26 W (pat) 513/10

BPatG 152 08.05 BUNDESPATENTGERICHT 26 W (pat) 513/10 _______________________ (Aktenzeichen) B E S C H L U S S In der Beschwerdesache … betreffend die Markenanmeldung 30 2009 057 243.7 hat der 26. Senat (Marken-Beschwerdesenat) des Bundespatentgerichts in der Sitzung vom 23. Februar 2011 unter Mitwirkung des Vorsitzenden Richters Dr. Fuchs-Wissemann sowie des Richters Reker und der Richterin Dr. Schnurr beschlossen: - 2 - Die Beschwerde wird zurückgewiesen. - 3 - G r ü n d e I. Mit Beschluss vom 14. Januar 2010 hat die Markenstelle für Klasse 38 des Deut- schen Patent- und Markenamtes die Anmeldung der Marke 30 2009 057 243.7 / 38 activo für die Waren und Dienstleistungen „Klasse 9: Interaktive multimediale Computerprogramme und Software zur Nut- zung auf unterschiedlichen Geräten, insbesondere Fernsehern, Computern oder mobilen Endgeräten; Klasse 28: Endgeräte mit eigenem Bildschirm, auf denen man interaktive Teletext- spiele oder andere computergestützte Spiele nutzen kann; Klasse 38: Vermietung, Vermittlung, Reservierung und Übertragung von Rufnum- mern, insbesondere von Mehrwertdiensterufnummern, Auskünfte über Telekom- munikation (ohne Identifizierungserfordernis der Teilnehmer); Übertragen von Ge- bührendaten für Telekommunikationsanbieter von Fest- und Mobilfunknetzen so- wie Telematikdiensten, ausgenommen Identifikationsdienstleistungen; Mehrwert- dienste, nämlich Telekommunikationsdienstleistungen, insbesondere Kurznach- richten oder Ansagen in schriftlicher, akustischer oder elektronischer Form ohne Identitätsangabe; Betrieb von Telekommunikationseinrichtungen für Televoting; Bereitstellung des Zugriffs auf Computerprogramme in Datennetzen; Teletextan- wendungen; Ausstrahlung von Fernseh- und Hörfunkprogrammen; Ausstrahlung von Teleshoppingsendungen; Bereitstellung von Telekommunikationskanälen für Teleshopping; - 4 - Klasse 41: Unterhaltung; Planung, Organisation und Durchführung von Gewinn- spiel-, Show-, Quiz- und Musikveranstaltungen; Produktion von über das Telefon- netz versendeten Daten-, Sprach- und Musikaufzeichnungen; Veranstaltung von Wettbewerben im Unterhaltungsbereich; Entwicklung, Produktion, Zusammen- stellung und Ausstrahlung von Rundfunk/Fernseh -formaten, -inhalten, -sendun- gen, -serien, -shows und -spielsendungen insbesondere Gewinnspielsendungen; Durchführung von Spielen im Internet und Teletext; Videofilmvorführungen“ mit der Begründung zurückgewiesen, dass für das angemeldete Zeichen ein Frei- haltebedürfnis bestehe, § 8 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG. Das der spanischen Sprache entstammende Markenwort „activo“ bedeute in seiner Übersetzung „aktiv, tätig“ und werde von angesprochenen Verkehr wegen seiner Nähe zum deutschen Wort „aktiv“ und zum englischen Begriff „active“ auch dann in diesem Sinne verstanden, wenn er nicht über spanische Sprachkenntnisse verfüge. Begriffe wie „activo“ seien im Sinne eines positiven Eigenschaftsversprechens, welches Produkten oder Dienstleistungen zugewiesen werde, in der Werbung nahezu universell ein- setzbar und daher auch für die verfahrensgegenständlichen Waren und Dienst- leistungen beschreibend. Gegen diese Entscheidung richtet sich die Markeninhaberin mit ihrer Beschwerde. Sie ist der Auffassung, dass sich das angemeldete Zeichen nicht mit dem deut- schen Begriff „aktiv“ gleichsetzen lasse und die beanspruchten Waren und Dienstleistungen nicht beschreibe. Es sei unterscheidungskräftig, ein Freihaltebe- dürfnis bestehe nicht. Die spanische Sprache werde in der Telekommunikations- branche im Inland nicht verwendet. Dies sei auch für die Zukunft nicht zu erwar- ten. Die Anmelderin beantragt, den Beschluss der Markenstelle für Klasse 38 des Deutschen Patent- und Markenamtes vom 14. Januar 2010 aufzuheben. - 5 - Ergänzend wird auf die Akte des Amtes 30 2009 057 243.7 Bezug genommen. II. Die gemäß § 66 Abs. 1, 2 MarkenG zulässige Beschwerde ist unbegründet, weil für das angemeldete Zeichen ein Freihaltebedürfnis besteht, § 8 Abs. 2 Nr. 2 Mar- kenG, und ihm das gemäß § 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG notwendige Mindestmaß an Unterscheidungskraft fehlt. Nach § 8 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG sind solche Marken von der Eintragung ausge- schlossen, die ausschließlich aus Zeichen oder Angaben bestehen, die im Verkehr u. a. zur Bezeichnung der Art, der Beschaffenheit, der Bestimmung oder sonstiger Merkmale der Waren und Dienstleistungen dienen können. Bei einem Dienst- leistungsverzeichnis, welches, wie hier, durch die Verwendung von Oberbegriffen jeweils eine Vielzahl unterschiedlicher Einzeldienstleistungen erfasst, ist die Ein- tragung eines Zeichens bereits dann für einen beanspruchten Oberbegriff ausge- schlossen, wenn sich auch nur für eine spezielle, unter den jeweiligen Oberbegriff fallende Dienstleistung ein Eintragungshindernis ergibt (vgl. BGH WRP 2000, 91, 93, 94 - AC). Wie die Markenstelle bereits unter Vorlage von Belegen zutreffend festgestellt und nachgewiesen hat, hat der aus dem Spanischen stammende Wortbestandteil des angemeldeten Zeichens die auch im Deutschen verständliche Bedeutung „aktiv“. Zum einen eignet sich „activo“ dafür, Waren und Dienstleistungen in werbeüblicher Weise positive Eigenschaften zuzusprechen, wie dies auch durch andere, in der deutschen Werbesprache häufig verwendete und ebenfalls positiv besetzte Attri- bute wie bspw. „frisch, jugendlich, spritzig“ oder „mobil“ geschieht. Im Zusammen- hang mit Software und Endgeräten mit eigenem Bildschirm kann „activo“ darauf hinweisen, dass die so bezeichneten Waren durch eine spezielle Programmierung in bestimmten Situationen quasi von selbst aktiv werden können: Endgeräte mit - 6 - eigenem Bildschirm können mit Zeitautomatiken oder Bewegungsmeldern aus- gestattet sein, die das Gerät zu bestimmten Zeitpunkten oder auf bestimmte elektronische Signale hin aktivieren. Bei den angemeldeten Waren der Klasse 9 kann es sich um Antivirensoftware handeln. „Activo“ beschreibt auch Programme, mit deren Hilfe menschliche Bewegungen in elektronische Signale umgewandelt und zur Steuerung eines Computerspiels, einer technischen Anwendung oder zur Kommunikation eingesetzt werden können. Wird „activo“ für die angemeldeten Waren der Klassen 9 und 28 sowie für Telekommunikationsdienstleistungen der Klasse 38 verwendet, beschreibt es zugleich die Möglichkeit einer interaktiven Kommunikation mittels hierfür ausgelegter Soft- und Hardware. Zu den übrigen beanspruchten Dienstleistungen der Klasse 38 besteht ein enger sachlicher be- schreibender Bezug, weil diese zur Unterstützung interaktiver Kommunikation im Internet benötigt werden. Die angemeldeten Dienstleistungen der Klasse 41 betreffen die Organisation und Durchführung von Spielen, Wettbewerben und an- deren der Unterhaltung dienenden Veranstaltungen, an welchen sich der Zu- schauer interaktiv über das Internet oder das Telefonnetz beteiligen kann. Auch die Videofilmproduktion kann zur Herstellung derartiger Spiel- oder Unterhaltungs- sendungen dienen. „Activo“ kann dabei zugleich den Titel eines zu produzieren- den Videofilms bezeichnen und auf den thematischen Schwerpunkt oder das Motto der genannten Veranstaltungen hinweisen. Im Zusammenhang mit den be- anspruchten Waren und Dienstleistungen wird der Verkehr das angemeldete Zei- chen daher nicht als Herkunftshinweis, sondern als werbeübliche Sachangabe wahrnehmen. „Activo“ fehlt zugleich für sämtliche beanspruchten Dienstleistungen jegliche Un- terscheidungskraft, § 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG. Die angesprochenen inländischen Endverbraucher und Zwischenhändler werden dem angemeldeten Zeichen für die in Frage stehenden Waren und Dienstleistungen den oben genannten, im Vorder- grund stehenden beschreibenden Begriffsinhalt zuordnen. „Activo“ stellt damit ein Zeichen dar, das vom Verkehr - auch wegen der Verwendung von Begriffen wie „aktiv“ oder „aktive“ in der Werbung (vgl. PAVIS PROMA, HABM R1120/06-1, - 7 - 28.02.2007 - BODY ACTIVE; PAVIS PROMA, BPatG 28 W (pat) 134/04 - Active) stets nur als solches und nicht als Unterscheidungsmittel verstanden werden wird (vgl. ebenso BGH WRP 1999, 1169, 1171 - For You; WRP 1999, 1167, 1168 - Yes; WRP 2000, 741 - Logo; BGH WRP 2001, 35, - RATIONAL SOFTWARE CORPORATION). Der Verbraucher wird in „aktiv“ in Verbindung mit den angemel- deten Waren und Dienstleistungen daher nur einen Sachhinweis, aber keinen be- trieblichen Herkunftshinweis sehen. Aus diesen Gründen war die Beschwerde zurückzuweisen. Vorsitzender Richter Dr. Fuchs-Wissemann ist wegen Urlaubs an der Unterzeichnung des Be- schlusses gehindert. Reker Reker Dr. Schnurr Bb