24 W (pat) 110/10

BPatG 152 08.05 BUNDESPATENTGERICHT 24 W (pat) 110/10 _______________________ (Aktenzeichen) B E S C H L U S S In der Beschwerdesache … - 2 - betreffend die Marke 307 31 563.0 hat der 24. Senat (Marken-Beschwerdesenat) des Bundespatentgerichts in der Sitzung vom 4. September 2012 unter Mitwirkung der Vorsitzenden Richterin Werner sowie der Richterin Dr. Schnurr und des Richters am Oberlandesgericht Heimen beschlossen: Die Beschwerde der Markeninhaberin wird zurückgewiesen. G r ü n d e I. Die Wortmarke Nr. 307 31 563.0 Staxa ist am 14. Mai 2007 angemeldet und am 10. Oktober 2007 für die folgenden Wa- ren in das beim Deutschen Patent- und Markenamt geführte Register eingetragen worden: „Klasse 3: Kosmetika; Parfümeriewaren, ätherische Öle; Mittel zur Körper- und Schönheitspflege; Klasse 5: diätetische Lebensmittel zur Gesundheitspflege auf der Basis von Vitaminen, Mineralstoffen, Spurenele- menten, entweder einzeln oder in Kombination; Nah- rungsergänzungsmittel für medizinische Zwecke; Nah- rungsergänzungsmittel für nichtmedizinische Zwecke auf der Basis von Vitaminen, Mineralstoffen, Spuren- - 3 - elementen entweder einzeln oder in Kombination; vor- genannte Waren der Klasse 05 insbesondere für Sporttreibende, insbesondere als Schonkostprodukte für Rekonvaleszenten, insbesondere als Malzeit für Übergewichtige zum Zwecke der Gewichtsreduktion und insbesondere zur gezielten Zufuhr bestimmter Nahrungsstoffe; vorgenannte Waren der Klasse 05 insbesondere in Form von instantanisierten Pulvern und Granulaten sowie festen Zubereitungen in Form von Kautabletten, Lutschtabletten oder Dragees als Zusatz zur täglichen Kost; pharmazeutische und vete- rinärmedizinische Erzeugnisse sowie Präparate für die Gesundheitspflege; Babykost; Klasse 29: diätetische Lebensmittel oder Nahrungsergänzungs- mittel für nicht medizinische Zwecke auf der Basis von Eiweißen, Fetten, Fettsäuren, unter Beigabe von Vi- taminen, Mineralstoffen, Spurenelementen, entweder einzeln oder in Kombination, soweit in Klasse 29 ent- halten, insbesondere für Sporttreibende, insbesondere als Schonkostprodukte für Rekonvaleszenten, insbe- sondere als Malzeit für Übergewichtige zum Zwecke der Gewichtsreduktion und insbesondere zur gezielten Zufuhr bestimmter Nahrungsstoffe; vorgenannte Wa- ren der Klasse 29 insbesondere in Form von instanta- nisierten Pulvern und Granulaten sowie festen Zube- reitungen in Form von Kautabletten, Lutschtabletten oder Dragees als Zusatz zur täglichen Kost; Klasse 30: diätetische Lebensmittel oder Nahrungsergänzungs- mittel für nicht medizinische Zwecke auf der Basis von - 4 - Kohlenhydraten, Ballaststoffen, unter Beigabe von Vitaminen, Mineralstoffen, Spurenelementen, entwe- der einzeln oder in Kombination, soweit in Klasse 30 enthalten, insbesondere für Sporttreibende, insbeson- dere als Schonkostprodukte für Rekonvaleszenten, insbesondere als Malzeit für Übergewichtige zum Zwecke der Gewichtsreduktion und insbesondere zur gezielten Zufuhr bestimmter Nahrungsstoffe; vorge- nannte Waren der Klasse 30 insbesondere in Form von instantanisierten Pulvern und Granulaten sowie festen Zubereitungen in Form von Kautabletten, Lutschtabletten oder Dragees als Zusatz zur täglichen Kost“. Die Eintragung ist am 9. November 2007 veröffentlicht worden. Gegen diese Eintragung hat die Widersprechende Widerspruch erhoben aus ihren folgen- den drei prioritätsälteren Marken, nämlich 1.) der am 27. April 1954 eingetragenen Wortmarke Nr. 656708 Stada die Schutz genießt für die Waren der „Klasse 5: Arzneimittel, chemische Erzeugnisse für Heilzwecke und Gesundheitspflege, pharmazeutische Drogen, Pflaster, Verbandstoffe, Tier- und Pflanzenvertil- gungsmittel, Entkeimungs- und Entwesungsmittel (Desinfektionsmittel)“; - 5 - 2.) der am 5. August 1999 eingetragenen Wortmarke Nr. 399 23 971 STADA die u. a. eingetragen ist für die Waren der Klasse 3: Wasch- und Bleichmittel; Putz-, Polier-, Fettentfer- nungs- und Schleifmittel; Seifen; Parfümerien, ätheri- sche Öle, Mittel zur Körper- und Schönheitspflege, Haarwässer; Zahnputzmittel; Klasse 5: pharmazeutische und veterinärmedizinische Erzeug- nisse sowie Präparate für die Gesundheitspflege; di- ätetische Erzeugnisse für medizinische Zwecke, Ba- bykost; Klasse 30: Kaffee, Tee, Kakao, Zucker, Reis, Tapioka, Sago, Kaf- fee-Ersatzmittel; Mehle und Getreidepräparate, Brot, feine Backwaren und Konditorwaren, Speiseeis; Ho- nig, Melassesirup; Hefe, Backpulver; Salz, Senf; Es- sig, Saucen (Würzmittel); Gewürze; Kühleis; Klasse 32: andere Präparate für die Zubereitung von Getränken“ und 3.) der am 16. April 1999 eingetragenen Gemeinschaftswortmarke Nr. 00569 194 STADA - 6 - die für die folgenden Waren Schutz beansprucht: „Klasse 3: Seifen; Parfümerien, ätherische Öle, Mittel zur Körper- und Schönheitspflege, Haarwässer; Zahnputzmittel; Klasse 5: Arzneimittel, Chemikalien für medizinische und Hygienezwecke, pharmazeutische Arzneimittel, Pflas- ter, Verbandmaterial, Mittel zur Vertilgung von schädli- chen Tieren und Pflanzen, Desinfektionsmittel; veterinärmedizinische Erzeugnisse sowie Präparate für die Gesundheitspflege; diätetische Erzeugnisse für me- dizinische Zwecke, Babykost; Zahnfüllmittel und Ab- druckmassen für zahnärztliche Zwecke; Fungizide, Herbizide“. Die Markenstelle für Klasse 3 hat mit zwei Beschlüssen vom 26. Oktober 2009 und vom 1. Juli 2010, davon einer im Erinnerungsverfahren ergangen, auf die Wi- dersprüche die angegriffene Marke vollständig gelöscht. Zur Begründung hat die Markenstelle ausgeführt, bei durchschnittlicher Kenn- zeichnungskraft der Widerspruchsmarken halte die angegriffene Marke bei teils identischen, teils sehr ähnlichen Waren den erforderlichen Zeichenabstand nicht ein. Die jüngere Marke unterscheide sich schriftbildlich lediglich in einem Buchsta- ben, nämlich „x“ statt „d“ in der Mitte des Markenwortes von den Widerspruchs- marken. Zwar sei der Klang und auch der bildliche Eindruck des Buchstaben „x“ prägnant, dies reiche jedoch in der gebotenen Gesamtbetrachtung nicht aus, die bestehenden Gemeinsamkeiten der Markenwörter „Staxa“ und „Stada“ bzw. „STADA“ und die daraus folgende Verwechslungsgefahr auszuräumen. Hiergegen wendet sich die Anmelderin mit ihrer Beschwerde vom 5. August 2010. Die Anmelderin hält den Buchstaben „x“ in der Anmeldemarke für prägend, weil er in dem noch kurzen Wort sowohl in (schrift-)bildlicher als in klanglicher Hinsicht auffällig sei; außerdem werde der Verkehr auch die Anlehnung des Markenwortes - 7 - an den in den beanspruchten Waren enthaltenen Wirkstoff Astaxanthin erkennen, ansonsten werde er es als Kunstwort auffassen. Sinngemäß beantragt die Markeninhaberin, die Beschlüsse der Markenstelle für Klasse 3 des Deutschen Pa- tent- und Markenamtes vom 26. Oktober 2009 und vom 1. Juli 2010 aufzuheben und die Widersprüche zurückzuweisen. Die Widersprechende beantragt, die Beschwerde zurückzuweisen. Die Widersprechende verteidigt die angefochtenen Beschlüsse. Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf den Inhalt der Akten Bezug genommen. II. Die zulässige Beschwerde hat in der Sache keinen Erfolg. Denn die Markenstelle für Klasse 3 hat auf die Widersprüche mit zutreffenden Erwägungen die Löschung der angegriffenen Marke angeordnet, weil zwischen den Kollisionszeichen eine markenrechtliche Verwechslungsgefahr besteht, §§ 9 Abs. 1 Nr. 2, 165 Abs. 2 MarkenG i. V. m. § 42 MarkenG a. F. Die Beurteilung der Verwechslungsgefahr im Sinne von § 9 Abs. 1 Nr. 2 MarkenG ist unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls umfassend vorzuneh- men. Dabei sind zunächst - und zwar unabhängig von einander - Feststellungen zur Kennzeichnungskraft der Widerspruchsmarke(n), zur Ähnlichkeit der Waren und Dienstleistungen sowie zur Ähnlichkeit der Vergleichszeichen zu treffen. Bei - 8 - einer abschließenden Entscheidung über die markenrechtliche Verwechslungs- gefahr ist zu berücksichtigen, dass die vorgenannten Faktoren in einem Verhältnis der Wechselwirkung zu einander stehen, so dass ein geringerer Grad des einen Faktors durch einen höheren Grad eines anderen Faktors ausgeglichen werden kann (st. Rspr.; vgl. z. B. EuGH GRUR 1998, 387, 389 (Nr. 22) - Sabèl/Puma; GRUR 2008, 343, 345 (Nr. 48) - Il Ponte Finanziaria Spa/HABM; BGH GRUR 2008, 905, 905 (Nr. 12) - Pantohexal). Maßgeblich ist vorliegend der Standpunkt sowohl der Fachkreise als auch der all- gemeinen Endverbraucher, also der allgemeinen Verkehrskreise, die hier Adres- saten der betroffenen Art von Waren sind. Wie in den angefochtenen Beschlüssen zutreffend ausgeführt, ist hier von einer durchschnittlichen Kennzeichnungskraft der Widerspruchsmarke auszugehen. Die Angabe „Stada“ ist auch in dem Unternehmensnamen der Widersprechenden ent- halten. Ausweislich der von der Widersprechenden publizierten Unternehmensge- schichte stand ursprünglich im Jahr 1895 bei der Gründung der Rechtsvorgänge- rin als Apothekergenossenschaft die in der Widerspruchsmarke enthaltene Buch- stabenfolge „Stada“ für „Standardarzneimittel Deutscher Apotheker“ (vgl. dazu Unternehmensinformationen unter: www.stada.de/stada/ konzern/ konzern-pro- fil/unternehmen _mit_ historie.asp), spätestens seit 1948 ist das Unternehmen unter der Bezeichnung STADA – Arzneimittel aufgetreten, zunächst rund 20 Jahre als eingetragene Genossenschaft, anschließend als Aktiengesellschaft. Aufgrund dieser Umstände konnte der Senat trotz der genannten ursprünglichen Bedeutung eine entscheidungserhebliche Schwächung der Kennzeichnungskraft der Wider- spruchsmarken weder zum Zeitpunkt der Eintragung der Marke, noch gegenwärtig feststellen. Auch Abkürzungen von Unternehmensnamen unterfallen grundsätzlich keinen höheren Anforderungen an die Kennzeichnungskraft als andere Kurzwörter oder Buchstabenkombinationen. Eine Schwächung ihrer Kennzeichnungskraft kann dann vorliegen, wenn es sich um eine Abkürzung handelt, die sich erkennbar an einen im maßgeblichen Bereich verwendeten Begriff angelehnt. Die abkür- zende Angabe „Stada“ wurde jedoch von der Widersprechenden und deren Rechtsvorgängern im wirtschaftlichen Verkehr längere Zeit, nämlich bereits seit - 9 - ca. 50 Jahren vor der Anmeldung der angegriffenen Marke, als eigenständige Unternehmensbezeichnung unabhängig von der ursprünglichen Bedeutung als Name einer Apothekergenossenschaft verwendet und hat - wie auch andere be- kannte Abkürzungen (historischer) Unternehmensnamen - in der Wahrnehmung des Verkehrs eine von dieser - beschreibenden - Bedeutung unabhängige, selb- ständige Stellung erlangt. Dies gilt in der Wahrnehmung des Publikums umso mehr, als sich die Widerspre- chende von den genossenschaftlichen Ursprüngen sowohl in organisatorischer und rechtlicher Hinsicht als auch hinsichtlich des damaligen Geschäftsfeldes, nämlich der Herstellung bzw. des Vertriebs eines Standardarzneimittelsortiments für Apotheken, immer weiter entfernt haben. Die Verwendung einer mit der Wider- spruchsmarke identischen oder vergleichbaren und gebräuchlichen Abkürzung im Zusammenhang mit den hier einschlägigen Waren und Dienstleistungen, die zu einer relevanten Minderung der Kennzeichnungskraft führen könnte, hat der Senat seit der Anmeldung der angegriffenen Marke nicht feststellen können. Anhalts- punkte hierfür sind auch nicht vorgetragen worden. Die Waren der angegriffenen Marke und der Widerspruchsmarken zu 2.) und 3.) in Klasse 3 sind, soweit nicht identisch, mindestens sehr ähnlich. Die Waren, die von der angegriffenen Marke und den Widerspruchsmarken zu 1.) und 2.) in der Klasse 5 beansprucht werden, sind entweder identisch oder hochgradig ähnlich. Im Bereich der Klassen 29 und 30 sind die Waren der angegriffenen Marke mit den von den Widerspruchsmarken zu 1.), 2.) und 3.) beanspruchten Waren in den Klassen 5, 30 und 32 ebenfalls hochgradig ähnlich. Die Waren der Widerspruchs- marken zu 2) und 3) „Präparate für die Gesundheitspflege, diätische Erzeugnisse für medizinische Zwecke“ umfassen auch die von der angegriffenen Marke bean- spruchten „diätischen Lebensmittel zur Gesundheitspflege“ und „Nahrungsergän- zungsmittel“ unabhängig von der jeweiligen stofflicher Zusammensetzung und dem genannten Anwendungsbereich. Dies beruht nicht zuletzt auf den übereinstimmenden Verwendungszwecken (z. B. Gesundheitsvorsorge durch Ernährung), Dareichungsformen und identischen In- haltsstoffen. Die drei unbeschränkt eingelegten Widersprüche sind zwar einzeln - 10 - betrachtet nicht in Bezug auf sämtliche Waren und Dienstleistungen, auf welche die Widersprüche gestützt werden, durchgreifend, in der Summe wird jedoch das vollständige Warenverzeichnis der angegriffenen Marke von den Angriffen erfasst, so dass die einheitliche Entscheidung der Markenstelle zutreffend von einer Kolli- sionslage der Waren im Gesamtumfang des Verzeichnisses der Waren und Dienstleistungen der angegriffenen Marke ausgegangen ist. Die Frage der Ähnlichkeit der einander gegenüberstehenden Zeichen ist nach de- ren Ähnlichkeit im (Schrift-)Bild, im Klang oder in der Bedeutung zu beurteilen, weil Marken auf die mit ihnen angesprochenen Verkehrskreise in bildlicher, klanglicher und begrifflicher Hinsicht wirken können (st. Rspr.: BGH, BGHZ 139, 340, 347 - Lions; GRUR 2008, 903 - SIERRA ANTIGUO; GRUR 2009, 1055 - airdsl). Für die Bejahung der Zeichenähnlichkeit reicht dabei regelmäßig bereits die Ähnlich- keit in einem der genannten Wahrnehmungsbereiche; es genügt daher, wenn die Zeichen einander entweder im (Schrift-)Bild oder im Klang oder in der Bedeutung ähnlich sind (st. Rspr.: BGHZ 139, 340, 347 - Lions; GRUR 2004, 783, 784 - NEURO-VIBOLEX/NEURO-FIBRAFLEX; GRUR 2006, 60 - coccodrillo; GRUR 2008, 803 - HEITEC; BGH, GRUR 2009, 1055 - airdsl; GRUR 2011, 824 - Kappa). Bei durchschnittlicher Kennzeichnungskraft der Widerspruchsmarke und Identität bzw. durchschnittlicher Ähnlichkeit der Vergleichswaren und -dienstleistungen muss die jüngere Marke einen deutlichen Abstand zu der prioritätsälteren halten. Diese Anforderung erfüllt die angegriffene Marke nicht, vielmehr kommt sie der Widerspruchsmarke bereits bei durchschnittlicher Aufmerksamkeit der hier ange- sprochenen Verkehrskreise, soweit nämlich Konsumartikel des alltäglichen Be- darfes in den Klassen 3, 29, 30 und 32 betroffen sind, klanglich und bildlich ver- wechselbar nahe. Der Markeninhaberin kann zwar zugestimmt werden, dass isoliert betrachtet die Buchstaben „x“ und „d“ schriftbildlich als unähnlich anzusehen sind, insbesondere weicht die Oberlänge des Buchstabens „d“ vom Buchstaben „x“ ab, dieser Unter- schied entfällt aber bei auch möglicher Großschreibung eines oder beider Mar- - 11 - kenworte. Ohnehin ist der Gesamteindruck der Markenzeichen entscheidend. Die Kollisionszeichen sind mit jeweils fünf Buchstaben keine eindeutigen Kurzzeichen mehr, bei denen Abweichungen in nur einem Buchstaben stärker ins Gewicht fal- len. Bei den hier zur Beurteilung stehenden Markenwörtern fallen Unterschiede in einzelnen Buchstaben, vor allem in der erfahrungsgemäß weniger beachteten Wortmitte, dem Verkehr bereits weniger auf, so dass die identischen Elemente am besonders beachteten Wortanfang und am Ende, nämlich „Sta-“ und „-a“ den bild- lichen Gesamteindruck bestimmen. Gleiches gilt für die klangliche Verwechslungsgefahr. Unerheblich ist insoweit, dass die Buchstaben „x“ und „d“ selbst keinen klangliche Ähnlichkeit aufweisen, da sie hier nicht isoliert betrachtet werden dürfen, weil der Verkehr die Marken als einheitliches Wort ausspricht. Zwar hat der Buchstabe „x“ auch im Markenwort „Staxa“ ein anderes Klangbild als der an seine Stelle tretende Buchstabe „d“ in den Widerspruchsmarken, dieser Unterschied in den Silben „-xa“ bzw. „-da“ tritt aber hinter die klanglichen Übereinstimmungen der Kollisionszeichen im Übrigen, nämlich im Anlaut, im Auslaut, in der – identischen – Vokalfolge und Silbenstruktur sowie im Sprech- und Betonungsrhythmus zurück. Dies gilt auch, soweit ein gesteigerter Aufmerksamkeitsgrad des angesprochenen Verkehrs zugrunde gelegt wird, weil sich die Vergleichszeichen im Bereich der Waren in Klasse 5 begegnen. Für die Annahme der Markeninhaberin, dass den Markenworten vom Verkehr eine gesteigerte Aufmerksamkeit entgegengebracht werde, die einer Verwechslungsgefahr entgegenwirke, weil es sich bei den ange- meldeten Waren generell um Produkte im Bereich der Gesundheitspflege bzw. Medizin handele, bestehen keine ausreichende Anhaltspunkte. Dies kann nur für wenige der im Verzeichnis der Waren und Dienstleistungen aufgeführten Ver- gleichswaren, nämlich für solche der Klasse 5 angenommen werden. Denn nach Auffassung des Senates begegnet der Verkehr erfahrungsgemäß „diätischen Le- bensmitteln oder Nahrungsergänzungsmitteln“ außerhalb der Warenklasse 5 nicht generell mit einem über das im sonstigen Lebensmittelbereich übliche Maß hin- ausgehenden Grad an Aufmerksamkeit, so dass insoweit nur von einem durch- schnittlichen Aufmerksamkeitsgrad ausgegangen werden kann. Ein anderer Maß- - 12 - stab kann insofern allenfalls gelten, soweit sich die Vergleichszeichen hier auf Wa- ren in Klasse 5 begegnen, für die die angegriffene Marke eingetragen ist, nämlich „Nahrungsergänzungsmittel für medizinische Zwecke; pharmazeutische und vete- rinärmedizinische Erzeugnisse sowie Präparate für die Gesundheitspflege“, denen auf Seiten der Widerspruchsmarken zu 1), 2) und 3) jeweils in der Klasse 5 identi- sche Waren gegenüberstehen. Auch wenn im Zusammenhang mit diesen Waren für medizinische Zwecke eine erhöhte Sorgfalt der beteiligten Verkehrskreise ver- wechslungsmindernd zu berücksichtigen ist, führt dies nicht dazu, dass die hier vorliegende klangliche und schriftbildliche Ähnlichkeit der Vergleichsmarken zu- rücktritt und die Verwechslungsgefahr beseitigt wird. Dafür fallen die festgestellten Übereinstimmungen zu sehr ins Gewicht. Das sind hier Warenidentität und eine hochgradige, an Identität heranreichende schriftbildliche und erhebliche klangliche Zeichenähnlichkeit. Entgegen der Auffassung der Markeninhaberin steht dieser Verwechslungsgefahr auch kein konkreter Sinngehalt des Markenwortes „Staxa“ entgegen, der die Ähn- lichkeit mit dem Markenwort „Stada“ bzw. „STADA“, dem keine konkrete Begriff- lichkeit zugeordnet werden kann, abschwächen könnte. Voraussetzung für die Reduzierung oder Beseitigung der Verwechslungsgefahr durch die begriffliche Bedeutung wenigstens eines der Vergleichszeichen ist, dass die angesprochenen Verkehrskreise den Sachbegriff auch bei flüchtiger Wahrnehmung sofort erfassen können und das Verständnis dieses Begriffs keinen weitergehenden Denkvorgang erfordert (vgl. z. B.: BGH GRUR 1966, 38 - Centra; GRUR 1982, 611 - Prodont; WRP 1993, 694 - apetito/apitta; GRUR 1995, 50 - Indorektal/Indohexal; GRUR 2000, 605 - comtes/ComTel; GRUR 2003, 1047 - Kellogg's/Kelly's; GRUR 2004, 240, 241 - MIDAS/medAS; GRUR 2004, 600 - d-c-fix/CD-FIX; GRUR 2005, 326 - il Padrone/Il Portone; EuG, GRUR Int. 2003, 1017 - BASS-PASH; GRUR Int. 2004, 850 – PICASSO). An dieser Voraussetzung fehlt es hier. Das Markenwort „Staxa“ erscheint als reines Phantasiewort, welches nicht erkennbar auf den Stoff Astaxanthin hinweist. Die Angabe „Staxa“ ist insbesondere keine lexikalisch nachweisbare Kurzbezeichnung für das Carotinoid Astaxanthin. Dass „Staxa“ - 13 - sonst als Abkürzung in diesem Zusammenhang üblich geworden wäre, ist nicht ersichtlich und auch nicht substantiiert vorgetragen worden. Es ist auch nicht na- heliegend, dass der Verkehr einen begrifflichen Zusammenhang zwischen diesen beiden Worten erkennt, weil das Markenwort „Staxa“ ohne erkennbare Regel aus der Mitte der fachsprachlichen Wirkstoffbezeichnung Astaxanthin (von griech. astakos = eine Meereskrebsart, xanthos = gelb; vgl. Lexikon der Biologie, Bd. 2 1999, Heidelberg) extrahiert wurde. Diese Regellosigkeit lässt keine begründbare Prognose dahingehend zu, dass der Endabnehmer in der angemeldeten Marke einen sogleich erkennbaren begrifflichen Hinweis auf den in den so gekennzeich- neten Waren enthaltenen Stoff Astaxanthin sieht, welcher die Verwechslungsge- fahr mit den Widerspruchsmarken mindern könnte. Die Verwechslungsgefahr ist damit gegeben und die Marke war nach § 9 Abs 1 Nr. 2 MarkenG zu löschen. Für eine Kostenauferlegung zu Lasten eines der Verfahrensbeteiligten waren keine Billigkeitsgründe erkennbar, § 71 Abs. 1 MarkenG. Werner Dr. Schnurr Heimen Bb