25 W (pat) 526/10

BPatG 152 08.05 BUNDESPATENTGERICHT 25 W (pat) 526/10 _______________________ (Aktenzeichen) B E S C H L U S S In der Beschwerdesache … betreffend die Markenanmeldung 30 2010 025 586.2 hat der 25. Senat (Marken Beschwerdesenat) des Bundespatentgerichts am 24. November 2010 unter Mitwirkung des Vorsitzenden Richters Knoll sowie der Richter Merzbach und Metternich beschlossen: Die Beschwerde der Anmelderin wird zurückgewiesen. - 2 - G r ü n d e I. Die Wortfolge Fühl Dich wohl ist am 29. April 2010 für die Waren "Tee und teeähnliche Erzeugnisse (Kräutertees und Früchtetees) für medizinische Zwecke, auch vitaminisiert und/oder aromatisiert und/oder instantisiert und/oder mineralisiert; Tee und teeähnliche Erzeugnisse (Kräutertees und Früchtetees) für Genusszwecke, auch vitaminisiert und/oder aromatisiert und/oder instantisiert und/oder mineralisiert; Tee-Extrakte; Eistee; Getränke mit oder auf der Basis von Tee/Kräutertee/Früchtetee (auch in trinkfertiger Form und/oder Beimischung von Fruchtgetränken und/oder Fruchtsäften); Zubereitungen überwiegend bestehend aus Tee- Extrakten und/oder Extrakten aus teeähnlichen Erzeugnissen in pulverisierter und/oder granulierter und/oder instantisierter Form, auch aromatisiert und/oder vitaminisiert und/oder mineralisiert und/oder mit Gewürzen und/oder Milchbestandteilen und/oder wei- teren Zutaten; Getränkepulver und Fertiggetränke (soweit in Klas- se 30 enthalten), insbesondere auf der Basis von Tee, Tee-Ex- trakten, Kaffee, Kaffee-Extrakten, Kaffee-Ersatzmitteln, Kaffee-Er- satzmittelextrakten, Kakao, Malz, Zucker, Zuckerersatzmitteln, Zi- chorie und/oder anderen geschmackgebenden Zutaten (jeweils einzeln und/oder in Kombination miteinander); Kakao; Kaffee; Kaf- fee-Ersatzmittel; alkoholfreie Getränke, insbesondere Getränke - 3 - unter Beimischung von Tee/Kräutertee/ Früchtetee; Energie-Ge- tränke (Energy-Drinks); Fruchtgetränke und Fruchtsäfte; Mineral- wässer und andere kohlensäurehaltige Wässer; Sirupe und ande- re Präparate für die Zubereitung von Getränken; Instantge- tränkepulver zur Herstellung alkoholfreier Getränke; Extrakte und Essenzen zur Herstellung alkoholfreier Getränke" zur Eintragung in das Markenregister angemeldet worden. Nach vorheriger Beanstandung wegen absoluter Schutzhindernisse ist die Anmel- dung durch Beschluss der Markenstelle für Klasse 30 des Deutschen Patent- und Markenamts vom 5. Juli 2010 durch einen Beamten des gehobenen Dienstes zu- rückgewiesen worden, weil der Eintragung der angemeldeten Bezeichnung in Be- zug auf die beanspruchten Waren bereits das absolute Schutzhindernis des § 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG entgegenstehe. In Verbindung mit den beanspruchten Waren enthalte der Werbeslogan "Fühl Dich wohl" die Aussage, dass die beanspruchten Waren dazu bestimmt und geeignet seien, den Konsumenten den Zustand des Wohlfühlens zu vermitteln. Die Wort- folge "Fühl Dich wohl" beschränke sich in Verbindung mit den so gekennzeich- neten Waren auf eine aus sich heraus verständliche, schlagwortartige beschrei- bende Aussage, in welcher der Verkehr keinen Herkunftshinweis erkennen werde. Soweit die Anmelderin sich auf aus ihrer Sicht vergleichbare Voreintragungen be- rufe, begründeten diese keinen Anspruch auf Eintragung. Dagegen richtet sich die von der Anmelderin erhobene Beschwerde. Sie beantragt sinngemäß, den Beschluss der Markenstelle für Klasse 30 des Deutschen Pa- tent- und Markenamts vom 5. Juli 2010 aufzuheben. - 4 - Bei der Wortfolge handele es sich um einen originellen und prägnanten Slogan, dem eine gewisse Originalität nicht abgesprochen werden könne. Er sei nicht klar definiert, sondern offen und unbestimmt. Unter Berücksichtigung der aktuellen EuGH-Entscheidung "Vorsprung duch Technik" bzw. der BPatG-Entscheidung "Energie mit Ideen" (26 W (pat) 71/09) könne der Wortfolge "Fühl Dich wohl" daher Unterscheidungskraft nicht abgesprochen werden (§ 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG). Es handele sich auch nicht um eine freihaltungsbedürftige Bezeichnung i. S. von § 8 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG. Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf den angefochtenen Beschluss der Mar- kenstelle sowie den weiteren Akteninhalt Bezug genommen. II. Die Beschwerde ist zulässig, insbesondere gemäß §§ 64 Abs. 6 Satz 1, 66 Abs. 1 Satz 1 MarkenG statthaft. Sie ist aber unbegründet. Die angemeldete Marke weist entgegen der Auffassung der Anmelderin keine Unterscheidungskraft auf (§ 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG), so dass die Markenstelle die Anmeldung zu Recht zurück- gewiesen hat (§ 37 Abs. 1 MarkenG). 1. Unterscheidungskraft ist die einer Marke innewohnende (konkrete) Eignung, vom Verkehr als betrieblicher Herkunftshinweis aufgefasst zu werden. Denn die Hauptfunktion einer Marke liegt darin, die Ursprungsidentität der gekenn- zeichneten Waren und Dienstleistungen zu gewährleisten (vgl. u. a. EuGH GRUR 2004, 428, 429 f., Tz. 30, 31 - Henkel; BGH GRUR 2006, 850, 854, Tz. 17 - FUSSBALL WM 2006). Keine Unterscheidungskraft besitzen insbe- sondere Bezeichnungen, denen der Verkehr im Zusammenhang mit den be- anspruchten Waren und Dienstleistungen lediglich einen im Vordergrund ste- henden beschreibenden Begriffsinhalt zuordnet (vgl. BGH 2006, 850, 854, Tz. 19 - FUSSBALL WM 2006; EuGH GRUR 2004, 674, 678, Tz. 86 - Post- - 5 - kantoor). Darüber hinaus fehlt die Unterscheidungskraft u. a. aber auch sol- chen Angaben, die sich auf Umstände beziehen, welche die beanspruchten Waren oder Dienstleistungen zwar nicht unmittelbar betreffen, mit denen aber ein enger beschreibender Bezug zu dem betreffenden Produkt herge- stellt wird (BGH - FUSSBALL WM 2006, a. a. O.). Das Schutzhindernis der fehlenden Unterscheidungskraft ist im Lichte des Allgemeininteresses auszulegen, wobei dieses darin besteht, die Allgemein- heit vor ungerechtfertigten Rechtsmonopolen zu bewahren (vgl. EuGH GRUR 2003, 604, Tz. 60 - Libertel). Dementsprechend hat der EuGH mehr- fach eine strenge und vollständige, nicht auf ein Mindestmaß beschränkte Prüfung von absoluten Schutzhindernissen angemahnt, um eine ungerecht- fertigte Eintragung von Marken zu verhindern (EuGH GRUR 2003, 606, Tz. 59 - Libertel; GRUR 2004, 674, Tz. 45 - Postkantoor; GRUR 2004, 1027, Tz. 45 - Das Prinzip der Bequemlichkeit). Auch der BGH hat klargestellt, dass nicht nur eine summarische Prüfung erfolgen darf; vielmehr sind die Gesichtspunkte umfassend zu würdigen, wobei im Rahmen der strengen und umfassenden Prüfung zu berücksichtigen ist, dass auch eine geringe Unter- scheidungskraft ausreicht, um das Eintragungshindernis des § 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG zu überwinden (vgl. BGH GRUR 2009, 949, Tz. 11 - My World). Schlagwortartige Wortkombinationen, wie die hier vorliegende Markenan- meldung "Fühl Dich wohl", unterliegen weder strengeren noch geringeren, sondern den gleichen Schutzvoraussetzungen wie andere Wortmarken. Ei- nerseits reicht allein die Tatsache, dass ein Zeichen von den angesproche- nen Verkehrskreisen als Werbeslogan wahrgenommen wird, - für sich gese- hen - nicht aus, um die für die Schutzfähigkeit erforderliche Unterscheidungs- kraft zu verneinen (vgl. EuGH GRUR 2010, 228, Tz. 44 - VORSPRUNG DURCH TECHNIK). Es ist auch nicht erforderlich, dass schlagwortartige Wortfolgen einen selbständig kennzeichnenden Bestandteil enthalten oder in ihrer Gesamtheit einen besonderen phantasievollen Überschuss aufweisen - 6 - (vgl. BGH GRUR 2002, 1070, 1071 - Bar jeder Vernunft). Ferner kann selbst dann, wenn die jeweilige Marke zugleich oder sogar in erster Linie als Wer- beslogan aufgefasst wird, deren Schutzfähigkeit in Betracht kommen, sofern sie zugleich auch als Hinweis auf die betriebliche Herkunft der beanspruch- ten Waren und Dienstleistungen aufgefasst wird (vgl. EuGH GRUR 2010, 228, Tz. 45 - VORSPRUNG DURCH TECHNIK). Andererseits ist auch bei schlagwortartigen Wortfolgen die für die Schutzfähigkeit erforderliche Unter- scheidungskraft zu verneinen, wenn - wie bei anderen Markenkategorien auch - ein zumindest enger beschreibender Bezug im eingangs dargelegten Sinn zu den jeweils konkret beanspruchten Waren oder Dienstleistungen vor- liegt. In diesem Zusammenhang ist auch zu berücksichtigen, dass der Ver- kehr in Slogans oder schlagwortartigen Wortfolgen regelmäßig dann keinen Herkunftshinweis sieht, wenn diese eine bloße Werbefunktion ausüben - die- se kann z. B. darin bestehen, die Qualität der betreffenden Waren oder Dienstleistungen anzupreisen - es sei denn, dass die Werbefunktion im Ver- gleich zu ihrer behaupteten Herkunftsfunktion offensichtlich von untergeord- neter Bedeutung ist (vgl. EuGH GRUR 2004, 1027, 1029 Tz. 35 - DAS PRIN- ZIP DER BEQUEMLICHKEIT). Diese Grundsätze werden durch die Entscheidung des EuGH in GRUR 2010, 228 - VORSPRUNG DURCH TECHNIK nicht entscheidend modifiziert. Auch danach setzt die Bejahung der Unterscheidungskraft unverändert voraus, dass das Zeichen geeignet sein muss, die beanspruchten Waren und Dienst- leistungen als von einem bestimmten Unternehmen stammend zu kennzeich- nen (vgl. EuGH GRUR 2010, 228, Tz. 44 - VORSPRUNG DURCH TECH- NIK). Letzteres kann insbesondere dann der Fall sein, wenn die jeweilige Marke nicht nur in einer gewöhnlichen Werbemitteilung besteht, sondern eine gewisse Originalität oder Prägnanz aufweist, die ein Mindestmaß an Interpre- tationsaufwand erfordern oder bei den angesprochenen Verkehrskreisen ei- nen Denkprozess auslösen (EuGH GRUR 2010, 228, Tz. 57 - VORSPRUNG DURCH TECHNIK). - 7 - Hiervon ausgehend kann der Wortkombination "Fühl Dich wohl" nicht die Eig- nung zugesprochen werden, als Hinweis auf die betriebliche Herkunft der vorliegend beanspruchten Waren zu dienen. Die seitens der Markenstelle durchgeführte und der Anmelderin übersandte Recherche zu Begriffen wie "Wohlfühltee", "Wohlfühlgetränkt" oder "Wohlfühlkaffee" belegt, dass im hier maßgeblichen Lebensmittelbereich Produkte wie z. B. Tee oder Kaffee re- gelmäßig damit beworben werden, dass sie aufgrund ihrer anregenden bzw. beruhigenden Wirkung und einer damit verbundenen positiven Stimmungs- und Gefühlslage einen Beitrag zum Wohlfühlen leisten können. Da nicht nur "Tee" und "Kaffee", sondern auch sämtliche weiteren beanspruchten Waren oberbegrifflich Erzeugnisse umfassen, die als fertiges oder zuzubereitendes Kalt- und/oder Heißgetränk eine solche Wirkung entfalten und somit einer Bestimmung als "Wohlfühlprodukte" zugänglich sein können, wird der Ver- kehr in der nach Art eines Slogans mit Aufforderungscharakter gebildeten Wortfolge "Fühl Dich wohl" lediglich eine rein sachbezogene Aussage in wer- bemäßig anpreisender Form dahingehend erkennen, dass der Konsum die- ser Waren einer Förderung des Wohlbefindens dienen kann. Die angemel- dete Wortfolge erschöpft sich insoweit in einer Sachangabe, die in schlag- wortartiger und anpreisender Weise Eigenschaften dieser Waren beschreibt. Die Wahl der Imperativform als direkte Aufforderung steht dabei einem rein sachbezogenen Verständnis nicht entgegen (vgl. dazu auch BPatG MarkenR 2009, 413, 416 - Saugauf). So benutzt die Werbesprache gerade diese Form der direkten Aufforderung bzw. Ansprache, um die Aufmerksamkeit des Ver- brauchers zu wecken und auf die damit bezeichneten Waren zu lenken. Aufgrund des sich aus dem o. g. ergebenden eindeutigen Aussagegehalts des Slogans "Fühl Dich wohl" und des daraus sich ergebenden Zusammen- hangs zwischen den beanspruchten Nahrungs- und Genussmitteln und der ihnen zugeschriebenen Wirkung bedarf es für den normal informierten, an- gemessen aufmerksamen und verständigen Endverbraucher auch weder ei- ner analysierenden Betrachtungsweise noch eines vertieften Nachdenkens, - 8 - um diesen rein sachlichen Bezug zwischen der angemeldeten Wortkombina- tion und den beanspruchten Waren zu erkennen und zu erfassen. Der Ver- kehr wird in solchen reklamehaften Anpreisungen oder schlagwortartigen Werbeaussagen zu Eigenschaften und Beschaffenheit von Produkten keinen Hinweis auf die betriebliche Herkunft dieser Waren sehen (vgl. dazu auch BGH MarkenR 2010, 25, 26 Tz. 13 - hey!). 2. Soweit die Anmelderin vor der Markenstelle auf aus ihrer Sicht vergleichbare Voreintragungen verwiesen hat, rechtfertigt dies keine andere Beurteilung. Bestehende Eintragungen sind zwar zu berücksichtigen, vermögen aber kei- ne für den zu entscheidenden Fall rechtlich bindende Wirkung zu entfalten. Dies hat der EuGH mehrfach und auf ein dahingehend gerichtetes Vorab- entscheidungsersuchen nochmals ausdrücklich bestätigt (vgl. EuGH GRUR 2009, 667 - Bild.T-Online u. ZVS unter Hinweis u. a. auf die Entscheidungen EuGH GRUR 2008, 229, Tz. 47 - 51 - BioID; GRUR 2004, 674, Tz. 42 - 44 - Postkantoor; GRUR 2004, 428, Tz. 63 - Henkel). Dies entspricht auch der ständigen Rechtsprechung des Bundespatentgerichts und des Bundesge- richtshofs (vgl. BGH GRUR 2008, 1093, Tz. 18) - Marlene-Dietrich-Bildnis I; BPatG GRUR 2007, 333 - Papaya mit ausführlicher Begründung und mit zahlreichen Literatur- und Rechtsprechungsnachweisen). Mehrere Senate des BPatG, u. a. auch der erkennende Senat, haben sich zur Frage der Vor- eintragungen intensiv auseinandergesetzt (vgl. dazu GRUR 2009, 1175 - Burg Lissingen; MarkenR 2010, 139 - VOLKSFLAT und die Senatsent- scheidung MarkenR 2010, 145 - Linuxwerkstatt), wobei in diesen Entschei- dungen teilweise darauf hingewiesen wird, dass sich auch Äußerungen zur Schutzfähigkeit von im Register eingetragenen Marken verbieten, weil diese Marken durch ihre Nennung nicht verfahrensgegenständlich werden und deren Inhaber nach den markenrechtlichen Verfahrensbestimmungen auch nicht am Verfahren beteiligt werden können. Die Entscheidung zur Frage der Schutzfähigkeit einer angemeldeten Marke ist keine Ermessensentschei- dung, sondern eine gebundene Entscheidung, die allein auf der Grundlage - 9 - des Gesetzes und nicht auf der Grundlage einer vorherigen Entscheidungs- praxis zu beurteilen ist. Aus dem Gebot rechtmäßigen Handelns folgt, dass sich niemand auf eine fehlerhafte Rechtsanwendung zugunsten eines ande- ren berufen kann, um eine identische Entscheidung zu erlangen. 3. Die angemeldete Wortfolge weist somit zu allen beanspruchten Waren einen zumindest engen beschreibenden Bezug auf, so dass ihr die nach § 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG erforderliche Unterscheidungskraft fehlt. Aus den vorgenann- ten Gründen spricht auch einiges dafür, dass der angemeldeten Wortfolge das Schutzhindernis des § 8 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG entgegensteht; dies kann jedoch letztlich dahingestellt bleiben. 4. Einer mündlichen Verhandlung bedurfte es nicht. Die Anmelderin hat keinen Antrag auf Durchführung einer mündlichen Verhandlung gestellt (§ 69 Nr. 1 MarkenG). Der Senat hat eine mündliche Verhandlung auch nicht als sach- dienlich erachtet (§ 69 Nr. 3 MarkenG), zumal auch keine Tat- oder Rechts- fragen klärungs- oder in mündlicher Verhandlung erörterungsbedürftig er- scheinen. Knoll Metternich Merzbach Hu