26 W (pat) 536/11

BPatG 154 05.11 BUNDESPATENTGERICHT 26 W (pat) 536/11 _______________ (Aktenzeichen) An Verkündungs Statt zugestellt am 15. Juni 2012 … B E S C H L U S S In der Beschwerdesache … betreffend die Markenanmeldung 30 2011 011 056.5 hat der 26. Senat (Marken-Beschwerdesenat) des Bundespatentgerichts auf die mündliche Verhandlung vom 18. April 2012 unter Mitwirkung des Vorsitzenden Richters Dr. Fuchs-Wissemann sowie des Richters Reker und des Richters am Landgericht Hermann - 2 - beschlossen: Der Beschluss der Markenstelle für Klasse 39 des Deutschen Patent- und Markenamtes vom 29. Juni 2011 wird unter Zurück- weisung der Beschwerde im Übrigen aufgehoben, soweit die Markenanmeldung für folgende Waren und Dienstleistungen zurückgewiesen worden ist: „Klasse 4: Technische Öle und Fette; Schmiermittel; Alkohol (Brennstoff), Briketts, Holzbriketts, Holzkohle (Brennstoff), Moto- renöl, Öle für technische Zwecke, Schmierfette, Schmieröle; Klasse 39: Wasserversorgung (Transport); Ausgabe von Fahr- karten, nämlich Fahrkartenverkauf“. G r ü n d e I. Mit Beschluss vom 29. Juni 2011 hat die Markenstelle für Klasse 39 des Deutschen Patent- und Markenamtes die Anmeldung der unter anderem für die Waren und Dienstleistungen „Klasse 4: Gas als Brennstoff; Gas als Treibstoff; Elektrische Energie; Technische Öle und Fette; Schmiermittel; Staubabsorbie- rungs-, Staubbenetzungs- und Staubbindemittel; feste, flüssige und gasförmige Brennstoffe; Leuchtstoffe; Kerzen, Dochte; Alko- hol (Brennstoff), Benzin (Brennstoff), Brennöle, Brennspiritus, Bri- ketts, elektrische Energie, Heizöl, Holzbriketts, Holzkohle (Brenn- - 3 - stoff), mineralische Brennstoffe, Motorenöl, Öle für technische Zwecke, Schmierfette, Schmieröle, Treibstoff; Klasse 37: Bauwesen, Reparaturwesen; Installationsarbeiten; Förderung von Erdöl, Gas und/oder Wasser; Unterwasserbau; Unterwasserreparatur; Klasse 39: Verteilung, Durchleitung und Transport von Elektri- zität, Energie, Gas, Heizwärme und/oder Wasser; Versorgung von Verbrauchern durch Anlieferung von elektrischem Strom, Heiz- wärme, Gas und/oder Wasser; Transportwesen; Wasserversor- gung (Transport); Pipelinetransporte; Transport mit Kraftfahr- zeugen/Eisenbahnen; Veranstaltung von Reisen; Ausgabe von Fahrkarten, nämlich Fahrkartenverkauf; Klasse 40: Materialbearbeitung; Erzeugung von Energie; Erdöl- verarbeitung; Erzeugung von Heizwärme; Erzeugung von Strom; Verbrennung von Müll und Abfall“. bestimmten Wortmarke „Stadtwerke Erdgas Service“ zurückgewiesen, weil abso- lute Eintragungshindernisse nach § 8 Abs. 2 Nr. 1 und 2 MarkenG bestünden, insbesondere würden die angesprochenen Verkehrskreise in der angemeldeten Marke keinen Hinweis auf einen ganz bestimmten Geschäftsbetrieb erkennen. Ferner bestehe ein Freihaltebedürfnis im Verkehr, da der angemeldete Begriff nicht zugunsten eines einzigen Anmelders monopolisiert werden dürfe. Hiergegen wendet sich die Beschwerde der Anmelderin mit dem Antrag, den angefochtenen Beschluss aufzuheben. - 4 - Sie meint, dass bei dem im Rahmen der Unterscheidungskraft anzulegenden, großzügigen Maßstab diese sehr wohl gegeben sei. So seien die einzelnen Wörter der angemeldeten Marke ihrerseits jeweils schutzfähig. Für „Stadtwerke“ ergebe sich das aus der Rechtsprechung des Bundespatentgerichtes 27 W (pat) 166/09. Der Begriff „Erdgas“ sei schon nicht beschreibend für Gas als Brennstoff im allgemeinen, da Erdgas gerade ein spezielles Gas sei und mit einzelnen im Rahmen der Klasse 4 beanspruchten Waren ohnehin nicht als Bezeichnung in Verbindung gebracht werden könne. „Service“ schließlich sei als Dienstleistung zu erkennen und daher nicht als unmittelbare Beschreibung für die von einem Ener- gieversorger erbrachten Spezialdienstleistungen anzusehen. Unabhängig davon komme es ohnehin auf den Gesamteindruck der angemeldeten Marke an. Diese sei ungewöhnlich und unüblich gebildet und daher mehr als nur eine Zusam- menstellung der Einzelbegriffe. Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf den Akteninhalt einschließlich der Akte des Deutschen Patent- und Markenamtes Bezug genommen. II. Die nach § 66 MarkenG zulässige Beschwerde hat lediglich in geringem Umfang Erfolg. Denn mit Ausnahme der aus dem Tenor ersichtlichen Waren und Dienst- leistungen stehen einer Eintragung der angemeldeten Marke für die beanspruch- ten Waren und Dienstleistungen absolute Schutzhindernisse gem. §§ 8 Abs. 2 Nr. 1 und 2, 37 Abs. 1 MarkenG entgegen, weil die angemeldete Wortkombination im Übrigen eine beschreibende Sachangabe darstellt und ihr insoweit auch jeg- liche Unterscheidungskraft fehlt. Dies ist stets der Fall, wenn einer Wortmarke ein für die in Frage stehenden Wa- ren und Dienstleistungen im Vordergrund stehender beschreibender Begriffsinhalt zugeordnet werden kann und es sich auch sonst um einen verständlichen Aus- druck der deutschen oder einer bekannten Fremdsprache handelt, der vom Ver- - 5 - kehr - etwa auch wegen einer entsprechenden Verwendung in der Werbung - stets nur als solcher und nicht als Unterscheidungsmittel verstanden wird (vgl. BGH WRP 1999, 1169, 1171 „FOR YOU"; WRP 1999, 1167, 1168 „YES"; WRP 2000, 741 „LOGO"; BGH WRP 2001, 35 „RATIONAL SOFTWARE CORPORATION"). Unterscheidungskraft im Sinne von § 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG bedeutet die Eig- nung einer Marke, die mit ihr beanspruchten Waren oder Dienstleistungen als von einem bestimmten Unternehmen stammend zu kennzeichnen und sie dadurch für den Verkehr von denen anderer Anbieter unterscheidbar zu machen (vgl. EUGH GRUR 2006, 233, 235, Rdn. 45 - Standbeutel; EUGH GRUR 2003, 604, 608, Rdn. 62 - LIBERTEL). Die Eintragung als Marke kommt nur in Betracht, wenn ein Zeichen diese Herkunftsfunktion erfüllen kann (BGH MarkenR 2006, 395, 397 - FUSSBALL WM 2006 m. w. Nachw.). Ist dies nicht der Fall, widerspricht es dem Allgemeininteresse, das fragliche Zeichen durch seine Eintragung ins Register zu- gunsten eines Anmelders zu monopolisieren und der Nutzung durch die Allge- meinheit dauerhaft zu entziehen (vgl. EUGH GRUR 2008, 608, 610, Rdn. 59 - EUROHYPO, EUGH GRUR 2003, 604, 608, Rdn. 60 - LIBERTEL). Die erforderli- che Unterscheidungskraft ist solchen Angaben und Zeichen abzusprechen, die einen unmittelbar beschreibenden Sinngehalt aufweisen. Aber auch anderen An- gaben kann die Unterscheidungskraft fehlen, etwa wenn sie sich auf Umstände beziehen, durch die ein enger beschreibender Bezug zu den beanspruchten Wa- ren oder Dienstleistungen hergestellt wird (vgl. BGH GRUR 2006, 850, Rdnr. 28 - FUSSBALL WM 2006). Nach § 8 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG sind solche Marken von der Eintragung ausge- schlossen, die ausschließlich aus Zeichen oder Angaben bestehen, die im Verkehr u. a. zur Bezeichnung der Art, der Beschaffenheit, der Bestimmung oder sonstiger Merkmale der Waren und Dienstleistungen dienen können. Insbesondere hat eine Marke, die sich aus einem Wort mit mehreren Bestandteilen zusammensetzt, von denen jedes Merkmale der beanspruchten Waren oder Dienstleistungen be- schreibt, selbst einen die genannten Merkmale beschreibenden Charakter im - 6 - Sinne von § 8 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG, es sei denn, dass ein merklicher Unterschied zwischen dem Wort und der bloßen Summe seiner Bestandteile besteht. Dabei führt die bloße Aneinanderreihung solcher beschreibender Bestandteile ohne Vor- nahme einer ungewöhnlichen Änderung, insbesondere syntaktischer oder seman- tischer Art, nur zu einer Marke, die ausschließlich aus beschreibenden Zeichen oder Angaben besteht (EuGH GRUR Int. 2004, 410, 413 - BIOMILD; EuGH GRUR Int. 2004, 500, 507 – Postkantoor). Die angemeldete Marke besteht aus den Wörtern „Stadtwerke“, „Erdgas“ und „Service“. Der Begriff Stadtwerke bezeichnet ein kommunales Unternehmen, bei dem es sich um einen wirtschaftlichen Betrieb einer Gebietskörperschaft handelt, der sich um die Grundversorgung der Bevölkerung u. a. mit Strom, Wasser und Gas oder um die Abfall- und Abwasserentsorgung und den öffentlichen Nahverkehr kümmert. Kommunale Unternehmen nehmen folglich Aufgaben der Daseinsvorsorge wahr (vgl. auch BPatG 33 W (pat) 118/06). Daher kann (vgl. auch BPatG 27 W (pat) 166/09, von der Anmelderin zitiert) der Begriff „Stadtwerke“ nicht mit den schlichten Bezeichnungen „Einkaufsmarkt“, „Firma“ o. ä. gleichgesetzt wer- den, wenn er in Verbindung mit einer Ortsangabe eine eindeutige betriebliche Herkunftsangabe darstellen kann. Von einer Schutzfähigkeit ist entgegen der Ansicht der Anmelderin aber nicht auszugehen, weil die Anmelderin den Begriff Stadtwerke ohne eine regionale Angabe versehen geschützt haben möchte und von daher eine eindeutige be- triebliche Herkunftsangabe gerade nicht vorliegt. Denn mit dem Begriff „Stadt- werke“ sind zahllose kommunale Unternehmen benannt, ohne dass mit diesem Begriff und auch nicht mit der Verbindung von „Stadtwerke Erdgas Service“ ein Hinweis auf die Herkunft gerade von der Anmelderin gegeben wäre. Etwas Anderes ergibt sich auch nicht aus dem Hinweis der Anmelderin auf mangelnde lexikalische Nachweisbarkeit der Marke. Entgegen der Ansicht der Anmelderin ist die Aneinanderreihung von drei Substantiven nicht als unüblich und - 7 - ungewöhnlich anzusehen. Im übrigen ist für die Annahme des Schutzhindernisses gemäß § 8 Abs. 2 Nr. 1 kein lexikalischer oder sonstiger Nachweis erforderlich, dass die Angabe bereits im Verkehr geläufig sei oder verwendet würde (vgl. Strö- bele in Ströbele/Hacker MarkenG 10. Aufl. § 8 Rdn. 107). Dementsprechend ist es auch unerheblich, ob die angemeldete Bezeichnung bereits im Internet durch eine Suchmaschine feststellbar ist, was um so mehr gilt, als der Verkehr daran ge- wöhnt ist, im Geschäftsleben ständig mit neuen Begriffen und Abbildungen konfrontiert zu werden, durch die ihm sachbezogene Informationen lediglich in ein- prägsamer Form übermittelt werden sollen. Ebenso ist bekannt, das sich Neu- bildungen häufig nicht an grammatikalischen Regeln oder korrektem Sprachstil orientieren. Für den Durchschnittsverbraucher, der erfahrungsgemäß Kennzei- chen so aufnimmt, wie sie ihm entgegentreten, besteht in der Regel kein Anlass für semantische Differenzierung und linguistische Bewertungen der Bezeichnung. Vielmehr wird er auch bisher noch nicht verwendete, für ihn aber verständliche Sachaussagen durchaus als solche und damit nicht als betriebliche Herkunfts- hinweise auffassen (vgl. Ströbele a. a. O.). Angesichts dessen ergibt sich aus der Anmeldemarke „Stadtwerke Erdgas Service“ keine über das bloße Wortverständnis hinausgehende Aussage zur betrieblichen Herkunft, handelt es sich doch um gebräuchliche Wörter, die nur als solche in ihrer ursprünglichen und gerade nicht markenmäßigen Bedeutung ver- standen werden (vgl. Ströbele a. a. O., Rdn. 73). Der beschreibende Sinngehalt liegt auf der Hand für Gas als Brenn- und Treibstoff, wobei der Hinweis der Anmelderin auf den Umstand, das Erdgas ein bestimmtes Gas sei, nicht vom beschreibenden Sinngehalt wegzuführen vermag. Auch Elektrische Energie lässt sich durch einen Service von Stadtwerken aus (Erd)gas erzeugen, nämlich in einem Kraftwerk, wofür auch Staubbenetzungs- und Staubbindemittel benötigt werden. Erdgas ist unabhängig vom Aggregats- zustand als Brennstoff anzusehen. Dieser kann auch in Gaslaternen als Leucht- stoff verwendet werden, wozu es (Zünd-)Kerzen und Dochten bedarf. Die im - 8 - Zusammenhang mit der Gewinnung, dem Vertrieb und z. B. Transport von Erdgas erforderlichen Anlagen erfordern Bau- und Reparaturwesen auch an Unterwas- serlagerstätten, Installationsarbeiten, Förderung von Erdöl, Gas und/oder Wasser, wobei die Lagerstätten erfahrungsgemäß durchaus nahe zusammen liegen kön- nen. Auch die Verteilung, Durchleitung und Transport von (z. B. aus Gas ge- wonnener) Elektrizität, Energie, Gas, Heizwärme und/oder Wasser (mittels gas- betriebener Systeme), Versorgung von Verbrauchern durch Anlieferung von elektrischem Strom, Heizwärme, Gas und/oder Wasser und Pipelinetransporte sind durch das Anmeldezeichen ebenso beschrieben wie die jeweils erforderlichen Anlagen zum Verteilen, Lagern, Verarbeiten, Einbringen und Überwachen von Gasen. Nachdem der Transport mit gasbetriebenen Kraftfahrzeugen oder Eisen- bahnen und die Veranstaltung von Reisen mit entsprechenden Fahrzeugen von Stadtwerken durchgeführt werden kann, ist auch hierfür das Zeichen nicht schutzfähig. Schließlich liegt die Erzeugung von Energie, Heizwärme und Strom und Materialbearbeitung mit energetisch entsprechend angetriebenem Gerät als Service von Stadtwerken ebenso nahe wie die Müllverbrennung mit Gas. Aus der Bezeichnung Stadtwerke Erdgas Service ergibt sich insoweit kein unter- scheidungskräftiger Hinweis auf die Anmelderin als Herkunftsbetrieb. Schließlich besteht an dem angemeldeten Zeichen auch im Sinne von § 8 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG ein Freihaltebedürfnis, wie die Markenstelle zu Recht ausgeführt hat. Es sind nach dieser Vorschrift solche Zeichen dem Markenschutz nicht zugänglich, die ausschließlich aus Angaben bestehen, die im Verkehr u. a. zur Bezeichnung der Beschaffenheit, der Bestimmung oder der Bezeichnung sons- tiger Merkmale der in Frage stehenden Waren und Dienstleistungen dienen können, da diese im Allgemeininteresse allen Unternehmen zur Verfügung be- lassen werden müssen (EUGH GRUR 2004, 680, 681 - BIOMILD). Gerade mit Blick auf den Umstand, dass das Anmeldezeichen ohne geografischen Her- kunftshinweis versehen geschützt werden soll, ergibt sich, dass angesichts des auf Grund der Liberalisierung des Energiemarktes bestehenden Wettbewerbs durchaus denkbar ist, dass kommunale Wettbewerber, die auch Stadtwerke - 9 - heißen, gegen die Anmelderin mit einem eigenen Erdgasservice bundesweit antreten wollen könnten. Demgegenüber handelt es sich bei der Bezeichnung „Stadtwerke Ergas Service“ nicht um eine Angabe, die objektiv zur Bezeichnung der Art, der Beschaffenheit, der Bestimmung oder zur Bezeichnung sonstiger Eigenschaften der aus dem Tenor ersichtlichen Waren oder Dienstleistungen dienen kann i. S. d. § 8 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG; ein Freihaltebedürfnis besteht insoweit nicht. Diesen Waren fehlen spezielle Erfordernisse oder besondere Eigenschaften, die sie in einem Zusam- menhang mit den Versorgungsleistungen von Stadtwerken mit Schwerpunkt Erdgas erscheinen lassen. Zwar können diese Waren in irgendeinem entfernten Zusammenhang damit stehen. Es ist aber nicht ersichtlich, inwieweit „Stadtwerke Erdgas Service“ einen Hinweis auf konkrete Eigenschaften dieser Waren ent- halten könnte. Der angesprochene durchschnittliche Verbraucher wird die insoweit i. S. d. § 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG unterscheidungskräftige Anmeldemarke weder als Beschaffenheits- oder Bestimmungsangabe, noch als reine Sachangabe ver- stehen. Da auch andere Schutzhindernisse nicht ersichtlich sind, war der Be- schwerde der Anmelderin insoweit teilweise stattzugeben. Der teilweisen Zurückweisung der Beschwerde hinsichtlich der übrigen Waren und Dienstleistungen können Voreintragungen identischer oder vergleichbar gebildeter Marken nicht entgegengehalten werden. Denn diese führen weder für sich noch in Verbindung mit dem Gleichheitssatz des Grundgesetzes zu einer Selbstbindung derjenigen Stellen, welche über die Eintragung zu befinden haben. Die Ent- scheidung über die Schutzfähigkeit einer Marke ist keine Ermessens-, sondern eine Rechtsfrage (vgl. EuGH MarkenR 2008, 163, 167 [Rz. 39] - Terranus; GRUR 2004, 674, Nrn. 43, 44 - Postkantoor; GRUR 2004, 428, Nr. 63 - Henkel; BPatG MarkenR 2007, 351, 352 f. - Topline; GRUR 2007, 333, 335 ff. - Papaya; GRUR 2010, 423 amazing discoveries; GRUR 2010, 425 - Volksflat). Nach der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs verbietet die Markenrechtsricht- linie es daher den nationalen Eintragungsbehörden und den mit der Markenein- - 10 - tragung befassten nationalen Gerichten, bei Bestehen eines Eintragungshindernis- ses dem Eintragungsbegehren allein deshalb stattzugeben, weil bereits identische oder vergleichbar gebildete Marken für identische oder ähnliche Waren oder Dienstleistungen eingetragen sind (vgl. EuGH, GRUR 2009, 667, 668 [Rz. 15 ff.] - Bild.T-Online.de und ZVS). Dr. Fuchs-Wissemann Reker Hermann Me