von Wortfolgen auszugehen, ohne dass unterschiedliche Anforderungen an die Unterscheidungskraft von Wortfolgen gegenüber anderen Wortzeichen gerechtfertigt sind (EuGH GRUR 2010, 228, 231, Rdnr. 36 - Vorsprung durch Technik). Vielmehr ist in jedem Fall zu prüfen, ob die Wortfolge einen ausschließlich produktbeschreibenden In- halt hat oder ob ihr über diesen hinaus eine, wenn auch noch so geringe Unter- scheidungskraft für die angemeldeten Waren oder Dienstleistungen zukommt. Selbst wenn aber Marken, die aus Zeichen oder Angaben bestehen, die sonst als - 7 - Werbeslogans, Qualitätshinweise oder Aufforderungen zum Kauf der in Bezug ge- nommenen Waren und Dienstleistungen verwendet werden, eine Sachaussage in mehr oder weniger großem Umfang enthalten, ohne unmittelbar beschreibend zu sein, können sie dennoch geeignet sein, den Verbraucher auf die betriebliche Herkunft der in Bezug genommenen Waren oder Dienstleistungen hinzuweisen (EuGH a. a. O. Rdnr. 56 - Vorsprung durch Technik). Dies kann insbesondere dann der Fall sein, wenn diese Marken nicht nur in einer gewöhnlichen Werbe- mitteilung bestehen, sondern eine gewisse Originalität oder Prägnanz aufweisen, ein Mindestmaß an Interpretationsaufwand erfordern oder bei den angesproche- nen Verkehrskreisen einen Denkprozess auslösen (EuGH a. a. O. Rdnr. 57 - Vor- sprung durch Technik). b) Diesen Anforderungen an die Unterscheidungskraft wird das Anmeldezeichen nicht gerecht. Es hat einen im Vordergrund stehenden, die beanspruchten Waren und Dienstleistungen als umweltfreundlich anpreisenden und beschreibenden Be- griffsinhalt. Das Anmeldezeichen setzt sich sprachüblich aus zwei von den inländischen Ver- kehrskreisen ohne eine analysierende Betrachtungsweise erfassbaren und daher allgemein verständlichen Wortelementen zusammen, nämlich aus dem englischen Wort „Goodbye“ mit der Bedeutung „auf Wiedersehen” (vgl. Langenscheidt, Groß- wörterbuch Englisch, 2008, S. 349) und der chemischen Summenformel für Koh- lendioxid, „CO2“. Die Wortfolge wird in ihrer Gesamtbedeutung, wie die Anmelde- rin selbst zugestanden hat, ohne weiteres als Hinweis auf Waren und Dienstleis- tungen, die zur Vermeidung von Treibhausgasemissionen beitragen, verstanden. Der rein anpreisende und beschreibende Sinn als „emissionsarm“ bzw. „umwelt- freundlich“ für die beanspruchten Waren und Dienstleistungen steht so stark im Vordergrund, dass der Gedanke an einen betrieblichen Herkunftshinweis fernliegt. Für die beanspruchten Waren der Klasse 04 „Erdgas (Brennstoff)“ und „elektrische Energie“ werden die angesprochenen Verkehrskreise davon ausgehen, dass die Gewinnung bzw. Erzeugung unter Ausstoß von wenig Kohlendioxid erfolgt. Auch - 8 - bei den Waren der Klasse 11 „Heizanlagen; Wärmepumpen; Wärmespeicher; Wärmetauscher“ liegt für den Verkehr ein Verständnis des Anmeldezeichens als Hinweis auf ein energieeffizientes Gerät, nämlich ein solches, das einen im Ver- gleich zu Konkurrenzprodukten geringeren Kohlendioxid-Ausstoß hat, nahe. Die beanspruchten Dienstleistungen der Klasse 35 „Energiedienstleistungen, nämlich Energieberatung in betriebswirtschaftlicher Hinsicht (Verbraucherberatung); be- triebswirtschaftliche und organisatorische Beratung im Energiebereich; Groß- und Einzelhandelsdienstleistungen mit elektrischer Energie, Wärme und Erdgas“, der Klasse 36 „Leasing von Heizanlagen, technischen Einrichtungen zur Strom-, Erd- gas- und Energieversorgung und Telekommunikationseinrichtungen; Energiebe- ratung in finanziellen Belangen für Haushalte, Gewerbe und Industrie; Entwicklung ganzheitlicher Energiekonzepte in finanzieller Hinsicht; finanzielle Beratung im Energiebereich“, der Klasse 39 „Versorgung von Verbrauchern durch Anlieferung von elektrischem Strom, Heizwärme, Gas oder Wasser; Anlieferung/Verteilung von erneuerbarer und nicht erneuerbarer Energie; Verteilung von Energie und Heizwärme; Durchleitung und Transport von elektrischem Strom, Heizwärme, Gas oder Wasser“, der Klasse 40 „Stromerzeugung und Erzeugung von Heizwärme“ sowie der Klasse 42 „Energieberatung in technischer Hinsicht; technische Bera- tung bei der Auswahl von Heizanlagen, technischen Einrichtungen zur Strom-, Erdgas- und Energieversorgung und Telekommunikationseinrichtungen; Dienst- leistungen eines Ingenieurs; technische Beratung für Einrichtungen und Anlagen für die Strom- und Gasversorgung sowie für die Telekommunikation; Energiema- nagement, nämlich technische Beratung, technische Projektplanung und techni- sche Beratung zur Betriebsführung von Energieerzeugungs- und Verteilungsanla- gen; technische Beratungsdienstleistungen im Energiebereich; wissenschaftliche und technologische Dienstleistungen und Forschungsarbeiten; Erstellen von geo- logischen Gutachten; Durchführung von Erdöl-, Gas- oder Erdwärmesuchbohrun- gen und Erstellen von diesbezüglichen technischen Analysen und technischen Gutachten; wissenschaftliche Forschungen auf dem Gebiet der Physik und Geolo- gie und Geothermik“ stehen in unmittelbarem Zusammenhang mit dem Thema „Energie“ bzw. „Energieversorgung“. In diesem Zusammenhang werden die ange- - 9 - sprochenen Verkehrskreise das Anmeldezeichen als Hinweis auf die Zielrichtung dieser Waren und Dienstleistungen ansehen, nämlich den Ausstoß von Kohlendi- oxid zu reduzieren bzw. sich diesem Thema zu widmen. Bei dem Anmeldezeichen handelt es sich insoweit um eine allgemeine und infolge häufiger Verwendung abgenutzte Redewendung. Die Wortfolge „Goodbye CO2“ soll dabei auf einen das Klima positiv beeinflussenden Effekt von etwas hinweisen, und durch die Zeichenwahl eine positive Stimmung vermitteln. In dieser Weise wird das Anmeldezeichen nicht nur in der Werbung für Waren und Dienstleistun- gen, sondern auch für die Darstellung klimafreundlicher Effekte im politischen Be- reich eingesetzt, wie die von der Markenstelle im Erinnerungsbeschluss vom 4. Juli 2011 angeführten Belege zeigen; aus diesen ergibt sich, - dass die Stadtwerke Wedel ihren Kunden seit dem Jahr 2007 unter dem Motto „Goodbye CO2“ komplett Kohlendioxid-neutralen Strom anbieten (vgl. www.strompreisentwicklung.com sowie www.dissig.blogspot.com/2007/07/stadtwerke-wedel-goodbye-co2.html, Bl. 55 und 56 VA), - dass die Berliner Energieagentur den Slogan „Good-bye CO2!“ in den Jahren 2008-2009 für eine Energiesparinitiative mit dem Ziel einer Kohlendioxid-Re- duktion verwendete (vgl. www.berliner-e-agentur.de/projekte/good-bye-co2 sowie www.berliner-woche.de/Wasser-Strom-und-Gas-Tarife.301.0.html, Bl. 53 und 54 VA), - dass die Stadt Solingen unter dem Motto „Pro Umwelt - Good Bye co2“ seit einiger Zeit den Einsatz erneuerbarer Energien und die sparsame Verwendung von Energie fördert (vgl. www.gasauskunft.de/stadt/gasanbieter-in- solingen.html, Bl. 60 VA), - dass die Partei „Die Linke“ im Abgeordnetenhaus von Berlin unter der Über- schrift „Bye, bye CO2“ in ihrer im März 2011 erschienenen Bilanz für die Jahre 2006-2011 berichtete, dass das gesetzte Ziel, die Kohlendioxid-Emission von 1990 bis 2010 um 25 Prozent zu reduzieren, bereits im Jahr 2005 erreicht wor- den sei (vgl. www.linksfraktion-berlin.de, Bl. 57/58 VA), - 10 - - dass das Druckhaus Fischer aus Solingen gemäß einem Bericht im Solinger Tageblatt vom 28. März 2009 unter dem Motto „Bye-bye CO2“ klimafreundliche Produkte anbot (www.solinger-tageblatt.de, Bl. 59 VA), - dass das Unternehmen Sharp bei der Vermarktung von Photovoltaikanlagen unter der Überschrift „Bye-bye CO2“ auf die möglichen Kohlendioxideinspar- möglichkeiten infolge einer solaren Stromerzeugung hinweist (vgl. www.sharp.de, Bl. 61 VA), - dass die Solon AG, die Solarmodule produziert, am 31. Mai 2007 eine viertä- gige Aktion zum Thema Kohlendioxidreduktion als Teil einer Initiative „Bye Bye CO2“ gestartet hat (www.presseportal.de, Bl. 62 VA) und - dass das Forum „autoplenum.de“ einen Testbericht vom 23. November 2006 zu einem mit Wasserstoff betriebenen Fahrzeug mit der Überschrift „bye bye CO2?“ versah (www.autoplenum.de, Bl. 63 VA). Ungeachtet des einleitenden und der englischen Sprache zuzuordnenden Zei- chenbestandteils „Goodbye“ werden die angesprochenen deutschen Verkehrs- kreise den zweiten Zeichenbestandteil, die chemische Summenformel für Kohlen- dioxid, weder in Kurz- noch in Langform in englischer Ausspracheweise („CO2“ = „SI-OH-TUH“ bzw. „carbon dioxide“ = kᢌᦵ(r)bԥn GƯ-᦮äk-VƯG , sondern we- gen des sich ergebenden Reims in den zwei Einzelbuchstaben „C“ und „O“ sowie der Zahl „2“ in deutscher Sprechweise aussprechen. Die klangliche Unvollständig- keit des entstehenden Verses – der erste Zeichenbestandteil („ᦱᢕᖲd-᦮baǹ“) wird zweisilbig und der zweite Zeichenbestandteil („ZE-OH-ZWEI“) dreisilbig ausge- sprochen - ist nicht geeignet, den deutlich beschreibenden Begriffsinhalt in den Hintergrund zu drängen. Ungewöhnlich und originell war die Sprachform der Wortfolge, wie die dargelegten Recherchebelege zeigen, nämlich bereits am An- meldetag, dem 31. März 2009, nicht mehr. Wegen ihres klar im Vordergrund ste- henden beschreibenden Sinngehalts werden die angesprochenen Verkehrskreise in der Wortfolge deshalb keinen betriebsbezogenen Herkunftshinweis, sondern - 11 - nur eine allgemeine anpreisende Sachaussage für die beschwerdegegenständli- chen Waren und Dienstleistungen erkennen können. 2. Da in Bezug auf diese Produkte schon das Schutzhindernis nach § 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG vorliegt, kann aus der Sicht des Senats dahinstehen, ob das an- gemeldete Zeichen darüber hinaus für die fraglichen Waren und Dienstleistungen freihaltebedürftig gemäß § 8 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG ist. 3. Die Anmelderin kann sich zur Ausräumung des Schutzhindernisses auch nicht auf eine ihrer Meinung nach abweichende Eintragungspraxis berufen, zumal es sich bei der eingetragenen Wortmarke DE 306764628 „Heiz Dir Deinen Strom“ noch nicht einmal um ein im näheren Ähnlichkeitsbereich liegendes Zeichen han- delt. Etwaige Entscheidungen über ähnliche Anmeldungen sind zwar, soweit sie bekannt sind, im Rahmen der Prüfung zu berücksichtigen, ob im gleichen Sinn zu entscheiden ist oder nicht; sie sind aber keinesfalls bindend (vgl. EuGH GRUR 2009, 667 Rdnr. 17 und 19 - Bild digital und ZVS Zeitungsvertrieb Stuttgart). Voreintragungen identischer oder vergleichbarer Marken haben hin- sichtlich der Schutzfähigkeit weder eine Bindungs- noch eine Indizwirkung, weil zum einen aus nicht begründeten Eintragungen anderer Marken keine weiterge- henden Informationen im Hinblick auf die Beurteilung der konkreten Anmeldung entnommen werden können und zum anderen auch unter Berufung auf den Gleichbehandlungsgrundsatz nicht von einer den rechtlichen Vorgaben entspre- chenden Entscheidung abgesehen werden darf (vgl. EuGH a. a. O. Rdnr. 18 - Bild digital und ZVS Zeitungsvertrieb Stuttgart; BGH GRUR 2012, 276-277 - Institut der Norddeutschen Wirtschaft e.V.; GRUR 2011, 230 Rdnr. 12 - SUPERgirl; WRP 2011, 349 Rdnr. 12 - FREIZEIT Rätsel Woche). Denn für die Entscheidung, ob der Markenanmeldung ein Eintragungshindernis entgegensteht, kommt es al- lein darauf an, ob die tatbestandlichen Voraussetzungen eines der gesetzlich ge- regelten Schutzhindernisse gegeben sind. Der Umstand, dass identische oder ähnliche Zeichen als Marken eingetragen worden sind, ist demgegenüber nicht - 12 - maßgebend (EuGH a. a. O. Rdnr. 15, 18 f. - Bild digital und ZVS Zeitungsvertrieb Stuttgart; BGH GRUR 2011, 230-232 - SUPERgirl). Klante Dorn Jacobi Pr