25 W (pat) 537/10

BPatG 152 08.05 BUNDESPATENTGERICHT 25 W (pat) 537/10 _______________________ (Aktenzeichen) B E S C H L U S S In der Beschwerdesache … betreffend die Markenanmeldung 30 2010 018 572.4 hat der 25. Senat (Marken-Beschwerdesenat) des Bundespatentgerichts am 9. Dezember 2010 unter Mitwirkung des Vorsitzenden Richters Knoll sowie der Richter Merzbach und Metternich beschlossen: Die Beschwerde der Anmelderin wird zurückgewiesen. - 2 - G r ü n d e I. Die Wortfolge Mit Liebe gemacht ist am 26. März 2010 für die Waren "Konserviertes, getrocknetes und gekochtes Obst und Gemüse; Gallerten (Gelees), Konfitüren, Kompotte, aus Früchten und Di- ckungsmitteln hergestellte Süßspeisen, Rote Grütze, konservierte Fertiggerichte im Wesentlichen bestehend aus Fleisch, Fisch, Ge- müse, Früchten, Eiern, Käse, Joghurt, Quark, Reis, Teigwaren, Pudding, Mehlspeisen, Klößen, soweit in Klasse 29 enthalten; Meerrettichzubereitungen bestehend aus Meerrettich sowie Ge- müse und/oder Obst und/oder Sahne, Tafelmeerrettich, Meerret- tich in Mayonnaise; Salz, Senf; Essig, Saucen (Würzmittel); Ge- würzpräparate, verzehrfertig zubereitete Salatsaucen und -dres- sings, Salatsaucen in Instant- und/oder Pulverform, Gewürze in flüssiger und trockener Form, Würzpasten; Mayonnaise, Salatma- yonnaise, Remoulade, Tomatenmark, Ketchup; mayonnaisenhal- tige Feinkosterzeugnisse, soweit in Klasse 30 enthalten, mit und ohne Bestandteilen von Obst, Gemüse und Kräutern; mayonnai- sehaltige Erzeugnisse, soweit in Klasse 30 enthalten, mit Obst und/oder Gemüse; mayonnaiseähnliche Erzeugnisse nämlich Sa- latcreme; Sour Cream, nämlich Creme aus Speisequark und Ma- yonnaise mit beigegebenen geschmackgebenden Lebensmitteln, soweit in Klasse 30 enthalten, Rote Grütze; Biere; Mineralwässer und kohlensäurehaltige Wässer und andere alkoholfreie Getränke; - 3 - Fruchtgetränke und Fruchtsäfte; Sirupe und andere Präparate für die Zubereitung von Getränken" zur Eintragung in das Markenregister angemeldet worden. Nach vorheriger Beanstandung wegen absoluter Schutzhindernisse nach § 8 Abs. 2 Nr. 1 u. 2 MarkenG hat die Markenstelle für Klasse 30 des Deutschen Pa- tent- und Markenamts die Anmeldung mit Beschluss vom 17. August 2010 durch eine Beamtin des gehobenen Dienstes zurückgewiesen, weil der Eintragung der angemeldeten Bezeichnung in Bezug auf die beanspruchten Waren bereits das absolute Schutzhindernis des § 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG entgegenstehe. In Verbindung mit den beanspruchten Waren enthalte der Werbeslogan "Mit Liebe gemacht" die anpreisende Sachangabe, dass die Waren mit größter Sorgfalt her- gestellt bzw. zusammengestellt worden seien. Der Slogan werde daher vom Publi- kum nur als Werbespruch mit Kaufanreizcharakter bzw. als Qualitätshinweis emp- funden. Im vorliegend maßgeblichen Warenbereich erschöpfe sich die Wortfolge "Mit Liebe gemacht" in Verbindung mit den so gekennzeichneten Waren daher in einer aus sich heraus verständlichen, schlagwortartigen, warenbeschreibenden Aussage. Soweit sich die Anmelderin auf aus ihrer Sicht vergleichbare Voreintra- gungen berufe, sei zu beachten, dass die Eintragung anderer Marken keinen An- spruch auf Eintragung begründe. Dies gelte auch, soweit der 27. Senat des Bun- despatentgerichts in der Sache 27 W (pat) 21/05 vom 7. Juni 2005 die identische Wortfolge "Mit Liebe gemacht" als schutzfähig erachtet habe. Dagegen richtet sich die von der Anmelderin erhobene Beschwerde. Sie beantragt sinngemäß, den Beschluss der Markenstelle für Klasse 30 des Deutschen Pa- tent- und Markenamts vom vom 17. August 2010 aufzuheben. - 4 - In Zusammenhang mit einer Mengenfertigung bzw. industrieller Fertigung von Pro- dukten, wie sie die Anmelderin betreibe, sei die angemeldete Wortfolge mit einem erheblichen Grad an Originalität ausgestattet. Anders als z. B. in Verbindung mit einer rein manuellen Fertigung im Haushalts- und/oder Kleinhandwerksbereich lö- se die Wortfolge in Bezug auf die hier maßgeblich von der Anmelderin bean- spruchten Massenprodukte vor dem Hintergrund, dass die zur Herstellung von Massenprodukten verwendeten Maschinen nicht "mit Liebe" produzieren könnten, einen Denkprozess aus. Insoweit erschließe sich dem Verkehr ein Verständnis in dem von der Markenstelle angenommenen Sinn in Bezug auf die Anmelderin erst, wenn er die mit dem Slogan verbundene Aussage mit der familiär geprägten Ent- wicklungs-, Produktions- und Qualitätssicherungsphilosophie der Anmelderin in Verbindung bringe. Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf den angefochtenen Beschluss der Mar- kenstelle sowie den weiteren Akteninhalt Bezug genommen. II. Die Beschwerde ist zulässig, insbesondere gemäß §§ 64 Abs. 6 Satz 1, 66 Abs. 1 Satz 1 MarkenG statthaft. Sie ist aber unbegründet. Die angemeldete Marke weist entgegen der Auffassung der Anmelderin keine Unterscheidungskraft auf (§ 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG), so dass die Markenstelle die Anmeldung zu Recht zurück- gewiesen hat (§ 37 Abs. 1 MarkenG). 1. Unterscheidungskraft ist die einer Marke innewohnende (konkrete) Eignung, vom Verkehr als betrieblicher Herkunftshinweis aufgefasst zu werden. Denn die Hauptfunktion einer Marke liegt darin, die Ursprungsidentität der gekenn- zeichneten Waren und Dienstleistungen zu gewährleisten (vgl. u. a. EuGH GRUR 2004, 428, 429 f., Tz. 30, 31 - Henkel; BGH GRUR 2006, 850, 854, Tz. 17 - FUSSBALL WM 2006). Keine Unterscheidungskraft besitzen insbe- - 5 - sondere Bezeichnungen, denen der Verkehr im Zusammenhang mit den be- anspruchten Waren und Dienstleistungen lediglich einen im Vordergrund ste- henden beschreibenden Begriffsinhalt zuordnet (vgl. BGH 2006, 850, 854, Tz. 19 - FUSSBALL WM 2006; EuGH GRUR 2004, 674, 678, Tz. 86 - Post- kantoor). Darüber hinaus fehlt die Unterscheidungskraft u. a. aber auch sol- chen Angaben, die sich auf Umstände beziehen, welche die beanspruchten Waren oder Dienstleistungen zwar nicht unmittelbar betreffen, mit denen aber ein enger beschreibender Bezug zu dem betreffenden Produkt herge- stellt wird (BGH - FUSSBALL WM 2006, a. a. O.). Schließlich kann die erfor- derliche Unterscheidungskraft Angaben und Zeichen fehlen, welche zwar we- der die beanspruchten Waren und/oder Dienstleistungen unmittelbar be- schreiben noch einen engen beschreibenden Bezug zu diesen Waren und/o- der Dienstleistungen aufweisen, die aber aus anderen Gründen nicht zur be- trieblichen Herkunftskennzeichnung geeignet sind (vgl. Ströbele/Hacker, Markengesetz, 9. Aufl., § 8 Rdnr. 138). Das ist insbesondere bei allgemein warenanpreisenden Ausdrücken oder Wortfolgen anzunehmen, bei denen – ohne eine warenbeschreibende Sachangabe zu sein – ein auf die Ware be- zogener Sinngehalt so stark im Vordergrund steht, dass der Gedanke fern liegt, es könnte sich um einen Herkunftshinweis handeln (vgl. BGH GRUR 2000, 720, 721 - Unter Uns; GRUR 2000, 323, 324 - Partner with the Best; GRUR 2001, 1043, 1044 – Gute Zeiten-Schlechte Zeiten). Das Schutzhindernis der fehlenden Unterscheidungskraft ist im Lichte des Allgemeininteresses auszulegen, wobei dieses darin besteht, die Allgemein- heit vor ungerechtfertigten Rechtsmonopolen zu bewahren (vgl. EuGH GRUR 2003, 604, Tz. 60 - Libertel). Dementsprechend hat der EuGH mehr- fach eine strenge und vollständige, nicht auf ein Mindestmaß beschränkte Prüfung von absoluten Schutzhindernissen angemahnt, um eine ungerecht- fertigte Eintragung von Marken zu verhindern (EuGH GRUR 2003, 606, Tz. 59 - Libertel; GRUR 2004, 674, Tz. 45 - Postkantoor; GRUR 2004, 1027, Tz. 45 - Das Prinzip der Bequemlichkeit). Auch der BGH hat klargestellt, - 6 - dass nicht nur eine summarische Prüfung erfolgen darf; vielmehr sind die Gesichtspunkte umfassend zu würdigen, wobei im Rahmen der strengen und umfassenden Prüfung zu berücksichtigen ist, dass auch eine geringe Unter- scheidungskraft ausreicht, um das Eintragungshindernis des § 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG zu überwinden (vgl. BGH GRUR 2009, 949, Tz. 11 - My World). Schlagwortartige Wortkombinationen, wie die hier vorliegende Markenanmel- dung "Mit Liebe gemacht", unterliegen weder strengeren noch geringeren, sondern den gleichen Schutzvoraussetzungen wie andere Wortmarken. Ei- nerseits reicht allein die Tatsache, dass ein Zeichen von den angesproche- nen Verkehrskreisen als Werbeslogan wahrgenommen wird, - für sich ge- sehen - nicht aus, um die für die Schutzfähigkeit erforderliche Unterschei- dungskraft zu verneinen (vgl. EuGH GRUR 2010, 228, Tz. 44 - VOR- SPRUNG DURCH TECHNIK). Es ist auch nicht erforderlich, dass schlag- wortartige Wortfolgen einen selbständig kennzeichnenden Bestandteil enthal- ten oder in ihrer Gesamtheit einen besonderen phantasievollen Überschuss aufweisen (vgl. BGH GRUR 2002, 1070, 1071 – Bar jeder Vernunft). Ferner kann selbst dann, wenn die jeweilige Marke zugleich oder sogar in erster Li- nie als Werbeslogan aufgefasst wird, deren Schutzfähigkeit in Betracht kom- men, sofern sie zugleich auch als Hinweis auf die betriebliche Herkunft der beanspruchten Waren und Dienstleistungen aufgefasst wird (vgl. EuGH GRUR 2010, 228, Tz. 45 - VORSPRUNG DURCH TECHNIK). Andererseits ist auch bei schlagwortartigen Wortfolgen die für die Schutzfähigkeit erforder- liche Unterscheidungskraft zu verneinen, wenn - wie bei anderen Markenka- tegorien auch - ein zumindest enger beschreibender Bezug im eingangs dar- gelegten Sinn zu den jeweils konkret beanspruchten Waren oder Dienstleis- tungen vorliegt. In diesem Zusammenhang ist auch zu berücksichtigen, dass der Verkehr in Slogans oder schlagwortartigen Wortfolgen regelmäßig dann keinen Herkunftshinweis sieht, wenn diese eine bloße Werbefunktion ausü- ben - diese kann z. B. darin bestehen, die Qualität der betreffenden Waren oder Dienstleistungen anzupreisen - es sei denn, dass die Werbefunktion im - 7 - Vergleich zu ihrer behaupteten Herkunftsfunktion offensichtlich von unterge- ordneter Bedeutung ist (vgl. EuGH GRUR 2004, 1027, 1029 Tz. 35 - DAS PRINZIP DER BEQUEMLICHKEIT). Diese Grundsätze werden durch die Entscheidung des EuGH in GRUR 2010, 228 - VORSPRUNG DURCH TECHNIK nicht entscheidend modifiziert. Auch danach setzt die Bejahung der Unterscheidungskraft unverändert voraus, dass das Zeichen geeignet sein muss, die beanspruchten Waren und Dienst- leistungen als von einem bestimmten Unternehmen stammend zu kennzeich- nen (vgl. EuGH GRUR 2010, 228, Tz. 44 - VORSPRUNG DURCH TECH- NIK). Letzteres kann insbesondere dann der Fall sein, wenn die jeweilige Marke nicht nur in einer gewöhnlichen Werbemitteilung besteht, sondern eine gewisse Originalität oder Prägnanz aufweist, die ein Mindestmaß an Interpre- tationsaufwand erfordern oder bei den angesprochenen Verkehrskreisen ei- nen Denkprozess auslösen (EuGH GRUR 2010, 228, Tz. 57 – VORSPRUNG DURCH TECHNIK). Hiervon ausgehend ist die Wortfolge "Mit Liebe gemacht" nicht geeignet, als Hinweis auf die betriebliche Herkunft der beanspruchten Waren zu dienen. In allgemein bekannten Redewendungen wie "mit Liebe kochen", "mit Liebe den Tisch decken" oder auch "mit Liebe gemacht" kommt dem Begriff "Liebe" die Bedeutung "mit großer Sorgfalt und innerer Anteilnahme" zu (vgl. DU- DEN, Deutsches Universalwörterbuch, 6. Aufl., S. 1077). Der Verkehr wird der angemeldeten Wortfolge dann aber lediglich einen werblich-anpreisen- den, beschreibenden Slogan auf die Beschaffenheit der Waren entnehmen, nämlich dass diese "mit großer Sorgfalt und innerer Anteilnahme" gefertigt bzw. hergestellt worden sind. Soweit die Anmelderin geltend macht, dass sie selbst nur industriell gefertigte (Massen)Ware auf den Markt bringt, bei der der Verkehr aufgrund ihrer maschinellen Herstellung kein "liebevolles Her- stellungsverfahren" vermute, ist zu beachten, dass die Beurteilung von Schutzhindernissen nicht vom Unternehmensgegenstand der Anmelderin ab- - 8 - hängt. Der beabsichtigte Einsatz des Zeichens ist für die registerrechtliche Frage deren Eintragungsfähigkeit irrelevant (vgl. Ströbele/Hacker, Markenge- setz, 9. Aufl., § 8 Rdnr. 255). Es kommt nicht darauf an, für welche Art von Waren die Anmelderin das angemeldete Zeichen verwenden will, sondern wofür es nach dem beanspruchten Warenverzeichnis verwendet werden kann, wobei ein Eintragungshindernis bereits dann vorliegt, wenn ein Schutz- hindernis hinsichtlich einzelner unter den Oberbegriff fallender Waren und/o- der Dienstleistungen anzunehmen ist (vgl. BGH, GRUR 2002, 261 - AC; GRUR 2006, 850, 856 Tz. 36 - FUSSBALL WM 2006). Ausgehend vom be- anspruchten Warenverzeichnis können jedoch sämtliche beanspruchten Wa- ren aus dem Nahrungs- und Genußmittelbereich ihrer Art und Beschaffenheit nach nicht nur industriell gefertigt, sondern auch individuell "in Handarbeit" hergestellt werden, z. B. im Rahmen von kleineren, auf die Fertigung hoch- wertiger (Lebensmittel-)Produkte spezialisierter Manufakturen, so dass der Verkehr in der angemeldeten Wortfolge jedenfalls in Zusammenhang mit sol- chen Produkten eine rein sachbezogene Aussage erkennen wird, die in einer das Hervorrufen von Aufmerksamkeit zielenden, werbemäßig anpreisenden Form darauf hinweist, dass diese Waren "mit großer Sorgfalt und innerer An- teilnahme" gefertigt bzw. hergestellt worden sind. Zudem erschöpft sich die sloganartige Wortfolge entgegen der Auffassung der Anmelderin selbst in Bezug auf industriell gefertigte (Nahrungs- und Ge- nußmittel)Produkte in einer anpreisenden Qualitätsangabe. Wenngleich da- mit jedenfalls nicht vordergründig die Art und Weise eines (industriellen) Her- stellungsverfahrens beschrieben wird, so wird der Verkehr entsprechend dem verallgemeinerden Sinn- und Bedeutungsgehalt der Wortfolge ohne wei- teres annehmen, dass z. B. Entwicklung, Planung, Konzeption etc. des ent- sprechenden (industriell gefertigten) Produkts "mit großer Sorgfalt" vorge- nommen worden ist und daher insoweit einem individell gefertigten Produkt in Qualität und Standard entspricht. Selbst wenn der Verkehr bei einem in- dustriell gefertigten Massenprodukt nicht von einer solchen Sorgfalt aus- - 9 - gehen sollte, wird er in der angemeldeten Wortfolge lediglich die übliche wer- bemäßige übertreibende Produktanpreisung sehen und keinen individuellen betrieblichen Herkunftshinweis. Aufgrund des eindeutigen Aussagegehalts der Wortfolge "Mit Liebe gemacht" bedarf es für den normal informierten, angemessen aufmerksamen und ver- ständigen Endverbraucher auch keiner gedanklicher Auseinandersetzung o- der Überlegungen in Bezug auf den Betrieb bzw. das Unternehmen der An- melderin, um diesen rein sachlichen Bedeutungsgehalt der angemeldeten Wortkombination in Bezug auf die beanspruchten Waren zu erkennen und zu erfassen. Die Wortfolge ist in Bezug auf die hier maßgeblichen Waren ohne weiteres aus sich heraus als anpreisende Qualitätsangabe verständlich. Der Verkehr, der daran gewöhnt ist, vor allem im Bereich der Werbung ständig mit neuen schlagwortartigen Begriffen und Wortkombinationen konfrontiert zu werden, durch die ihm sachbezogene Informationen in einprägsamer und schlagwortartiger Form übermittelt werden sollen (vgl. Ströbele/Hacker, Mar- kengesetz, 9. Aufl., § 8 Rdnr. 117), wird die Wortfolge "Mit Liebe gemacht" daher auch in Zusammenhang mit Waren, bei dem ihm dieser Slogan bisher nicht als Werbeversprechen begegnet ist, in dem dargelegten Sinn als rein werbemäßiges Qualitätsversprechen verstehen. Unerheblich ist daher auch, ob sich eine beschreibende Verwendung dieser Wortfolge im hier relevanten Warenbereich bereits nachweisen lässt, was allerdings nach der allgemei- nen Lebenserfahrung der Fall ist. Der Verkehr wird in solchen reklamehaften Anpreisungen oder schlagwortartigen Werbeaussagen zu Eigenschaften und Beschaffenheit von Produkten keinen Hinweis auf die betriebliche Her- kunft dieser Waren sehen (vgl. dazu auch BGH MarkenR 2010, 25, 26 Tz. 13 - hey!). 2. Soweit der 27. Senat des Bundespatentgerichts in der Entscheidung des 27 W (pat) 21/05 vom 7. Juni 2005 die identische Wortfolge "Mit Liebe ge- macht" (303 52 333) für schutzfähig erachtet hat, ist dieser Fall mit der vor- - 10 - liegenden Anmeldung bereits deshalb nicht vergleichbar, weil die Wortfolge dort Schutz für andere Waren, u. a. für "Babywäsche" und andere Textilien, beansprucht hat. Im Übrigen hat das OLG Hamburg einen auf diese Marke gestützten Unterlassungsanspruch in einem Urteil vom 7. April 2008 (3 W (pat) 30/08 - Baby-Body-Slogan) im Wesentlichen mit der Begründung zurückgewiesen, dass der Verkehr in der auf Babykleidung aufgedruckte Wortfolgen "Mit Liebe gemacht" keinen Herkunftshinweis erkenne und es da- her an einer markenmäßigen Benutzung der eingetragenen Wortfolge fehle. Unabhängig davon ist in rechtlicher Hinsicht zu beachten, dass identische bzw. mehr oder weniger vergleichbare Voreintragungen zwar zu berücksich- tigen sind, jedoch keine für den zu entscheidenden Fall rechtlich bindende Wirkung zu entfalten vermögen. Dies hat der EuGH mehrfach und auf ein da- hingehend gerichtetes Vorabentscheidungsersuchen nochmals ausdrücklich bestätigt (vgl. EuGH GRUR 2009, 667 - Bild.T-Online u. ZVS unter Hinweis u. a. auf die Entscheidungen EuGH GRUR 2008, 229, Tz. 47 - 51 - BioID; GRUR 2004, 674, Tz. 42 - 44 - Postkantoor; GRUR 2004, 428, Tz. 63 - Hen- kel). Dies entspricht auch der ständigen Rechtsprechung des Bundespatent- gerichts und des Bundesgerichtshofs (vgl. BGH GRUR 2008, 1093, Tz. 18) - Marlene-Dietrich-Bildnis I; BPatG GRUR 2007, 333 - Papaya mit ausführli- cher Begründung und mit zahlreichen Literatur- und Rechtsprechungsnach- weisen). Mehrere Senate des BPatG, u. a. auch der erkennende Senat, ha- ben sich zur Frage der Voreintragungen intensiv auseinandergesetzt (vgl. dazu GRUR 2009, 1175 - Burg Lissingen; MarkenR 2010, 139 - VOLKSFLAT und die Senatsentscheidung MarkenR 2010, 145 - Linuxwerkstatt). Die Ent- scheidung zur Frage der Schutzfähigkeit einer angemeldeten Marke ist keine Ermessensentscheidung, sondern eine gebundene Entscheidung, die allein auf der Grundlage des Gesetzes und nicht auf der Grundlage einer vorheri- gen Entscheidungspraxis zu beurteilen ist. Aus dem Gebot rechtmäßigen Handelns folgt, dass sich niemand auf eine fehlerhafte Rechtsanwendung - 11 - zugunsten eines anderen berufen kann, um eine identische Entscheidung zu erlangen. 3. Die angemeldete Wortfolge weist somit zu allen beanspruchten Waren einen zumindest engen beschreibenden Bezug auf, so dass ihr die nach § 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG erforderliche Unterscheidungskraft fehlt. Aus den vorgenann- ten Gründen spricht auch einiges dafür, dass der angemeldeten Wortfolge das Schutzhindernis des § 8 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG entgegensteht; dies kann jedoch letztlich dahingestellt bleiben. 4. Einer mündlichen Verhandlung bedurfte es nicht. Die Anmelderin hat keinen Antrag auf Durchführung einer mündlichen Verhandlung gestellt (§ 69 Nr. 1 MarkenG). Der Senat hat eine mündliche Verhandlung auch nicht als sach- dienlich erachtet (§ 69 Nr. 3 MarkenG), zumal auch keine Tat- oder Rechts- fragen klärungs- oder in mündlicher Verhandlung erörterungsbedürftig er- scheinen. Knoll Metternich Merzbach Hu