27 W (pat) 154/10

BPatG 152 08.05 BUNDESPATENTGERICHT 27 W (pat) 154/10 _______________________ (Aktenzeichen) B E S C H L U S S In der Beschwerdesache … betreffend die Markenanmeldung 307 15 482.3 hat der 27. Senat (Marken-Beschwerdesenat) des Bundespatentgerichts durch den Vorsitzenden Richter Dr. Albrecht, den Richter Kruppa und die Richterin Werner am 16. Februar 2012 - 2 - beschlossen: Die Beschwerde wird zurückgewiesen. G r ü n d e I . Die Markenstelle für Klasse 26 des Deutschen Patent- und Markenamts hat die Anmeldung der dreidimensionale Marke mit Antrag vom 6. März 2007 als Kennzeichnung für die Waren der Klasse 17: Haftverschlusswaren und Flächenhaftverschlusswaren aus Kunststoff (Halbfabrikate), einschließlich solche zum Verbinden von Komponenten der Innenausstat- tung eines Fahrzeuges oder eines Flugzeuges; Klasse 20: Haftverschlussteile und Flächenhaftverschlussteile aus Kunststoff, einschließlich solche zum Verbinden von Komponenten der Innenausstattung eines Fahr- zeuges oder eines Flugzeuges; - 3 - Klasse 26: Haftverschlussteile und Flächenhaftverschlussteile mit textilen Haftverschlusselementen, einschließlich sol- che zum Verbinden von Komponenten der Innenaus- stattung eines Fahrzeuges oder eines Flugzeuge, nach § 37 Abs. 1, § 8 Abs. 2 Nrn. 1 und 2 MarkenG mit Beschlüssen vom 3. April 2008 und 16. Juli 2010, von denen letzterer im Erinnerungsverfahren er- gangen ist, zurückgewiesen, da der angemeldeten Form als technisch bedingter Form das Schutzhindernis nach § 3 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG entgegenstehe, jeden- falls aber die erforderliche Unterscheidungskraft fehle. Auch sei ein Freihaltungs- bedürfnis gegeben. Die angemeldete Form stelle ohne weiteres erkennbar einen Teil eines Haftver- schlusses dar. Aufgrund der Tatsache, dass es auf dem Markt eine Vielzahl unterschiedlicher Formen von Haftverschlussteilen gebe, sei die angemeldete Form zwar nicht wa- renbedingt. Für jedes Formmerkmal könne jedoch eine technische Funktion er- mittelt werden, so dass die angemeldete Form technisch bedingt und nach § 3 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG nicht als Marke schutzfähig sei. Den Gesamteindruck der angemeldeten Form bestimmten im Wesentlichen fol- gende Merkmale • die quadratische Form, • die pilzköpfigen Noppen auf der Unterseite, • der runde Aufsatz in der Mitte der Oberseite, • zwei Fortsätze (Ohren) auf zwei einander gegenüber liegenden Seiten. Unter Heranziehung einschlägiger Patent- und Offenlegungsschriften seien den genannten Merkmalen folgende Funktionen zuzuschreiben: • Die quadratische Form erlaube eine bessere Verbaubarkeit des Haftverschlussteils. - 4 - • Die pilzförmigen Noppen auf der Unterseite bewirkten die Haftung bzw. Verbindung zweier aufeinander liegender Flä- chenhaftverschlüsse. • Der runde Aufsatz in der Mitte der Oberseite diene der Auf- nahme eines Gegenstücks (Vierkants), mit dem der Flä- chenhaftverschluss an einen Gegenstand befestigt werden könne. Die Nasen an den zwei gegenüberliegenden Seiten des Aufsatzes könnten dabei zur Verriegelung bzw. Entrie- gelung dienen (Klippverschluss). • Die Fortsätze (Ohren) auf zwei gegenüberliegenden Seiten dienten als Abstandhalter zwischen zwei Kacheln. Der technische Funktionszusammenhang müsse aber nicht abschließend ent- schieden werden. Der angemeldeten Form fehle jedenfalls die erforderliche Unter- scheidungskraft nach § 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG, da sie eine Variante der üblichen Formen dieser Warengattung sei. Im Vergleich zu den von der Anmelderin vorgelegten zwei Mustern von gattungs- gemäßen Haftverschlussteilen und den von der Markenstelle recherchierten weite- ren Mustern sei jedenfalls keine erhebliche Abweichung vom geläufigen Formen- schatz zu erkennen. Vergleichbare Muster wiesen ebenfalls eine viereckige Form, mit in Pilzform gehaltenen Noppen an der Unterseite und einer Halterung an der Oberseite auf. Entgegen der Auffassung der Anmelderin fehle auch der konkret schutzsuchenden Form des (Flächen)Haftverschlussteils die erforderliche Unterscheidungskraft. Die sich am Verschlussteil an den Seitenflächen befindlichen, sich gegenüberliegen- den Nasen - von der Anmelderin als „Ohren" bezeichnet - seien nämlich nicht ge- eignet, als Kennzeichnungsmittel für die beanspruchten Waren zu wirken. Auch wenn diese Nasen für eine einwandfreie Funktionalität des Verschlussteils nicht notwendig seien, werde das angesprochene Publikum auch in dieser Formgestal- tung nur eine funktionelle (möglicherweise weiterentwickelte) Lösung für eine Be- - 5 - festigung sehen. Entsprechend seitlich abstehende Teile seien insbesondere ge- eignet (so wie bei einem Puzzle), sich mit einem passenden Gegenstück zu ver- binden und für optimalen Halt zu sorgen. Bei Gegenständen, wie dem anmel- dungsgemäßen (Flächen)Haftverschlussteil, werde das angesprochene Publikum, sowohl die Verbraucher wie auch der Handel, ein konkretes Gestaltungsmerkmal - selbst wenn es nicht (technisch) funktionell bedingt sein sollte - oder die Kombi- nation oder Variationen von Gestaltungsmerkmalen eher für funktionsbedingt hal- ten und darin keinen Herkunftshinweis sehen. Dies schließe die Vorstellung aus, es könne sich bei der gegebenen Gestaltungs- form um die individuelle Marke eines bestimmten Unternehmens handeln. Viel- mehr sei anzunehmen, dass diese Ausgestaltung, auch wenn sie neu sein sollte, nur als solche zur Kenntnis genommen werde. Ihr fehle daher die individualisie- rende Eigenart und damit die erforderliche Unterscheidungskraft. Es bestehe zudem ein Freihaltebedürfnis für andere Mitbewerber. Der Beschluss im Erinnerungsverfahren ist der Anmelderin am 26. Juli 2010 zuge- stellt worden. Mit ihrer Beschwerde vom 16. August 2010 wendet sie sich gegen die Wertungen in dem angegriffenen Beschluss bzw. den vorausgegangenen Hinweisen und verfolgt ihren Eintragungsantrag weiter. Sie hat zu der Beschwerde keine inhaltliche Stellungnahme abgegeben. Im Verfahren vor dem Deutschen Patent- und Markenamt hat sie die Auffassung vertreten, die in Rede stehenden Haftverschlussteile und Flächenhaftverschluss- teile der Klassen 20 und 26 sowie die zugehörigen Halbfabrikate der Klasse 17 seien keine Waren des laufenden Verbrauchs oder geringwertige Konsumgüter, die von Durchschnittsverbrauchern erworben würden. Vielmehr handle es sich dabei um Waren, die aufgrund ihres technischen Charakters ausschließlich für Fachleute der industriellen Fertigungstechnik hergestellt würden, die derartige Haftverschlussteile und Flächenhaftverschlussteile bei der Anmelderin einkaufen und anschließend im Rahmen ihrer Fertigung verbauen würden. Diese Fach- - 6 - händler stellten ausgesprochen hohe Qualitätsanforderungen an die in Rede ste- henden Waren und legten beim Kauf besonders hohe Aufmerksamkeit an den Tag und würden die Waren erst nach besonders aufmerksamer Prüfung erwerben. Andererseits würden diese Fachhändler von den angemeldeten Waren keine be- sondere ästhetische Formgestaltung erwarten, weil die Waren nach dem Einbau nicht mehr sichtbar seien. Daher würden sie auch keine besondere Gestaltung der Waren als eine „Variante der üblichen Formen" erwarten. Vielmehr erkenne das angesprochenen Fachpublikum auf dem ersten Blick die an zwei gegenüberlie- genden Kanten der Grundfläche deutlich abstehenden Fortsätze, die im Ver- kaufsjargon als „Ohren" bezeichnet würden. Allein aus dieser Bezeichnung, die keinerlei funktionellen Zusammenhang zu den in Rede stehenden Waren habe, sei ersichtlich, dass diese Fortsätze auffällig seien und von den angesprochenen Fachhändlern unmittelbar erkannt und auch wahrgenommen würden. Diese charakteristische Form mit den „Ohren" sei geeignet und werde von der Anmelderin auch dazu eingesetzt, sich von den Wettbewerbsprodukten zu unter- scheiden, auch wenn diese ansonsten im Wesentlichen übereinstimmende und von den Kunden aufgrund der geforderten technischen Funktionalität der Waren vorgegebene Form aufwiesen. Die angemeldete besondere Warenform sei nicht technisch bedingt. Die techni- sche Funktion der in Rede stehenden Waren werde durch von der Grundfläche nach der einen Richtung abstehende Haftverschlusselemente und durch den nach der entgegen gesetzten Richtung abstehende Klemmzapfen bestimmt. Nachdem das von den beanspruchten speziellen Waren angesprochene Fach- publikum den charakteristischen Merkmalen („Ohren“) der angemeldeten Waren- form keine technische Funktion zuordne und eine ästhetische Formgestaltung aus den oben genannten Gründen ausscheide, weise die angemeldete Warenform das für die Eintragung erforderliche Maß an Unterscheidungskraft auf. Auch ein Freihaltungsbedürfnis stehe einer Eintragung nicht im Weg. - 7 - Die Anmelderin beantragt, die Beschlüsse der Markenstelle für Klasse 26 des Deutschen Patent- und Markenamts vom 3. April 2008 und 16. Juli 2010 auf- zuheben und die Eintragung der dreidimensionale Form für die beantragten Waren zu verfügen. Ihren Hilfsantrag auf Durchführung der mündlichen Verhandlung hat die Anmelde- rin mit Schriftsatz vom 23. Januar 2012 zurückgenommen. Daraufhin ist der be- reits anberaumte Termin zur mündlichen Verhandlung vom 24. Januar 2012 auf- gehoben worden. II. Die nach §§ 66, 64 Abs. 6 MarkenG, § 26 Abs. 1 PatG zulässige Beschwerde hat in der Sache keinen Erfolg. 1. Über die Beschwerde kann ohne mündliche Verhandlung entschieden werden, da die Anmelderin ihren Hilfsantrag auf Durchführung der mündlichen Verhandlung zurückgenommen hat und der Senat diese nicht für erforderlich hält, § 69 Mar- kenG. 2. Zu Recht und mit eingehender sowie zutreffender Begründung, der sich der Senat zur Vermeidung von Wiederholungen anschließt, hat die Markenstelle der ange- meldeten dreidimensionalen Form die Eintragung nach § 37 Abs. 1, § 3 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG bzw. § 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG versagt. - 8 - Die angemeldete dreidimensionale Gestaltung ist nach § 3 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG als technisch bedingte Form von der Eintragung ausgeschlossen, weil sie aus- schließlich zur Erreichung einer technischen Wirkung erforderlich ist. Technisch bedingt ist die Form einer Ware, wenn ihre nach dem Gesamteindruck wesentlichen Merkmale eine technische Funktion erfüllen, ohne, dass es darauf ankommt, ob sich die gleiche Wirkung auch unter Verwendung anderer Formen erreichen lässt. Eine technische Wirkung in diesem Sinne kann z. B. in der ver- besserten Handhabbarkeit der Ware, in der verbesserten Brauchbarkeit oder Leistungsfähigkeit der Ware, in ihrer Verbaubarkeit mit anderen Waren oder in einer durch die Form bedingten verbesserten Haltbarkeit liegen. Zweck des Ausschlussgrundes des § 3 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG ist es, eine Mono- polisierung technischer Lösungen oder Gebrauchseigenschaften von Waren im Wege des Markenrechts zu verhindern. Technische Lösungen stehen entweder unter dem Sonderschutz des Patents- oder Gebrauchsmusterrechts oder sie sind gemeinfrei. Dies darf nicht durch das Markenrecht unterlaufen werden (vgl. EuGH GRUR 2002, 804, 809 (Nr. 78) - Philips; BPatG GRUR 2007, 786 - Lego-Baustein; HABM-GrBK GRUR Int. 2007, 58, 60 (Nr. 35) - Legostein). Das Eintragungshin- dernis des § 3 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG ist daher im Hinblick auf das Allgemeininte- resse auszulegen, Formen frei verwenden zu können, deren wesentliche Merk- male einer technischen Funktion entsprechen und gewählt wurden, um diese zu erfüllen. Maßgeblich ist daher für das Vorliegen des in Rede stehenden Schutzhindernis- ses, ob den Gestaltungsmerkmalen der angemeldeten Form vor allem eine tech- nische Wirkung zuzuschreiben ist oder ob die angemeldete Form darüber hinaus- gehende, nicht technische Gestaltungsmerkmale mit individualisierender Formge- bung aufweist (vgl. BGH GRUR 2004, 507, 509 - Transformatorengehäuse; GRUR 2006, 589, Tz. 20 - Rasierer mit drei Scherköpfen; GRUR 2008, 71 Tz. 16 - Fronthaube). - 9 - Zur Bestimmung der Technizität von Formelementen können bei der markenrecht- lichen Prüfung auch einschlägige Patent- und Offenlegungsschriften herangezo- gen werden, weil diese Schriften notwendigerweise den Stand der Technik im Be- reich der angemeldeten Erfindung und die Technizität der Erfindung im Einzelnen belegen. Es stellt daher ein starkes Indiz für die Annahme einer technisch be- dingten Formgebung dar, wenn es sich bei den fraglichen Gestaltungselementen um technische Merkmale handelt, die in Patent- oder Offenlegungsschriften ent- weder in den Ansprüchen oder in der Beschreibung dargestellt sind (vgl. BPatG, Beschluss vom 22.2.07 - Az.: 28 W (pat) 2/02, BeckRS 2007, 06640 - Scherkopf). Wie die Markenstelle ermittelt hat, sind dem hier angemeldeten Zeichen ver- gleichbare Bauteile - wenngleich ohne „Ohren“ - für Klemm- und Klettverschlüsse in den Offenlegungsschriften (z. B. DE 195 11 674 A1, DE 101 29 859 A1 und 052 11 909 A) beschrieben. Die den Gesamteindruck der angemeldeten Form im Wesentlichen bestimmenden Merkmale sind vor allem die zwei Fortsätze (Ohren) auf zwei einander gegenüber liegenden Seiten. Auch dafür hat die Markenstelle eine technische Funktion ermittelt. Sie können nämlich als Abstandhalter zwischen zwei Kacheln genutzt werden. Eine quadrati- sche Platte ist eine übliche Form für Bauteile. Noppen sind bei Klemmverschlüs- sen unentbehrlich. Die Gestaltung mit der Verdickung am Ende ist notwendig, da glatte Bauteile kaum klemmen können. Der Aufsatz dient als Befestigung. Die angemeldete Form ist daher insgesamt technisch bedingt und nach § 3 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG nicht als Marke schutzfähig. 3. Der angemeldeten Form fehlt außerdem die erforderliche Unterscheidungskraft nach § 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG. - 10 - Unterscheidungskraft in diesem Sinn ist die konkrete Eignung, die Waren, für die die Eintragung beantragt wird, als von einem bestimmten Unternehmen stammend zu kennzeichnen von denjenigen anderer zu unterscheiden sowie deren Ur- sprungsidentität zu gewährleisten (vgl. EuGH GRUR 2004, 1027, 1029 - Das Prin- zip der Bequemlichkeit; BGH GRUR 2009, 949, Rn. 28 - My World). Die Unterscheidungskraft ist zum einen im Hinblick auf die angemeldeten Waren und zum anderen im Hinblick auf das beteiligte Publikum zu beurteilen, wobei auf die Wahrnehmung der Marke durch einen normal informierten, angemessen auf- merksamen und verständigen Durchschnittsverbraucher der fraglichen Waren ab- zustellen ist (vgl. EuGH GRUR 2004, 943 - SAT.2). Dies gilt auch bei der Beurteilung der Unterscheidungskraft dreidimensionaler Marken, die aus der Form der Ware bestehen. Dabei kommt es darauf an, ob die Form einen im Vordergrund stehenden be- schreibenden Begriffsinhalt (hier: Haftverschluss) verkörpert oder aus sonstigen Gründen für die in Rede stehenden Waren nicht als Herkunftshinweis verstanden wird. Jedoch ist zu beachten, dass eine dreidimensionale Marke, die allein aus der Form der Ware besteht, nicht notwendig in gleicher Weise wahrgenommen wird wie eine herkömmliche Wort- und Bildmarke, die ein gesondertes Zeichen darstellt und vom Erscheinungsbild der gekennzeichneten Ware unabhängig ist. Gewöhn- lich schließen Verbraucher aus der Form der Ware nämlich nicht auf die betriebli- che Herkunft (vgl. BGH GRUR 2008, 71 - Fronthaube; EuGH GRUR 2003, 514 Tz. 48 - Linde, Winward und Rado; GRUR Int. 2004, 639 - Dreidimensionale Tablettenform III). Die erforderliche Herkunftsfunktion kann eine solche dreidimen- sionale Marke deshalb nur dann erfüllen, wenn sie von der Norm oder Branchen- üblichkeit erheblich abweicht, wobei derartige Besonderheiten ohne besondere Aufmerksamkeit, analysierende und vergleichende Betrachtung oder nähere Prü- fung erkennbar sein müssen (vgl. EuGH GRUR 2004, 428, 431 - Henkel; Strö- bele/Hacker, MarkenG, 10. Aufl., § 8 Rn. 227). So darf sich die Marke nach der Wahrnehmung des angesprochenen durchschnittlich informierten, aufmerksamen - 11 - und verständigen Durchschnittsverbrauchers bzw. -händlers nicht in der Wieder- gabe technisch-funktioneller Formelemente der beanspruchten Ware erschöpfen, sondern muss davon erheblich abweichende charakteristische Merkmale aufwei- sen, die aus dem Rahmen der gebräuchlichen Gestaltungsvielfalt fallen (vgl. EuGH GRUR Int. 2004, 413 (416), Rdnr. 49 - Waschmittelflasche; GRUR Int. 2005, 135 - Taschenlampe). Fügt sich die angemeldete Marke in das Umfeld der von der Marke beanspruchten Waren ohne weiteres ein, so ist die Unterschei- dungskraft zu verneinen (vgl. BGH GRUR 2001, 416, 417 - OMEGA; GRUR 2001, 418, 420 - Montre). Zeichnet sich die Form durch besondere Gestaltungsmerkmale aus, ist weiter zu prüfen, ob das Publikum in ihnen nur bloße Gestaltungsmerkmale sieht oder sie als Herkunftshinweis versteht. Ausgehend hiervon fehlt dem angemeldeten dreidimensionalen Bauteil jegliche Unterscheidungseignung und Unterscheidungskraft, weil ihm das angesprochenen (Fach)Publikum für die fraglichen Waren lediglich eine sachliche Aussage ent- nehmen und es nicht als Unterscheidungsmittel mit Herkunftshinweis auf ein be- stimmtes Unternehmen verstehen wird. Die angemeldete Form ist - wie dargestellt - technisch bedingt. Sie ist auch bran- chenüblich und kann daher die erforderliche Herkunftsfunktion nicht erfüllen. Im Vergleich zu den von der Anmelderin vorgelegten zwei Mustern von gattungsge- mäßen Haftverschlussteilen und den von der Markenstelle recherchierten Mustern sind jedenfalls keine erheblichen Abweichungen vom geläufigen Formenschatz zu erkennen. Die einschlägigen und brachenspezifischen Muster weisen auch eine viereckige Form, mit in Pilzform gehaltenen Noppen an der Unterseite und einer Halterung an der Oberseite auf. Soweit sich die angemeldete Form durch ihre zwei gestalterisch nicht auffällige Fortsätze an zwei einander gegenüberliegenden Seiten (von der Anmelderin als „Ohren“ bezeichnet) von den gebräuchlichen Gestaltungen unterscheidet, ist darin kein Herkunftshinweis zu erkennen. - 12 - Selbst das angesprochene Fachpublikum wird diesen Formelementen eine techni- sche oder andere konkrete Funktion zuschreiben (z. B. Abstandhalter zwischen zwei Haftverschlussteilen). Unerheblich ist, ob die „Ohren“ tatsächlich eine Funk- tion haben oder ob sie in technischem oder anderem Zusammenhang mit der Funktion der Haftverschlusselemente stehen. Gerade das von der Anmelderin als maßgeblich bezeichnete Fachpublikum wird bei derartigen Waren keine überste- henden und damit leicht zu beschädigenden, dekorativen und damit technisch un- nötigen Elemente erwarten. Eine Übung dahingehend, dass die Produkte der verschiedenen Hersteller auf dem betreffenden Warengebiet anhand der Form voneinander unterschieden wer- den, hat die Anmelderin weder behauptet noch dargelegt, noch konnten Marken- stelle und Senat dies feststellen. Ebenso ist nicht dargelegt, dass die beanspruchten Waren nur einen sehr be- grenzten Abnehmerkreis ansprechen und sich die beanspruchte Form in diesem als Herkunftshinweis durchgesetzt haben könnte, wie dies im Steckverbinder- Verfahren (BPatG Beschluss vom 19. Oktober 2010 - Az.: 27 W (pat) 60/05, BeckRS 2010, 27342) der Fall war. 4. Ob an der angemeldeten Form darüber hinaus ein Freihaltungsbedürfnis besteht, wofür einiges spricht, so dass der angemeldeten Marke auch das Schutzhindernis des § 8 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG entgegenstünde, kann dahingestellt bleiben. 5. Zur Erstattung der Beschwerdegebühr (§ 71 Abs. 3 MarkenG) besteht kein Anlass. 6. Die Rechtsbeschwerde war nicht zuzulassen. Der Senat hat nicht über eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung, son- dern auf der Grundlage der einschlägigen Rechtsprechung des Europäischen Ge- richtshofs und des Bundesgerichtshofs über einen Einzelfall entschieden. Die Zu- - 13 - lassung der Rechtsbeschwerde ist auch nicht zur Rechtsfortbildung oder zur Si- cherung einer einheitlichen Rechtsprechung erforderlich, weil diese Entscheidung nicht von denen anderer Senate des Bundespatentgerichts oder anderer nationa- ler Gerichte abweicht. Es handelt sich um eine Einzelfallentscheidung, die der Se- nat anhand der tatsächlichen Gegebenheiten getroffen hat. Dr. Albrecht Kruppa Werner Cl