27 W (pat) 50/10

BPatG 154 05.11 BUNDESPATENTGERICHT 27 W (pat) 50/10 _______________ (Aktenzeichen) Verkündet am 10. Mai 2011 … B E S C H L U S S In der Beschwerdesache … - 2 - betreffend die Marke 300 38 259 (S 224/08 Lösch) hat der 27. Senat (Marken-Beschwerdesenat) des Bundespatentgerichts durch den Vorsitzenden Richter Dr. Albrecht, den Richter Kruppa und die Richterin am Landgericht Werner auf die mündliche Verhandlung vom 10. Mai 2011 Die Beschwerde der Markeninhaberin wird zurückgewiesen. G r ü n d e I. Gegen die am 15. Mai 2000 angemeldete und am 3. September 2001 eingetra- gene Wortmarke 300 38 259 D A K I N I hat die Antragstellerin mit Eingang am 10. Juli 2008 einen Antrag auf Löschung wegen bestehender Schutzhindernisse nach § 8 Abs. 2 MarkenG gestellt. Die Markeninhaberin hat dem ihr am 19. August 2008 zugestellten Löschungsan- trag mit Schreiben vom 16. Oktober 2008 hinsichtlich der Dienstleistung „Durch- führung von Aroma-Massagen“ widersprochen. Die Markenabteilung 3.4 des Deutschen Patent- und Markenamts hat mit Be- schluss vom 2. Dezember 2009 die Löschung der angegriffenen Marke wegen Verstoßes gegen § 8 Abs. 2 Nr. 5 MarkenG angeordnet. Das hat sie damit begründet, eine Eintragung der Bezeichnung „Dakini“ als Marke zum Gebrauch im Geschäftsverkehr verstoße gegen die guten Sitten. Sie verletze insbesondere das religiöse Empfinden eines erheblichen Teils des angesproche- nen Publikums, wobei auch die Anschauungen von Minderheiten - hier jedenfalls - 3 - eines dem Buddhismus nahestehenden Teils der Bevölkerung - zu respektieren seien. Die Bezeichnung „Dakini“ trete je nach subjektiver, dogmatischer oder auch inte- ressengeleiteter Sicht der jeweiligen Verfasser in der Literatur wie im Internet in zahlreichen Bedeutungsvariationen von tantrischen Geistwesen unterschiedlichen Charakters bis hin zur Gottheit oder Helferin auf. Dabei sei eine allgemeinverbind- liche und erschöpfende inhaltliche Definition des Begriffs „Dakini“ nicht festzustel- len. Ungeachtet dessen werde insbesondere in buddhistisch interessierten Krei- sen schon zum Eintragungszeitpunkt der angegriffenen Marke mit „Dakini“ jeden- falls eine (transzendente) buddhistische Figur bezeichnet, die für die religiösen Lehren und Anschauungen von Bedeutung sei und der in religiöser Theorie und Praxis Respekt oder Wertschätzung entgegengebracht werde. Bei dieser Ausgangslage sei, nachdem auch die Anmelderinnen im Eintragungs- verfahren auf den religiösen Symbolcharakter der Bezeichnung „Dakini“ hingewie- sen hätten, eine Verletzung des religiösen Empfindens der betroffenen Kreise an- zunehmen, wenn die Bezeichnung unter Missachtung ihrer religiösen Herkunft und Einbindung nunmehr zweckfremd zur Kennzeichnung gewerblicher Dienstleistun- gen als Marke registriert werde. Dies werde nicht zuletzt durch die beigebrachte Stellungnahme der Deutschen Buddhistischen Union (DBU), dem Dachverband der Buddhisten und buddhistischen Gemeinschaften in Deutschland, und die Äu- ßerungen zahlreicher Privatpersonen bestätigt. Der Beschluss ist der Markeninhaberin am 22. Januar 2010 zugestellt worden. Dagegen wendet sie sich mit ihrer Beschwerde vom 19. Februar 2010. Sie trägt vor, zum Zeitpunkt der Eintragung der angegriffenen Marke sei der Beg- riff „Dakini“ in Deutschland weitgehend unbekannt gewesen. Er habe für das an- gesprochenen Publikum keine besondere Bedeutung gehabt und werde auch heute noch als Herkunftsangabe verstanden. - 4 - Aus den gleichen Gründen habe der Begriff „Dakini“ - insbesondere für die Durchführung von Aroma-Massagen - auch nicht Teil des üblichen Sprach- gebrauchs werden können. Selbst später (auch im Internet) zugängliche Angebote mit Bezugnahme auf den Begriff „Dakini“ stünden überwiegend nicht im Zusam- menhang mit Massage-Dienstleistungen bzw. stammten dann aus dem Ausland. Es liege auch kein Verstoß gegen die guten Sitten vor. Eine Verletzung der religi- ösen Gefühle von Buddhisten sei nicht nachvollziehbar, zumal die Bedeutung von „Dakini“ sowohl nach geographischer Ausbreitung als auch religionsgeschichtlich marginal sei. Schließlich befinde sich die „Durchführung von Aroma-Massagen“ nicht im Widerspruch zur religiösen Bedeutung von Dakinis, die durchaus im Zu- sammenhang mit Körperlichkeit und Sexualität stünden, was aber im Tantrismus als Ausdruck von Spiritualität betrachtet werde. Die Markeninhaberin beantragt, den Beschluss der Markenabteilung 3.4 des Deutschen Patent- und Markenamts vom 2. Dezember 2009 aufzuheben und den Lö- schungsantrag zurückzuweisen. Die Antragstellerin beantragt, die Beschwerde zurückzuweisen. Dazu führt sie aus, die Marke sei entgegen § 8 MarkenG eingetragen worden; sie sei weder unterscheidungskräftig noch freihaltungsbedürftig und insbesondere stehe der Eintragung seit jeher das Schutzhindernis des § 8 Abs. 2 Nr. 5 MarkenG entgegen. „Dakini“ bezeichne eine zentrale weibliche Figur aus dem tibetanischen Buddhis- mus, die stark feminine und attraktive Züge aufweise und daher für die bean- - 5 - spruchten Dienstleistungen in Hinsicht auf deren Bezug zu Partnerschaft und Se- xualität nicht herkunftshinweisend sei. Zudem sei es bei dem noch in Rede stehenden Dienstleistungsgebiet seit langem üblich - wie etlichen angeführten Internetseiten zu entnehmen sei -, den Begriff „Dakini“ in entsprechende Angebotsbezeichnungen aufzunehmen. Mit der Dakini- Gottheit beschäftige sich auch eine umfangreiche Literatur. Ausgehend von der im Einzelnen dargelegten besonderen Rolle, die der Figur ei- ner „Dakini“ für die buddhistische Religion zukomme, sei die Eintragung des Beg- riffs „Dakini“ als Marke für das sittliche Empfinden der Buddhisten ebenso wenig hinnehmbar wie etwa für einen Christen die Registrierung der Marke „Jungfrau Maria“. Die Eintragung und Benutzung der Marke stelle gerade im Zusammen- hang mit bestimmten Ausprägungen der registrierten Massage-Dienstleistungen reine Blasphemie dar. In der mündlichen Verhandlung haben die Beteiligten ihre jeweiligen Standpunkte aufrechterhalten und vertieft. II. Die zulässige Beschwerde hat in der Sache keinen Erfolg. Auch nach Auffassung des Senats ist die Eintragung der angemeldeten Marke wegen Verstoßes gegen die guten Sitten im Sinn von § 8 Abs. 2 Nr. 5 MarkenG von der Eintragung ausgeschlossen. 1. Die Beschwerde der Markeninhaberin ist zulässig, soweit sie sich gegen die vom Widerspruch umfasste Löschung der Marke in Bezug auf die Klasse 44 (zu- vor Klasse 42): Durchführung von Aroma-Massagen, richtet, § 66 Abs. 1 Mar- kenG. - 6 - Hinsichtlich der Dienstleistung „Durchführung von Aroma-Massagen“ hatte die Markeninhaberin dem Löschungsantrag (wirksam) widersprochen, so dass das Löschungsverfahren durchzuführen war (§ 54 Abs. 2 Satz 3 MarkenG). Die Mar- kenabteilung 3.4 des Deutschen Patent- und Markenamts hat die Marke insge- samt gelöscht, so dass die Beschwerde hinsichtlich der Dienstleistung „Durchfüh- rung von Aroma-Massagen“ zulässig ist. 2. Die Markenabteilung hat die Löschung der angegriffenen Marke zu Recht und mit zutreffender Begründung §§ 54, 50 Abs. 1 i. V. m. § 8 Abs. 2 Nr. 5 MarkenG angeordnet. a) Nach § 8 Abs. 2 Nr. 5 MarkenG sind Marken von der Eintragung ausgeschlos- sen und auf entsprechenden Antrag nach §§ 54, 50 Abs. 1 MarkenG zu löschen, die gegen die öffentliche Ordnung oder die gegen die guten Sitten verstoßen. Ob ein Verstoß gegen die guten Sitten vorliegt, beurteilt sich nach der Auffassung der Verbraucher, wobei es nicht auf eine Mehrheit im rechnerischen Sinne an- kommt, sondern darauf, dass ein insgesamt erheblicher Teil des von den konkret beanspruchten Waren und Dienstleistungen angesprochenen Publikums die Ver- wendung des Zeichens mit hoher Wahrscheinlichkeit als anstößig empfindet (vgl. BPatG BlPMZ 1987, 133 - Coran; BPatG Beschluss vom 17. Januar 2007, 28 W (pat) 66/06, BeckRS 2007, 11446 - Buddha). Die religiösen Empfindungen von Minderheiten sind dabei ebenso zu schützen, wie die großer Glaubensge- meinschaften. Dass der Buddhismus eine Religion ist, ergibt sich aus seiner Geschichte. Seit den siebziger Jahren des vorherigen Jahrhunderts gibt es auch in Deutschland eine von der Öffentlichkeit wahrgenommene buddhistische Bewegung in dem Sinn, dass verschiedene Formen des Buddhismus gelehrt und zunehmend auch von Europäern praktiziert werden (vgl. BPatG, Beschluss vom 17. Januar 2007, Az.: 28 W (pat) 66/06, BeckRS 2007, 11446 - Buddha). Es kann daher dahin ste- hen, ob der Schutz auch esoterischen Modeerscheinungen zukäme. Auch ist der - 7 - Buddhismus in der Folge nicht untergegangen, wie etwa der griechisch-römische Götterglaube, der einer Marke „Penaten-Creme“ heute nicht mehr entgegen steht. Eine eingetragene Marke ist eine kommerzielle Produktbezeichnung, mit dem das staatlich verliehene Recht verbunden ist, andere von der Verwendung des Mar- kenbegriffs auszuschließen. Selbst wettbewerbsrechtlich noch zulässigen Be- zeichnungen kann daher eine Eintragung in das Markenregister verwehrt werden, wenn der Anschein einer staatlichen Zustimmung zum fraglichen Zeichen- gebrauch zu vermeiden ist. b) Eine Dakini (sanskrit: Himmelstänzerin) ist ein tantrisches Geistwesen des antiken Indiens und Irans, das nach der Mythologie die Seelen der Toten in den Himmel bringt. Dieses engels- oder sogar gottgleiche Wesen existiert weiter als Figur im tibetischen Buddhismus. Die Dakinis sind weibliche (erleuchtete) Wesen mit einem sehr wandelbaren Temperament, die als Inspiration für die spirituelle Praxis agieren. Sie können als friedliche, zornvolle und gemischt friedlich-zorn- volle Gestalten auftreten. Sie repräsentieren die Ermutigung und Inspiration für den spirituellen Weg und überprüfen zugleich den spirituellen Fortschritt der Dharma-Praktizierenden (dazu: Angelika Prenzel (Hrsg.): Dakinis: Lebensge- schichten weiblicher Buddhas, Buddhistischer Verlag, 1. Auflage, 2007). Entgegen der Annahme der Markeninhaberin verbinden auch der tantrische Buddhismus und tantrisch buddhistisch Interessierte schon seit mehr als 200 Jahren und damit auch zum Eintragungszeitpunkt der angegriffenen Marke mit dem Begriff „Dakini“ eine transzendente (buddhistische) Figur, die für die reli- giösen Lehren und Anschauungen von Bedeutung ist und der in religiöser Theorie und Praxis Respekt oder Wertschätzung entgegengebracht wurde und wird (vgl. z. B. Lexikon der östlichen Weisheitslehren, Otto Wilhelm Barth Verlag 1997, S. 87; DER BROCKHAUS Religionen, Leipzig Mannheim 2004, S. 137; N. Drury, Lexi- kon des esoterischen Wissens, 1. Aufl., S. 131; Taschenlexikon Religion und Theologie, Hrsg. W. Horn, F. Nüssel, 5. Aufl. S. 241; W. Huchzermeyer, Das - 8 - Yoga-Lexikon, edition sawitri 2009, S. 75). Allerdings wird die „Dakini“ im Buddhis- mus in keinem Fall mit körperlicher Nähe oder Massagen in Verbindung gebracht. Dies hat die Markeninhaberin bereits in Eintragungsverfahren ausdrücklich bestä- tigt, so dass ihr dahingehendes Bestreiten nunmehr widersprüchlich erscheint. Letztlich wird die Bekanntheit und Bedeutsamkeit der Begriffs „Dakini“ im Budd- hismus auch durch die weiteren zahlreichen vorgelegten Belege der Antragstelle- rin wie schließlich auch den ergänzenden Ausführungen der Markeninhaberin selbst bestätigt (vgl. u. a. Schriftsatz vom 16. Oktober 2008, Bd: II, Bl. 303 ff. der Löschungsakte). Vor dem Hintergrund der auch von der Markeninhaberin eingeräumten herausra- genden Bedeutung, die „Dakini“ für den aktuellen buddhistischen Kultus und die tägliche Praxis der tantrischen Buddhisten hat, widerspricht die Kommerzialisie- rung des Wortes „Dakini" durch Erteilung einer Marke als einem Ausschlussrecht im Geschäftsverkehr den religiösen oder ethischen Wertvorstellungen beachtlicher Teile des angesprochenen inländischen Publikums und wird als anstößig empfun- den werden. Das trifft insbesondere auf die praktizierenden Buddhisten in Deutschland zu, aber auch auf eine erhebliche Zahl der in Deutschland lebenden Menschen mit anderen religiösen oder weltanschaulichen Überzeugungen. Trotz der zu beobachtenden Tendenz zur Lockerung religiöser Bindungen ist die Tole- rierung und Achtung fremder Religionen nach wie vor ein selbstverständliches Gebot und eine Grundvoraussetzung für das gedeihliche Zusammenleben in einer pluralistischen Gesellschaft und gehört mit zu unseren tragenden ethischen Grundwerten (vgl. BPatG Mitt: 2003, 423 - Dalailama ). Insoweit genießt auch die religiöse Vorstellung von Minderheiten Schutz (vgl. BPatG BlPMZ 1987, 133 - Co- ran). Gerade weil der derzeitige Dalai-Lama durch sein beständiges Wirken für die Ver- ständigung zwischen den Religionen und für Menschlichkeit die Glaubensinhalte und religiösen Werte des Buddhismus auch der anders- oder nichtgläubigen Be- völkerung in Deutschland nahegebracht hat, werden beachtliche Kreise in - 9 - Deutschland die Verwendung von Begriffen aus dem Buddhismus als Marke für rein kommerzielle Zwecke als religiös bzw. ethisch anstößig empfinden. Da sich die Anstößigkeit schon grundsätzlich aus dem - kommerziellen - Einsatz der Bezeichnung als Marke ergibt, ist ein Sittenverstoß unabhängig davon anzu- nehmen, ob die Marke in Bezug auf die beanspruchten Dienstleistungen der Aroma-Massage als herabwürdigend und gerade deswegen als besonders anstö- ßig empfunden wird, oder ob es sich um wertneutrale Dienstleistungen handeln mag. Dass religiöse Begriffe Namen und Abbildungen in bestimmten Produktbereichen, wie Wein und Bier, zu gewerblichen Zwecken verwendet werden, entspricht einer Tradition, die das Publikum an eine solche Verwendung so gewöhnt hat, dass es daran keinen Anstoß nimmt. Im streitgegenständlichen Bereich lassen sich eine solche Tradition und Gewöhnung nicht feststellen. Eine andere Beurteilung ergibt sich schließlich nicht aus dem Umstand, dass hier von der orthographisch richtigen zusammengesetzten Schreibweise abweichend Leerzeichen zwischen den Buchstaben stehen. Im Hinblick auf die sonst identische Schreibweise sowie die Klangübereinstim- mung wird das angesprochene Publikum das Markenwort nämlich ohne weiteres und wie von der Markeninhaberin beabsichtigt mit dem Begriff „Dakini“ gleichset- zen, schon weil es die Abweichung gar nicht bemerken wird. Die Sittenwidrigkeit der Eintragung wird auch nicht in Frage gestellt durch die Tat- sache, dass in Deutschland mittlerweise Buddha-Statuen und andere Symbole des Buddhismus in Hotels, Bars, Restaurant und Kaufhäusern zu finden sind. Re- ligiöse Symbole aller Religionen werden so verwendet, ohne dass dies Anstoß er- regt. Dies kann aber nicht auf einen kommerziellen Gebrauch übertragen werden. 3. Soweit sich die Markeninhaberin auf die Eintragung ihrer Meinung nach ver- gleichbarer religiöser Begriffe beruft, lässt sich hieraus auch unter dem Gesichts- - 10 - punkt des Gleichbehandlungsgrundsatzes (Art. 3 GG) kein Eintragungsanspruch herleiten. Eine pauschale Betrachtungsweise verbietet sich ohnehin, da jeder Fall gesondert unter Einbeziehung seiner Besonderheiten, insbesondere der Marke selbst, der Waren und Dienstleistungen für die sie eingetragen werden soll und der beteiligten Verkehrskreise, zu beurteilen ist. Die Entscheidung über die Schutzfähigkeit einer Marke ist keine Ermessens-, sondern eine Rechtsfrage, und selbst Voreintragun- gen identischer oder vergleichbarer Marken führen nach ständiger Rechtspre- chung somit nicht zu einem Anspruch auf Eintragung (vgl. hierzu Ströbele in: Strö- bele/Hacker, MarkenG, 9. Aufl., § 8 Rn. 25 m. w. N.). Gegenstand der Prüfung nach § 37 MarkenG ist ausschließlich die jeweils im konkreten Verfahren ange- meldete Marke (BPatG, MarkenR 2010, 145 - Linuxwerkstatt). Das Gericht hat demnach zum entscheidungserheblichen Zeitpunkt stets seine ei- gene begründete Entscheidung zu treffen (vgl. hierzu auch HABM GRUR 1999, 737 - ToxAlert) und dabei das Gebot des rechtmäßigen Handelns zu berücksichti- gen, das besagt, dass sich niemand auf eine fehlerhafte Rechtsanwendung zu- gunsten eines anderen berufen kann (s. a. BPatG GRUR 2009, 667, 668 - Schwabenpost m. w. Nachw.). Nach alledem war der Beschwerde der Markeninhaberin der Erfolg zu versagen. 4. Ob die Marke zum Zeitpunkt der Eintragung für die Dienstleistungen der „Aroma-Massagen“ eine unmittelbar beschreibende Bezeichnung dargestellt hat und einer Eintragung deshalb das Schutzhindernis eines Freihaltungsbedürfnisses - 11 - gemäß § 8 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG entgegen gestanden hat, kann im Hinblick auf den Verstoß gegen § 8 Abs. 2 Nr. 5 MarkenG ebenso dahingestellt bleiben wie die möglicherweise fehlende Unterscheidungskraft (§ 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG). Dr. Albrecht Kruppa Werner Pr