29 W (pat) 543/11

BPatG 152 08.05 BUNDESPATENTGERICHT 29 W (pat) 543/11 _______________________ (Aktenzeichen) B E S C H L U S S In der Beschwerdesache … betreffend die Markenanmeldung 30 2010 006 195.2 hat der 29. Senat (Marken-Beschwerdesenat) des Bundespatentgerichts in der Sitzung vom 22. Februar 2012 durch die Vorsitzende Richterin Grabrucker sowie die Richterin Dorn und den Richter Kruppa - 2 - beschlossen: Die Beschwerde wird zurückgewiesen. G r ü n d e I. Zur Eintragung als Wort-/Bildmarke angemeldet ist das Zeichen Nach Einschränkung lautet das Verzeichnis der Waren und Dienstleistungen: Klasse 16: Abreißkalender, Abziehbilder; Almanache; Aufkleber; Stickers [Pa- peterieware]; Broschüren; Bücher; Druckereierzeugnisse; Einbän- de [Papier- und Schreibwaren]; Handbücher; Kataloge; Lesezei- chen; Papier; Pappe; Plakate, Postkarten, Prospekte; Schriften [Veröffentlichungen]; Zeitschriften; Zeitschriften [Magazine]; Zei- tungen; - 3 - Klasse 35: Aktualisierung von Werbematerial; Auskünfte in Geschäftsangele- genheiten; Beratung in Fragen der Geschäftsführung; Büroarbei- ten, Dienstleistungen einer Werbeagentur; Erteilen von Auskünf- ten in Handels- und Geschäftsangelegenheiten; Geschäftsführung für Dritte; Herausgabe von Werbetexten; Hilfe bei der Führung von gewerblichen oder Handelsbetrieben; Informationen in Geschäfts- angelegenheiten; kommerzielle Verwaltung der Lizenzierung von Waren- und Dienstleistungen für Dritte; Marketing [Absatzfor- schung]; Marktforschung; Öffentlichkeitsarbeit [Public Ralations]; Organisation und Durchführung von Werbeveranstaltungen; Orga- nisationsberatung in Geschäftsangelegenheiten; Planung und Überwachung von Unternehmensentwicklung in organisatorischer Hinsicht; Planung von Werbemaßnahmen; Präsentation von Fir- men im Internet und anderen Medien; Publikation von Drucker- zeugnissen (auch in elektronischer Form (für Werbezwecke; Un- ternehmensberatung; Verbreitung von Werbeanzeigen; Verfassen von Werbetexten; Verkaufsförderung [sales promotion] [für Dritte]; Vermietung von Werbeflächen; Vermittlung von Handels- und Wirtschaftskontakten, auch über das Interne, Vermittlung von Wer- beverträgen für Dritte, Verteilung von Werbemitteln, verwaltungs- technische Bearbeitung von Bestellungen; Ware- und Dienstleis- tungspräsentationen; Werbung; Werbung durch Werbeschriften; Klasse 41: Bereitstellen von elektronischen Publikationen [nicht herunterlad- bar]; Desktoppublishing [Erstellen von Publikationen mit dem Computer]; digitaler Bilderdient; Organisation und Veranstaltung von Kongressen; Durchführung von Liveveranstaltungen; Online- Publikation von elektronischen Büchern und Zeitschriften; Party- - 4 - Planung [Unterhaltung]; Herausgabe von Texten, ausgenommen Werbetexte; Unterhaltung; Klasse 42: Lizenzvergabe von gewerblichen Schutzrechen; Vergabe von Li- zenzen an gewerblichen Schutz- und Urheberrechten; Vergabe von Lizenzen für Franchising-Konzepte; Verwaltung von Urheber- rechten. Die Markenstelle für Klasse 16 des Deutschen Patent- und Markenamts hat die Anmeldung mit Beschluss vom 8. August 2011 gem. §§ 37 Abs. 1, 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG zurückgewiesen, weil dem angemeldeten Zeichen jegliche Unterschei- dungskraft fehle. Sie hat hierzu ausgeführt, dass das von der Anmelderin Schutz beanspruchende Zeichen, dessen Wortlaut nach aktueller Definition "von höchster Güte, hervorragend; auf dem aktuellsten Stand, hochmodern" bedeute, vom ange- sprochenen Publikum ohne weiteres als das Wort "Top" im o. g. Sinne verstanden werde. Infolgedessen werde dieser im Vordergrund stehende Aussagegehalt über Eigenschaften der beanspruchten Waren und Dienstleistungen vom Publikum nicht als betrieblicher Herkunftshinweis verstanden. Des Weiteren handle es sich um eine werbeübliche Gestaltung, so dass auch die Bildelemente des Anmel- dezeichens keine Schutzfähigkeit begründen könnten. Gegen diese Ausführungen richtet sich die Beschwerde der Anmelderin. Sie ist der Ansicht, dass die graphische Ausgestaltung über den werbeüblichen Bereich hinausgehe, was unter anderem dadurch erreicht werde, dass es sich um eine vertikale Schreibweise und eine gänzlich untypische Schrifttype handle. Diese würde des Weiteren durch den blockhaften, querförmigen Eindruck der Buchsta- ben verfremdet und erwecke einen dreidimensionalen Eindruck beim Betrachter. Schließlich weist die Anmelderin darauf hin, dass die Farbgebung diese eigen- tümliche Schreibweise abrunde, so dass von einer neuen gewissen Eigenständig- keit in der Gesamtheit der Betrachtung gesprochen werden könne. - 5 - Die Anmelderin beantragt sinngemäß, den Beschluss der Markenstelle des DPMA vom 8. August 2011 aufzuheben. Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf den Akteninhalt Bezug genommen. II. Die zulässige Beschwerde der Anmelderin ist unbegründet. Der Eintragung des angemeldeten Wort-/Bildzeichens als Marke steht hin- sichtlich der beanspruchten Waren und Dienstleistungen das absolute Schutzhin- dernis der fehlenden Unterscheidungskraft gemäß § 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG ent- gegen. Die Markenstelle hat dem Anmeldezeichen daher zu Recht die Eintragung versagt. 1. Unterscheidungskraft im Sinne des § 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG ist die einem Zeichen innewohnende (konkrete) Eignung, vom Verkehr als Unterschei- dungsmittel aufgefasst zu werden, welches die in Rede stehenden Waren oder Dienstleistungen als von einem bestimmten Unternehmen stammend kennzeichnet und diese Waren oder Dienstleistungen somit von denjenigen anderer Unternehmen unterscheidet (EuGH GRUR 2008, 608, 611 Rd- nr. 66 f. - EUROHYPO; BGH GRUR 2010, 825, 826 Rdnr. 13 - Marlene- Dietrich-Bildnis II; GRUR 2006, 850, 854 Rdnr. 18 - FUSSBALL WM 2006). Denn die Hauptfunktion der Marke besteht darin, die Ursprungsidentität der gekennzeichneten Waren oder Dienstleistungen zu gewährleisten. Da allein das Fehlen jeglicher Unterscheidungskraft ein Eintragungshindernis begrün- det, ist ein großzügiger Maßstab anzulegen, so dass jede auch noch so ge- ringe Unterscheidungskraft genügt, um das Schutzhindernis zu überwinden - 6 - (BGH a. a. O. - FUSSBALL WM 2006; a. a. O. - Marlene-Dietrich-Bildnis II; GRUR 2009, 411 Rdnr. 8 - STREETBALL; 778, 779 Rdnr. 11 - Willkommen im Leben; 949 f. Rdnr. 10 - My World). Maßgeblich für die Beurteilung der Unterscheidungskraft ist die Auffassung der beteiligten inländischen Ver- kehrskreise, wobei auf die Wahrnehmung des Handels und/oder des normal informierten, angemessen aufmerksamen und verständigen Durchschnitts- verbrauchers der fraglichen Waren oder Dienstleistungen abzustellen ist (vgl. EuGH GRUR 2004, 943, 944 Rdnr. 24 -SAT 2; GRUR 2006, 411, 412 Rd- nr. 24 - Matratzen Concord/Hukla; BGH a. a. O. - FUSSBALL WM 2006). Ebenso ist zu berücksichtigen, dass der Verkehr ein als Marke verwendetes Zeichen in seiner Gesamtheit mit allen seinen Bestandteilen so aufnimmt, wie es ihm entgegentritt, ohne es einer analysierenden Betrachtungsweise zu unterziehen (vgl. EuGH GRUR 2004, 428, 431 Rdnr. 53 - Henkel; BGH MarkenR 2000, 420, 421 - RATIONAL SOFTWARE CORPORATION; GRUR 2001, 1151, 1152 - marktfrisch). Ausgehend hiervon besitzen Wortmarken dann keine Unterscheidungskraft, wenn ihnen die maßgeblichen Verkehrs- kreise lediglich einen im Vordergrund stehenden beschreibenden Begriffsin- halt zuordnen (vgl. u. a. EuGH GRUR 2004, 674, 678 Rdnr. 86 – Postkann- toor; BGH GRUR 2001, 1151, 1152 - marktfrisch; GRUR 2001, 1153 - anti KALK; GRUR 2005, 417, 418 – BerlinCard; a. a. O. Rdnr. 19 - FUSSBALL WM 2006; GRUR 2009, 952, 953 Rdnr. 10 - DeutschlandCard) oder wenn diese aus gebräuchlichen Wörtern oder Wendungen der deutschen Sprache oder einer geläufigen Fremdsprache bestehen, die – etwa wegen einer ent- sprechenden Verwendung in der Werbung oder in den Medien – stets nur als solche und nicht als Unterscheidungsmittel verstanden werden (vgl. u. a. BGH GRUR 2001, 1043, 1044 - Gute Zeiten – Schlechte Zeiten; BGH GRUR 2003, 1050, 1051 - Cityservice; a. a. O. - FUSSBALL WM 2006). Darüber hi- naus besitzen keine Unterscheidungskraft vor allem auch Zeichen, die sich auf Umstände beziehen, welche die beanspruchten Waren und Dienstleistun- gen zwar nicht unmittelbar betreffen, durch die aber ein enger beschreiben- der Bezug zu diesen hergestellt wird und die sich damit in einer be- - 7 - schreibenden Angabe erschöpfen (BGH a. a. O. 855 Rdnr. 28 f. - FUSS- BALL WM 2006). 2. Diesen an die Unterscheidungskraft zu stellenden Anforderungen wird das Anmeldezeichen nicht gerecht. a) Der Wortbestandteil "TOP" des angemeldeten Zeichens ist in seiner Bedeutung "von höchster Güte, hervorragend, auf dem aktuellsten Stand, hochmodern" (vgl. hierzu http://www.duden.de/rechtschreibung/- top) eine unmittelbare Sachangabe für die Qualität und Eigenschaft der beanspruchten Waren und Dienstleistungen. Das angesprochene Publi- kum wird in dem Wortbestandteil des Anmeldezeichens daher keinen betrieblichen Herkunftshinweis, sondern lediglich einen allgemein- sprachlichen, unmittelbaren Sachhinweis sehen, der insbesondere in der Werbesprache allgegenwärtig vorkommt, und zwar auch in den hier beanspruchten Branchen. b) Das angemeldete Zeichen erhält auch nicht durch die grafische Ausge- staltung die Funktion eines Unterscheidungsmittels. Zwar ist von dem Grundsatz auszugehen, dass einer Wortelemente enthaltenden Bildmarke - unbeschadet der fehlenden Unterschei- dungskraft dieser Wortelemente - als Gesamtheit Unterscheidungs- kraft zugesprochen werden kann, wenn die grafischen Elemente ih- rerseits charakteristische Merkmale aufweisen, in denen der Verkehr einen Herkunftshinweis sieht (BGH GRUR 1991, 136, 137 - NEW MAN; GRUR 2001, 1153 - anti Kalk; EuGH GRUR 2006, 229, 233 Rd- nr. 73, 74 - BioID). Allerdings vermögen einfache grafische Gestaltun- gen oder Verzierungen des Schriftbilds, an die sich der Verkehr etwa durch häufige werbemäßige Verwendung gewöhnt hat, eine fehlende Unterscheidungskraft der Wörter ebenso wenig aufzuwiegen, wie der- - 8 - artige einfache grafische Gestaltungselemente auch für sich wegen fehlender Unterscheidungskraft nicht als Marke eingetragen werden können. Es bedarf vielmehr eines auffallenden Hervortretens der grafi- schen Elemente, um sich dem Verkehr als Herkunftshinweis einzu- prägen (BGH a. a. O. 1153, 1154 – anti Kalk; GRUR 2008, 710, 711 Rdnr. 20 - VISAGE). Dieses lässt sich bei einfachen und gebräuch- lichen Gestaltungen des Schriftbilds, insbesondere bei Verwendung werbeüblicher Schriftformen, die sich nicht wesentlich von anderen Standardschriftformen unterscheiden, nicht finden (vgl. BGH GRUR 2008, 710 Rdnr. 20 - VISAGE; BPatG GRUR-RR 2009, 426, 427 - Yoghurt-Gums). So liegt der Fall hier. Denn den gewählten Stilmitteln, insbesondere der Schriftart, fehlt es an einer prägnanten Charakteristik. So ähneln die Schriftarten wie "Hi- jack TM", "Poca TM", "Register Wide A", "Bullet TM" oder "Outerspa- ce" der des angemeldeten Zeichens und können es, bei entsprechen- der Bearbeitung bzw. Verfremdung einer dieser Schriftarten, auf die- selbe Art und Weise präsentieren. Zwar kann die farbige Ausgestaltung eines an sich nicht unterschei- dungskräftigen Zeichens schutzbegründend wirken, jedoch nur, wenn diese Gestaltung innerhalb der Kombinationsmarke als betrieblicher Herkunftshinweis aufgefasst wird. Der Farbkontrast "rot/weiß" des an- gemeldeten Zeichens begegnet dem Publikum in überwältigender Fül- le bei der Anpreisung von Waren und Dienstleistungen, wie der Senat zum einen als Teil des angesprochenen Publikums, zum anderen auch aus seiner Fachkenntnis in den markenrechtlichen Verfahren weiß. Daher handelt es sich insoweit lediglich um ein gewöhnliches, werbeübliches Gestaltungselement, dem keine charakteristischen Merkmale zukommen, die zu einer Unterscheidungskraft des Anmel- dezeichens führen könnten. - 9 - Den markenrechtlichen Anforderungen an die graphische Gestaltung, die einen über den beschreibenden Charakter des Wortbestandteils hinausgehenden schutzbegründenden Gesamteindruck bewirkt, ge- nügt die gewählte Bildgestaltung auch in ihrer Gesamtheit nicht, da die hier verwendete Kombination aus einfachen und werbeüblichen Stil- mitteln nicht geeignet ist, der unmittelbar beschreibenden Sachaussa- ge die erforderliche Unterscheidungskraft zu verleihen. Auf Vertriebs- modalitäten, wie etwa eine Lagerung der Ware in einer Weise, dass das Wort "TOP" nicht sofort erkannt werden kann, kommt es nicht an, da hier nur über die Form zu entscheiden ist, in der das Zeichen an- gemeldet ist. 3. Da schon das Schutzhindernis nach § 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG vorliegt, kann aus Sicht des Senats dahinstehen, ob das angemeldete Zeichen darüber hinaus für die fraglichen Waren und Dienstleistungen freihaltungsbedürftig gemäß § 8 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG ist. Grabrucker Dorn Kruppa Hu