26 W (pat) 21/10

BPatG 152 08.05 BUNDESPATENTGERICHT 26 W (pat) 21/10 _______________________ (Aktenzeichen) B E S C H L U S S In der Beschwerdesache … betreffend die Markenanmeldung 303 68 393.7 hat der 26. Senat (Marken-Beschwerdesenat) des Bundespatentgerichts in der Sitzung vom 12. Januar 2011 unter Mitwirkung des Vorsitzenden Richters Dr. Fuchs-Wissemann, des Richters Reker und der Richterin Dr. Schnurr beschlossen: Die Beschwerde wird zurückgewiesen. - 2 - - 3 - G r ü n d e I. In zwei Beschlüssen, von denen einer im Erinnerungsverfahren ergangen ist, hat die Markenstelle für Klasse 20 des Deutschen Patent- und Markenamtes die An- meldung der Wort-Bildmarke 303 68 393.7/20 für die Waren- und Dienstleistungen "Papier, Pappe (Karton) und Waren aus diesen Materialien, soweit in Klasse 16 enthalten; Leder und Lederimitationen sowie Waren daraus, soweit in Klasse 18 enthalten; Häute und Felle; Reise- und Handkoffer; Regenschirme, Sonnenschirme und Spazier- stöcke; Möbel, Spiegel, Rahmen; Webstoffe und Textilwaren, so- weit in Klasse 24 enthalten; Bett- und Tischdecken; Bekleidungs- stücke, Schuhwaren, Kopfbedeckungen; Teppiche, Fußmatten, Matten; Werbung für Dritte" mit der Begründung zurückgewiesen, dass dem angemeldeten Zeichen insoweit jegliche Unterscheidungskraft fehle, § 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG. Als eine aus dem Angloamerikanischen stammende Größenbezeichnung habe das angemeldete Zeichen „XXXL“ die Bedeutung „extra-extra-extra-large“. Die ursprünglich auf dem - 4 - Textilsektor als Größenangabe eingeführte Bezeichnung „XXL“ sei in den allge- meinen deutschen Sprachgebrauch übergegangen und werde nicht mehr nur wie ursprünglich als Größenangabe verwendet, sondern diene auf den verschie- densten Warengebieten als beschreibende Angabe für etwas sehr Großes. Dies gelte, wie die wie Markenstelle unter Vorlage von Belegen näher ausgeführt hat, auch für die Bezeichnung „XXXL“. Die grafische Gestaltung mit weißem „L“ auf rotem Hintergrund und dem schwarzen „XXX“ auf weißem Grund nebst schwar- zem Gesamtrahmen sei werbeüblich und nicht schutzbegründend. Gegen diese Entscheidung richtet sich die Anmelderin mit ihrer Beschwerde. Ihrer Ansicht nach fehlt ein enger sachlicher beschreibender Bezug zu den angemel- deten Waren und Dienstleistungen. Sie verweist auf eine Reihe ihrer Ansicht nach einschlägiger Voreintragungen und beruft sich nunmehr auf Verkehrsdurch- setzung. Sie sei Mitglied der sogenannten „XXXL-Gruppe“ und Tochtergesell- schaft des weltweit zweitgrößten Möbelhandelsunternehmens, das vornehmlich in Deutschland und Österreich an rund 150 Standorten vertreten sei und mehr als 16.000 Mitarbeiter beschäftige. Den angesprochenen preisbewussten End- verbrauchern sei das Wort-/Bildzeichen „XXXL“ als Herkunftshinweis dadurch ge- läufig, dass es landesweit an zahlreichen Standorten großflächig an Möbelhäusern angebracht und in der Werbung in Printmedien, im Internet sowie in Rundfunk- und TV-Spots herausgestellt werde. Die Anmelderin beantragt, die angefochtenen Beschlüsse aufzuheben. Ergänzend wird auf die Akte des Amtes 303 68 393.7 Bezug genommen. - 5 - II. Die zulässige Beschwerde der Markenanmelderin ist unbegründet. Einer Eintra- gung der angemeldeten Marke steht das Schutzhindernis der § 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG entgegen. Der angemeldeten Wort-/Bildkombination fehlt jegliche Unter- scheidungskraft, weil der Wortbestandteil „XXXL“ die Beschaffenheit der ange- meldeten Waren und der Dienstleistung jeweils objektiv und für die angesproche- nen Endverbraucher und Zwischenhändler erkennbar beschreibt und der Bildbe- standteil nicht selbst derart prägnant in Erscheinung tritt, dass er in der Lage wäre, dem angemeldeten Zeichen insgesamt zum notwendigen Mindestmaß an Unter- scheidungskraft zu verhelfen. Dieses Eintragungshindernis wird nicht in Wege der Verkehrsdurchsetzung gemäß § 8 Abs. 3 MarkenG überwunden, weil die vorge- tragenen Tatsachen und die zur Akte gereichten Belege nicht geeignet sind, eine Verkehrsdurchsetzung für die beanspruchten Waren und die Dienstleistung glaub- haft zu machen. Unterscheidungskraft i. S. v. § 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG bedeutet die Eignung einer Marke, die mit ihr beanspruchten Waren oder Dienstleistungen als von einem be- stimmten Unternehmen stammend zu kennzeichnen und sie dadurch für den Ver- kehr von denen anderer Anbieter unterscheidbar zu machen (vgl. EuGH GRUR 2006, 233, 235, Rdn. 45 - Standbeutel; EuGH GRUR 2003, 604, 608, Rdn. 62 - Libertel). Die Eintragung als Marke kommt nur in Betracht, wenn ein Zeichen diese Herkunftsfunktion erfüllen kann (vgl. EuGH GRUR 2003, 55, 57 f., Rdn. 51 - Arsenal Football Club; BGH MarkenR 2006, 395, 397, Rdn. 18 - FUSSBALL WM 2006, m. w. N.). Ist dies nicht der Fall, widerspricht es dem Allgemeininte- resse, das fragliche Zeichen durch seine Eintragung ins Register zugunsten eines Anmelders zu monopolisieren und der Nutzung durch die Allgemeinheit dauerhaft zu entziehen (vgl. EuGH GRUR 2008, 608, 610, Rdn. 59 - EUROHYPO; EuGH GRUR 2004, 943, 944, Rdn. 26 - SAT.2; EuGH GRUR 2003, 604, 608, Rdn. 60 - Libertel). Die erforderliche Unterscheidungskraft ist zum einen solchen Angaben und Zeichen abzusprechen, die einen unmittelbar beschreibenden Sinngehalt - 6 - aufweisen. Aber auch anderen Angaben kann die Unterscheidungskraft fehlen, etwa wenn sie sich auf Umstände beziehen, durch die ein enger beschreibender Bezug zu den angemeldeten Waren oder Dienstleistungen hergestellt wird (vgl. BGH GRUR 2006, 850, Rdn. 28 - FUSSBALL WM 2006; BGH GRUR 2001, 162 - RATIONAL SOFTWARE CORPORATION). „XXXL“ ist die Steigerungsform der allgemein bekannten Größenangaben „L“ für large, „XL“ für extra large und „XXL“ für extra, extra large (vgl. Langenscheidts Großwörterbuch, Der kleine Muret-Sanders, Englisch-Deutsch, S. 1139, BPatG PAVIS PROMA 27 W (pat) 244/09 – Die XXXL-Erlebniswelt). Diese sind auf dem Bekleidungssektor zur Bezeichnung von Konfektionsgrößen üblich (siehe Mossman Acronyms, Initialisms & Abbrevations Dictionary, 16. Aufl. 1992 S. 3790; Peter Wennrich, Angloamerikanische und deutsche Abkürzungen in Wissenschaft und Technik, 1. Ausgabe, Teil 3, 1997 S. 2238; Bertelsmann, Lexikon der Abkür- zungen, S. 499) und haben sich, wie bereits von der Markenstelle belegt, inzwi- schen am Markt auch für andere Waren und für Dienstleistungen durchgesetzt. Für die hier angemeldeten Waren kann „XXL“ im Verkehr ebenfalls jeweils als be- schreibender und werbeüblicher Hinweis auf die besonders herausragende Größe der Ware verwendet werden. Auch „XXXL“ ist den hier angesprochenen End- verbrauchern und Zwischenhändlern als Größenbezeichnung für Kleidung geläu- fig, die am Markt inzwischen in Konfektionsgrößen bis „8XL“ angeboten wird. Be- gegnen sie dem Wortbestandteil „XXXL“ zur Bezeichnung der übrigen angemel- deten Waren, für welche ihnen „XXL“ bereits als Größenangabe bekannt ist, wer- den sie ihn ebenfalls als werbeüblichen Hinweis auf ein ganz besonders großes Produkt seiner Art, aber nicht als Herkunftshinweis wahrnehmen. Über eine Größenangabe hinaus hat sich „XXL“ ebenso wie „super“, „mega“ oder „riesig“ in der Werbung, aber auch in Sprachwendungen zusätzlich als Hinweis auf eine - wie auch immer geartete - Sonderstellung eines Produkts oder einer Dienstleistung entwickelt (vgl. zuletzt BPatG PAVIS PROMA 27 W (pat) 244/09 - Die XXXL-Erlebniswelt m. w. N.; BPatG PAVIS PROMA 27 W (pat) 7/05 - 7 - - Schuhe XXL). Werden Werbedienstleistungen mit „XXXL-Werbung“ bezeichnet (vgl. z. B. www.bernd-kirchdoerfer.de/wt_grossflaechen.html - 3k -), kann auf diese Weise einerseits auf ein besonders großes Angebot vielfältiger Dienstleistungen und andererseits auf Werbung mittels ganz besonders großer Werbeträger wie beispielsweise zu bedruckende Lkw-Planen oder Werbebanner hingewiesen werden. Begegnen potentielle Kunden von Werbedienstleistungen der Zeichenfolge „XXXL“, werden sie diese daher nicht als Herkunftshinweis wahrnehmen. Die grafische Ausgestaltung der angemeldeten Wort-/Bildmarke besteht in der Anordnung von drei - in ihrer Typographie üblichen - großen „X“ in schwarz auf weißem Grund und einem großen „L“ in weiß auf rotem Grund in einem schwar- zen, die Buchstabenfolge verbindenden Rahmen. Gegenüber ihren Wortbestand- teilen tritt diese graphische Ausgestaltung im Gesamteindruck der Wort-/Bildmarke zurück und bleibt selbst nicht prägnant als betriebskennzeichnend in Erinnerung (vgl. BGH GRUR 1991, 136, 137 - NEW MAN; Fezer, Markenrecht, 2. Aufl. § 8 Rn. 69, BGH GRUR 2001, 1153 - anti KALK). Der angemeldeten Wortfolge steht damit das Schutzhindernis des § 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG entgegen. Angesichts dessen kann dahingestellt bleiben, ob zusätzlich - wofür einiges spricht - ein Allgemeininteresse an der freien Verwendbarkeit des angemeldeten Zeichens besteht, dessen Wortbestandteil für die beanspruchten Waren und die Dienstleistung eine beschreibende Angabe nach § 8 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG ent- hält. Die von der Anmelderin erstmals im Beschwerdeverfahren zur Akte gereichten Belege sind nicht zur Glaubhaftmachung einer Verkehrsdurchsetzung geeignet, § 8 Abs. 3 MarkenG. Geeignete Belege, um glaubhaft zu machen, dass ein Ver- kehrsdurchsetzungsverfahren Aussicht auf Erfolg hat, d. h. einen Durchsetzungs- grad von mehr als 50 Prozent erbringen wird, sind beispielsweise Unterlagen über Werbeaufwendungen und Umsätze, Bescheinigungen von einschlägigen Fach- - 8 - verbänden oder Meinungsumfragen (vgl. Ströbele, MA 1984, 127, 136; GRUR 1987, 75 ff.). Das Anlagenkonvolut 2 der Anmelderin belegt demgegenüber ledig- lich eine Kennzeichnung der Außenflächen nicht näher bezeichneter Einrichtungs- häuser und eine schlagwortartige oder allgemein anpreisende Benutzung der Zei- chenkombination „XXXL“ („XXXL Auswahl“, „XXXL Preis“, „XXXL Service“, „XXXL Zahlen und Fakten“) auf der Internetseite „www.xxxlmoebelhaeuser.de/.“ In den am rechten Rand abgebildeten, kleineren Darstellungen erscheint das angemel- dete Markenzeichen untergeordnet neben „neubert“, „MANN MOBILIA“, „hiendl“ und „siegle“ oder neben „bierstorfer“ übergeordnet. In „mömaX“ und „Möbelix“ ist allenfalls ein X erkennbar. In „XXXLutz“ ist das „L“ von „XXX“ durch die reverse Unterlegung abgetrennt und dem ebenfalls revers dargestellten Wort „Lutz“ zuge- ordnet. Diese Benutzungsformen sind nicht geeignet, die Benutzung des Zeichens für die angemeldeten Waren und die Dienstleistung „Werbung für Dritte“ glaubhaft zu machen. Wird eine beschreibende Angabe nur als solche benutzt und verstanden, kann der Anmelder eine Verkehrsdurchsetzung nicht damit begründen, dass die beschrei- bende Angabe häufig mit seinen Produkten in Verbindung gebracht wird. Das- selbe gilt für Werbeaussagen, bei denen eine Verkehrsdurchsetzung ebenfalls nur unter der Voraussetzung in Betracht kommt, dass aus Sicht der beteiligten Kreise nicht die mögliche Werbewirkung, sondern die betriebliche Herkunftsfunktion im Vordergrund steht (EuGH GRUR 2004, 1027, 1029 (Nr. 35) - DAS PRINZIP DER BEQUEMLICHKEIT). Glaubhaftmachungsmittel müssen sich unmittelbar auf die Herstellung und den Vertrieb der beanspruchten Waren bzw. die Erbringung der angemeldeten Dienstleistungen beziehen, denn nach dem Wortlaut des § 8 Abs. 3 MarkenG und des Art. 3 Abs. 2 der Markenrichtlinie ist eine Verkehrsdurchsetzung nur durch markenmäßige Benutzung des angemeldeten Zeichens gerade für die beanspruchten Waren und Dienstleistungen möglich. Ein Einzelhandelsunterneh- men, das, wie hier die Anmelderin, eine Vielzahl von Waren vertreibt und bean- sprucht, benutzt ein Zeichen durch dessen Verwendung auf den Außenflächen seiner Filialen sowie in der Eigenwerbung ohne einen konkreten Bezug zur Ware - 9 - nicht markenmäßig. Auf diese Weise verwendet, weist „XXXL“ allenfalls auf eine hier von der Anmelderin nicht beanspruchte Einzelhandelsdienstleistung, aber weder auf die Herkunft ihrer Waren zur Unterscheidung von Waren anderer Her- kunft noch auf die Dienstleistung „Werbung für Dritte“ hin (vgl. BGH GRUR 2006, 150 – 152 – NORMA; BGH GRUR 2005, 1047 – 1049 - OTTO). Auch auf vermeintlich gleiche Marken, die zur Eintragung gelangt sind, kann sich die Anmelderin nicht berufen. Die Entscheidung über die Eintragungsfähigkeit ei- ner angemeldeten Marke stellt schließlich eine der freien Ermessensausübung unzugängliche Rechtsfrage dar. Weil dem Deutschen Patent- und Markenamt in- soweit kein Beurteilungsspielraum zur Verfügung steht, scheidet auch eine an- spruchsbegründende Selbstbindung dieser Behörde aus. Wegen ihrer spezifi- schen Eigenart ist in § 2 Abs. 2 Nr. 3 VwVfG die Geltung des allgemeinen Ver- waltungsverfahrensrechts für Verfahren vor dem DPMA ausdrücklich ausge- schlossen worden. Indes steht dem Markenanmelder die gegen die Zurückwei- sung seiner Anmeldung durch das DPMA in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht vollständige Überprüfung im Beschwerdeverfahren zur Verfügung. Der Euro- päische Gerichtshof hat in der Rechtssache C - 39/08 klargestellt, dass sich nie- mand auf eine fehlerhafte Rechtsanwendung zu Gunsten eines anderen berufen kann, um eine identische Entscheidung zu erlangen (vgl. EUGH Slg. 1994, 3465, Beck Rs 2004, 7211 Rdnr. 510 - White/Parliament; Slg. 1985, 22, 25, Beck Rs 2004, 7157 Rdnr. 14 - Willems/Rechnungshof). Die zuständige Behörde eines Mitgliedsstaates, die über eine Markenanmeldung zu entscheiden hat, ist nicht verpflichtet, die in Art. 3 Abs. 1 lit b und c der Richtlinie 89/104 aufgeführten Ein- tragungshindernisse unberücksichtigt zu lassen und einem Antrag auf Eintragung deshalb stattzugeben, weil das angemeldete Zeichen auf identische oder ver- gleichbare Art und Weise wie ein Zeichen gebildet wird, dessen Eintragung als Marke sie bereits bewilligt hat und das sich auf identische oder ähnliche Waren und Dienstleistungen bezieht. - 10 - Da die Markenstelle somit der Anmeldemarke im Ergebnis zutreffend die Eintra- gung versagt hat, war die Beschwerde zurückzuweisen. Dr. Fuchs-Wissemann Reker Dr. Schnurr Bb