27 W (pat) 153/10

BPatG 152 08.05 BUNDESPATENTGERICHT 27 W (pat) 153/10 _______________________ (Aktenzeichen) B E S C H L U S S In der Beschwerdesache … - 2 - betreffend die Marke 307 19 775.1 hat der 27. Senat (Marken-Beschwerdesenat) des Bundespatentgerichts am 28. Juni 2011 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Albrecht, den Richter Kruppa und die Richterin am Landgericht Werner beschlossen: 1. Auf die Beschwerde der Widersprechenden wird der Beschluss der Markenstelle für Klasse 41 des Deutschen Patent- und Mar- kenamts vom 24. August 2010 aufgehoben. 2. Die Marke 307 19 775.1 ist auf den Widerspruch aus der Marke 304 14 661.7 zu löschen. G r ü n d e I. Gegen die am 24. März 2007 angemeldete und am 20. Oktober 2008 u. a. für die Dienstleistungen der Klasse 41: Erziehung und Ausbildung eingetragene Wortmarke 307 19 775.1 Galerie hat die Widersprechende am 5. Dezember 2008 aus ihrer am 12. März 2004 an- gemeldeten farbigen (grün / weißen) Wort-/Bildmarke 304 14 661.7 - 3 - die seit 3. September 2004 für zahlreiche Waren und Dienstleistungen und dabei u. a. für die Dienstleistungen der Klasse 41: Erziehung und Ausbildung eingetragen ist, Widerspruch eingelegt. Die Markenstelle hat den Widerspruch mit Beschluss vom 24. August 2010 zu- rückgewiesen. Dazu ist ausgeführt, selbst im Bereich der identischen Dienstleistungen und bei dem danach anzulegenden strengen Maßstab halte die angegriffene Marke den zur Vermeidung von Verwechslungen im Sinn des § 9 Abs. 1 Nr. 2 MarkenG er- forderlichen Abstand zu der Widerspruchsmarke ein. Die Widerspruchsmarke sei durchschnittlich kennzeichnungskräftig. „Galerie“ und „Galeria“ seien klanglich sehr ähnlich. Bei der Widerspruchsmarke handle es sich um eine Wort-Bildmarke, bei der das Publikum in der Regel dem Wort als einfachster und kürzester Bezeichnungsform eine prägende Bedeutung zumesse. Daher werde die Widerspruchsmarke mit „Galeria" benannt werden. Da „Galeria“, das aus dem Spanischen oder Italienischen stamme, dem entsprechen- den deutschen Wort „Galerie“ sehr ähnlich sei und z. B. auf ,,Kunstgalerie“ hin- weise oder eine Einkaufsgalerie, die auch Erbringungsort für die Dienstleistungen Erziehung oder Ausbildung sein könne, sei der Begriff beschreibend. Daher könne die graphische Gestaltung nicht außer Betracht gelassen werden, denn bei einem beschreibenden Wortbestandteil trage der Bildbestandteil zur Unterscheidbarkeit bei. - 4 - Der Beschluss ist am 31. August 2010 an die Widersprechende versendet worden. Sie hat am 16. September 2010 Beschwerde eingelegt . Dabei wendet sie sich insbesondere gegen die Annahme von lediglich durch- schnittlicher Kennzeichnungskraft ihrer Widerspruchsmarke und eines ausrei- chenden bildlichen Unterschieds der Marken, der auch eine klanglicher Ver- wechslungsgefahr beseitige. Die Widerspruchsmarke genieße deutschlandweit eine hohe Bekanntheit. Diese beziehe sich nicht nur auf typische Dienstleistungen des Einzelhandels. Einzel- handelsunternehmen seien auch Ausbilder. Unter der Marke „Galeria“ bilde der Konzern der Widersprechenden in den einzelnen Vertriebslinien regelmäßig aus. Im Rahmen einer modernen und praxisorientierten Ausbildung betreue das Unter- nehmen ca. 1.000 Auszubildende in unterschiedlichen Berufsbildern. Es gebe darüber hinaus bundesweit rund 70 sogenannte Lernkooperationen mit Schulen. Hier werde unter der Marke „Galeria“ Ausbildung und Erziehung gefördert. „Galerie“ und „Galeria“ seien für Ausbildungs- und Erziehungsdienstleistungen nicht beschreibend und damit auch ausreichend kennzeichnungsstark. Aus Verbrauchersicht bedürfe es im Hinblick auf die benannten Dienstleistungen einer gedanklichen Herleitung, zumindest einer analysierenden Betrachtungsweise, was eindeutig gegen eine beschreibende Eigenschaft spreche. Demnach komme dem Bildteil in der Widerspruchsmarke keine erhöhte Bedeutung zu. Damit seien „Galerie“ und „Galeria“ klanglich verwechselbar. Die Widersprechende beantragt sinngemäß, den Beschluss der Markenstelle für Klasse 41 des Deutschen Patent- und Markenamts vom 24. August 2010 aufzuheben und die Marke 307 19 775.1 „Galerie“ zu löschen. - 5 - Die Inhaberin des angegriffenen Zeichens, hat zu der Beschwerde auch nach Aufforderung durch das Gericht keine Stellungnahme abgegeben. II. Die statthafte und zulässige Beschwerde der Widersprechenden hat in der Sache Erfolg. Es besteht nach Auffassung des Senats im Bereich der Dienstleistungen Erzie- hung und Ausbildung bei Annahme durchschnittlicher Kennzeichnungskraft der Widerspruchsmarke eine markenrechtlich relevante Verwechslungsgefahr im Sinn von § 9 Abs. 1 Nr. 2 MarkenG. 1. Da kein Antrag auf Anberaumung einer mündlichen Verhandlung vorliegt und der Senat eine mündliche Verhandlung nicht für erforderlich erachtet, kann im schriftlichen Verfahren entschieden werden, nachdem die Widersprechende aus- reichend Gelegenheit hatte, ihre Beschwerde zu begründen, und die Inhaberin des angegriffenen Zeichens ausreichend Gelegenheit hatte, zu der Beschwerde der Widersprechenden schriftlich Stellung zu nehmen (§ 69 MarkenG). 2. Die Eintragung einer Marke ist auf den Widerspruch aus einer prioritätsälteren Marke nach § 42 Abs. 2 Nr. 1, § 9 Abs. 1 Nr. 2 MarkenG u. a. zu löschen, wenn zwischen beiden Zeichen wegen Zeichenidentität oder -ähnlichkeit und Dienst- leistungsidentität oder -ähnlichkeit unter Berücksichtigung der Kennzeichnungs- kraft der älteren Marke die Gefahr von Verwechslungen besteht. Dabei stehen die vorgenannten Komponenten miteinander in einer Wechselbezie- hung, wobei ein größerer Grad einer Komponente den geringeren Grad einer an- deren ausgleichen kann (st. Rspr.; vgl. BGH 2010, 235 - AIDA / AIDU; EuGH GRUR 2005, 1042 - Thomson Life). - 6 - Der Schutz der älteren Marke ist dabei auf die Fälle zu beschränken, in denen die Benutzung eines identischen oder ähnlichen Zeichens durch einen Dritten die Funktionen der älteren Marke, insbesondere ihre Hauptfunktion zur Gewährleis- tung der Herkunft von Waren oder Dienstleistungen, beeinträchtigt oder beein- trächtigen könnte (vgl. EuGH GRUR 2007, 318 - Adam Opel / Autec). 3. Bei durchschnittlicher Kennzeichnungskraft und durchschnittlichem Schutzum- fang der Widerspruchsmarke hält das angegriffene Zeichen im Bereich der identi- schen Dienstleistungen den zu fordernden deutlichen Markenabstand nicht ein. a) Die Widerspruchsmarke ist durchschnittlich kennzeichnungskräftig. Soweit die Widersprechende eine erhebliche Bekanntheit ihrer Marke geltend macht, ist dies jedenfalls für eine Verwendung der Widerspruchsmarke für die hier maßgeblichen Dienstleistungen der Klasse 41 nicht genügend dargetan. Dass ein großes Unternehmen sein Personal im größerem Umfang ausbildet, kann unterstellt werden. Inwieweit dies für andere geschieht, hat die Widerspre- chende nicht erläutert. Letztlich kann die Frage, ob die Widerspruchsmarke insoweit über eine gestei- gerte Kennzeichnungskraft verfügt, allerdings dahinstehen, denn das angegriffene Zeichen wahrt schon bei angenommener durchschnittlicher Kennzeichnungskraft der Widerspruchsmarke den einzuhaltenden deutlichen Abstand nicht. b) Für die Beurteilung der Ähnlichkeit der Marken ist grundsätzlich vom Gesamteindruck der betrachteten Zeichen auszugehen. Dieser unterscheidet sich zwar aufgrund des Bildbestandteils der Widerspruchsmarke, der in dem angegrif- fenen Zeichen keine Entsprechung findet. Beim Zusammentreffen von Wort- und Bildbestandteilen misst das Publikum, wie die Markenstelle in der angegriffen Entscheidung zutreffend festgestellt hat, beim klanglichen Vergleich dem Wort als einfachster und kürzester Bezeichnungsform - 7 - eine prägende Bedeutung zu (Hacker in: Ströbele/Hacker, MarkenG, 9. Aufl., § 9 Rn. 332 m. w. N.). Aufgrund des Umstands, dass der Bildbestandteil zumindest bei mündlicher Wie- dergabe zurücktritt (vgl. BGH GRUR 2006, 60, 62 - coccodrillo; GRUR 2006, 859, 862 - Malteserkreuz; GRUR 2008, 903, 905 - Sierra Antiguo), stehen sich im klanglichen Vergleich „Galerie“ und „Galeria“ gegenüber. Diese unterscheiden sich lediglich durch den zusätzlichen Endvokal „A“ in der Widerspruchsmarke, was klanglich nicht ausreichend ins Gewicht fällt, um eine Verwechslungsgefahr aus- zuschließen. „Galerie“ und der Wortbestandteil „Galeria“ der Widerspruchsmarke stimmen bei der Aussprache in der wesentlichen Laut- und Buchstabenfolge „Galeri-“ bis auf den letzten Buchstaben überein. Auch Sprech- und Betonungsrhythmus sind im Wesentlichen gleich. Angesichts dieser deutlichen Gemeinsamkeiten kann die verbleibende Abwei- chung am Ende der Wörter nicht für eine ausreichende Differenzierung sorgen, zumal der Verbraucher die Wörter in der Regel nicht gleichzeitig nebeneinander wahrnimmt und miteinander vergleicht, sondern seine Auffassung meist aufgrund eines undeutlichen Erinnerungsbildes gewinnt. Für die Feststellung der Verwechslungsgefahr ist die gegebene klangliche Nähe entgegen der Annahme der Markenstelle und der Inhaberin des angegriffenen Zeichens ausreichend. Die Frage der Ähnlichkeit einander gegenüberstehender Zeichen ist nach deren Ähnlichkeit in Klang, (Schrift-)Bild und Sinngehalt zu beurteilen, weil Marken auf die mit ihnen angesprochenen Verbraucher in klanglicher, bildlicher und begriffli- cher Hinsicht wirken (vgl. EuGH GRUR 2006, 413, 414 - Nr. 19 - ZIRH/SIR; GRUR 2005, 1042, 1044 - Nr. 28 - THOMSON LIFE; GRUR Int. 2004, 843 - Nr. 29 - MATRATZEN; BGH GRUR 2010, 235 - Nr. 15 - AIDA / AIDU; GRUR 2009, 484, 487 - Nr. 32 - METROBUS; GRUR 2006, 60 ff.- Nr. 17 - coccodrillo; GRUR 2004, 779, 781 - Zwilling/Zweibrüder; MarkenR 2008, 325, 329 Rn. 37 - idw; Mar- - 8 - kenR 2008, 393, 395 Rn. 21- Heitec; BPatG, Beschluss vom 24. Oktober 2008, Az.: 25 W (pat) 38/07; BeckRS 2009, 06611 - Gerken; Beschluss vom 10. Mai 2011, Az.: 27 W (pat) 137/10 - Dux / Doc’s). Die vom Europäischen Gerichtshof in der o. g. Zirh / SIR -Entscheidung berück- sichtigte Neutralisierung durch den Sinngehalt kann der klanglichen Verwechs- lungsgefahr nur entgegenwirken, wenn das angesprochene Publikum die Unter- schiede in der Bedeutung auch und gerade akustisch wahrnimmt, weil der Sinn sonst gar nicht zum Tragen kommen kann. Hier bestehen schon keine auffälligen Unterschiede im Sinngehalt. Mangels einer Kennzeichnungsschwäche von „Galeria“ ist die Kennzeichnungs- kraft der Widerspruchsmarke im Zusammenhang mit Erziehung und Ausbildung nicht auf die Graphik beschränkt. Insoweit ist weder der begriffliche noch der klangliche Gehalt der Widerspruchsmarke schutzunfähig, so dass die Wider- spruchsmarke auch insoweit Schutz beanspruchen kann und „Galeria“ selbständig eine klangliche Verwechslungsgefahr begründen kann - anders als bei Marken, die nur aus einer Graphik bestehen (BGH GRUR 2006, 60, III.4.e - coccodrillo) oder bei denen nur diese schutzfähig ist (BPatG Mitt. 2004, 315, II.3.b - Frish). Eine abweichende Beurteilung ist hier auch nicht deshalb geboten, weil der Bild- bestandteil die Marke nicht derart beherrscht, dass das Wort kaum noch beachtet wird. Der Wortbestandteil ist deutlich erkennbar. Auch prägt der Bildbestandteil die Marke nicht in einer Weise, die mit der vergleichbar wäre, die der Entscheidung des EuG MarkenR 2005, 530 - Limoncello (m. Anm. Bender, MarkenR 2006, 60, 61 III.2.b) zu Grunde lag. Der Bildbestandteil verleiht - anders als der mit Zitronen verzierte runde Teller im Limoncello-Fall - dem angegriffenen Zeichen vorliegend keinen ganz besonderen bildlichen Reiz. Der Bogen über dem Wort „Galeria“ be- sitzt keine hohe Kennzeichnungskraft. Er wirkt ebenso wie die rechteckige grüne Unterlegung lediglich als Ornament. Die graphische Gestaltung dominiert den Wortbestandteil daher nicht. - 9 - Gründe, warum die klangliche Zeichenähnlichkeit vorliegend ausnahmsweise au- ßer Betracht bleiben soll, sind nicht ersichtlich. Auch wenn bei den hier in Frage stehenden Dienstleistungen die Kommunikation mit Kunden / Medien weitgehend schriftlich erfolgen sollte, würde dies nicht rechtfertigen, die klangliche Zeichen- ähnlichkeit unbeachtet zu lassen (vgl. BGH, MarkenR 2008, 325, 329 Tz. 38 - idw), zumal die mündliche Nennung bzw. Kommunikation, z. B. im Rahmen von Nachfragen, Empfehlungen etc. zu erwarten ist. c) Neben der klanglichen ist auch eine begriffliche Verwechslungsgefahr zu beja- hen, da der Begriff „Galerie“ in dem Wort „Galeria“ klar hindurch scheint, unab- hängig davon, welcher Sprache das Publikum „Galeria“ letztendlich zuordnet und ob ihm die genauen Übersetzungsbedeutungen bekannt sind. 4. Zu einer Kostenauferlegung aus Billigkeit (§ 71 Abs. 1 MarkenG) besteht kein Anlass. 5. Die Rechtsbeschwerde war nicht zuzulassen. Der Senat hat nicht über eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung, son- dern auf der Grundlage der einschlägigen Rechtsprechung des Europäischen Ge- richtshofs und des Bundesgerichtshofs entschieden. Die Zulassung der Rechtsbe- schwerde ist auch nicht zur Rechtsfortbildung oder zur Sicherung einer einheitli- chen Rechtsprechung erforderlich, weil nicht von Entscheidungen anderer Senate des Bundespatentgerichts oder anderer nationaler Gerichte abgewichen, sondern eine Einzelfallentscheidung anhand von tatsächlichen Gegebenheiten getroffen worden ist. Dr. Albrecht Kruppa Werner Pr