3 W (pat) 23/08

BUNDESPATENTGERICHT L e i t s a t z Aktenzeichen: 3 Ni 23/08 (EU) Entscheidungsdatum: 14. Dezember 2009 Rechtsbeschwerde zugelassen: -- Normen: Art. 54 Abs. 2 Art. 56 Art. 87 EPÜ Ophthalmische Linse 1. Ein bereits bekanntes Erzeugnis (hier: ein zu einer ophthalmischen Linse ge- formtes Polymerisat) wird nicht dadurch neu, dass es (weitere) physikalische Ei- genschaften aufweist, die mittels eines durch spezielle Messverfahren gekenn- zeichneten Auswahlverfahrens (Auswahlregeln) festzustellen sind. Insoweit ste- hen zum Stand der Technik zählende, gegenständlich bzw. stofflich mit dem Streitpatent übereinstimmende Teilbibliotheken von Erzeugniskollektiven der durch die Merkmale des Patentanspruchs gekennzeichneten Bibliothek von Er- zeugnissen des Streitpatents insofern neuheitsschädlich entgegen, als sie des- sen Auswahlregeln erfüllen (im Anschluss an BGH GRUR 1998, 1003 - Leucht- stoff). 2. Auch wenn für die wirksame Inanspruchnahme einer Priorität nach Art. 87 EPÜ die Grundsätze der Neuheitsprüfung anzuwenden sind, steht die Annahme ei- ner neuheitsschädlichen Selbstkollision des Streitpatents mit einer Voranmel- dung des Patentinhabers nicht im Widerspruch zu der Annahme, dass der Pa- tentgegenstand des insoweit prioritätsbeanspruchenden Streitpatents die Vor- aussetzungen für die wirksame Inanspruchnahme eines Prioritätsrechts nicht erfüllt, da die beanspruchte Merkmalskombination des Streitpatents auch in der Prioritätsschrift in ihrer Gesamtheit als zu der angemeldeten Erfindung gehörig offenbart sein muss (hier einschließlich des beanspruchten und erstmals in der Nachanmeldung offenbarten Auswahlmessverfahrens). 3. Unabhängig von dem Ergebnis der Neuheitsbewertung ist die Auswahl von Er- zeugnissen aus einem bereits gemäß Art. 54 Abs. 2 EPÜ vorbeschriebenen Er- zeugniskollektiv dann nicht erfinderisch, wenn die gewünschten Zielvorgaben sowie die Auswahlregeln für die physikalischen Eigenschaften der Erzeugnisse (hier Sauerstoff- und Ionenpermeabilität) entweder aus dem Stand der Technik bereits bekannt oder durch diesen nahegelegt sind und der Fachmann deshalb den insoweit vorgezeichneten - und auch technisch ohne Schwierigkeiten reali- sierbaren - Weg nicht verlassen muss, um zu der Lehre des Erfindung zu ge- langen (im Anschluss an BGH GRUR 2009, 746 - Betrieb einer Sicherheits- einrichtung). BUNDESPATENTGERICHT IM NAMEN DES VOLKES 3 Ni 23/08 (EU) (Aktenzeichen) URTEIL An Verkündungs Statt zugestellt am 14. Dezember 2009 … In der Patentnichtigkeitssache … - 2 - … betreffend das europäische Patent 0 819 258 (DE 696 15 168) hat der 3. Senat (Nichtigkeitssenat) des Bundespatentgerichts auf Grund der mündlichen Verhandlung vom 15. Juli 2009 unter Mitwirkung der Vorsitzenden Richterin Dr. Schermer sowie der Richter Engels und Dipl.-Chem. Dr. Egerer, der Richterin Dipl.-Chem. Zettler und des Richters Dipl.-Chem. Dr. Lange für Recht erkannt: 1. Das europäische Patent 0 819 258 wird mit Wirkung für das Hoheitsgebiet der Bundesrepublik Deutschland für nichtig er- klärt. 2. Die Beklagten tragen die Kosten des Rechtsstreits. 3. Das Urteil ist hinsichtlich der Kosten gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 120 % des zu vollstreckenden Betrages vorläufig vollstreckbar. - 3 - Tatbestand Die Beklagte ist eingetragene Inhaberin des am 22. März 1996 als internationale Anmeldung PCT/EP96/01265 mit der Veröffentlichungsnummer WO 96/31792 an- gemeldeten und unter anderem für das Hoheitsgebiet der Bundesrepublik Deutschland erteilten europäischen Patents EP 0 819 258 B1 (Streitpatent) mit der Bezeichnung „Extended Wear Ophthalmic Lens“, welches die Prioritäten EP 95810221 vom 4. April 1995, CH 149695 vom 19. Mai 1995 und US 569816 vom 8. Dezember 1995 in Anspruch nimmt. Das Streitpatent weist in der maßgeb- lichen englischen Fassung insgesamt 65 Patentansprüche folgenden Wortlauts auf: - 4 - - 5 - - 6 - - 7 - - 8 - - 9 - - 10 - - 11 - Die Klägerinnen, die ihre Klage gegen die im Zeitpunkt der Klagerhebung im Re- gister als Inhaberinnen des Streitpatents eingetragenen Beklagten 1 und 2 ge- richtet haben, greifen das Streitpatent uneingeschränkt an und machen die Nich- tigkeitsgründe mangelnder Patentfähigkeit und mangelnder Ausführbarkeit gel- tend. Die Klägerinnen verweisen hierzu unter anderem auf die Druckschriften K3 Prioritätsdokument EP 95810221 K4 Prioritätsdokument CH 149695 K5 WO 96/31791 A1 K6 WO 96/36890 A1 K7 US 5 260 000 A K8a Versuchsbericht (BL 12) K8b Versuchsbericht II (BL 25) K9 WO 93/09154 A1 K12 WO 91/04283 A1 K14 WO 93/09084 A1 K15 US 4 260 725 K16 Contact Lens Practice, Charles C. Thomas Publ., 1988, S. 683-717 K17 Kasaka et al., J. Jpn. C. L. Soc. 21 (1979) 151-159 K30 Publikation USAN Council Balafilcon A K31 Publikationen über die Zulassung von Premier 90 K32 Internet-Ausdruck über die Zulassung von PureVision K33 LG Düsseldorf, Urteil vom 11. Μärz 2003 (Az 4 O 49/02) K39 WO 94/13717 A1 K40 US 4 182 822 K41 US 3 808 178 Insbesondere stellen die Klägerinnen die Neuheit des Gegenstands des Streitpa- tents in Abrede, zum einen gegenüber den gemäß Art. 54 Abs. 3 EPÜ als nach- veröffentlichter Stand der Technik zu berücksichtigenden internationalen Patent- - 12 - anmeldungen K5 und K6, zum anderen gegenüber vorveröffentlichtem Stand der Technik und zwar jeweils gegenüber den Lehren der Druckschriften K7, K9, K12, K14 oder K15, auf deren Basis bereits im Dezember 1994 eine Silicon-Hydrogel- linse entwickelt worden sei, die ausweislich K30 und K31 sämtliche Merkmale ei- ner Kontaktlinse gemäß Streitpatent aufweise. Darüber hinaus beruhe der Gegenstand des Streitpatents nicht auf einer erfinderi- schen Tätigkeit, zumal der Grenzwert betreffend die Sauerstofftransmissibilität be- reits aus der K16 bekannt sei, und dem Fachmann auch die Ionen- sowie die Wasserpermeabilität von hydrophilen Linsenmaterialien und Methoden zu ihrer Bestimmung bereits aus der K17 geläufig gewesen seien, wobei die Permeabilität mit dem Wassergehalt der Linse ansteige. Im Übrigen liege der Ionoflux-Grenz- wert so niedrig, dass er praktisch von jeder Silicon Hydrogel Linse erfüllt werde. Die Lehre des Streitpatents sei außerdem nicht so deutlich und vollständig offen- bart, dass ein Fachmann sie ausführen könne, weil dieser nicht in der Lage sei, die in Patentanspruch 1 angegebene Sauerstofftransmissibilität der Linsen von wenigstens ca. 70 Barrer/mm zu bestimmen. Die Klägerinnen beantragen, das Streitpatent mit Wirkung für das Hoheitsgebiet der Bundesre- publik Deutschland für nichtig zu erklären. Die Beklagte beantragt, die Klage abzuweisen. Hilfsweise verteidigt sie das Streitpatent mit den Hilfsanträgen 1 bis 5 gemäß Schriftsatz vom 1. Juli 2009. - 13 - Hilfsantrag 1: - 14 - - 15 - Hilfsantrag 2: - 16 - - 17 - - 18 - Daran schließen sich die Patentansprüche 2 bis 38 der erteilten Fassung sowie die Patentansprüche 39 bis 61 mit dem Wortlaut der erteilten Patentansprüche 43 bis 65 an. - 19 - - 20 - - 21 - - 22 - - 23 - - 24 - Hilfsantrag 3: - 25 - - 26 - - 27 - Hieran schließen sich die Patentansprüche 2 bis 38 der erteilten Fassung sowie die Patentansprüche 39 bis 61 mit dem Wortlaut der erteilten Patentansprüche 43 bis 65 an. - 28 - Hilfsantrag 4: - 29 - - 30 - - 31 - Daran schließen sich die Patentansprüche 2 bis 38 der erteilten Fassung sowie die Patentansprüche 39 bis 61 mit dem Wortlaut der erteilten Patentansprüche 43 bis 65 an. - 32 - Hilfsantrag 5: - 33 - Daran schließen sich die Patentansprüche 2 bis 28 der erteilten Fassung sowie die Patentansprüche 29 bis 51 mit dem Wortlaut der erteilten Patentansprüche 43 bis 65 an. Die Beklagte tritt dem Vorbringen der Klägerinnen in allen Punkten entgegen und macht insbesondere geltend, dass der Patentgegenstand in der verteidigten Fas- sung gegenüber dem vorgebrachten Stand der Technik neu und erfinderisch sei. Insbesondere nehme das Streitpatent die Prioritäten K3 und K4 wirksam in An- spruch, so dass eine Selbstkollision des Streitpatents mit den dieselben Prioritäten beanspruchenden nachveröffentlichten internationalen Patentanmeldungen K5 und K6 ausscheide. Die Beklagte stützt sich zur Begründung u. a. auf folgende Druckschriften und Do- kumente: BM 1 Umschreibungsbestätigung des DPMA vom 20. Februar 2008 BM 2 Entscheidung T 246/04 der Beschwerdekammer des Europäischen Patentamts BM 3 Englische Übersetzung des Urteils aus den Niederlanden 298799/HA ZA 07-3547 vom 11. Februar 2009 BM 4 Englische Übersetzung des Urteils aus Frankreich GL 07/13504 vom 25. März 2009 - 34 - BM 5 Künzler et al., „Contact Lens Materials“, Chemistry & Industry, 21. August 1995, S: 651-655 BM 6 Transkripte der Tage 6 und 7 der Verhandlungen vor dem High Court of Justice in London, Kreuzverhör von Prof. Paul L. Valint Jr. BM 7Transkript des Tages 12 der Verhandlungen vor dem High Court of Justice in London BM 8 Sachverständigengutachten von Prof. William J. Benjamin aus dem Verfahren vor dem Northern District Court of Georgia, Exhibit N15, aus- zugsweise BM 9 Kreuzverhör von Prof. Brien A. Holden aus dem Verfahren vor dem Nor- thern District Court of Georgia, Exhibit N19, auszugsweise BM 10 Prof. William J. Benjamin: „Oxygen transport through contact lenses“, in „Contact Lens Practice“, Hrsg. Ruben, Guillon, Chapman & Hall Medical 1994, Kapitel 3, auszugsweise BM 11 L.C. Winterton et al., „Coulometric Method for Measuring Oxygen Flux and Dk of Contact Lenses ans Lens Materials“, International Contact Lens Cli- nic 14 (11) (1987) 441 BM 12 Handbuch des Dk1000™, Coulometric Oxygen Permeation Instrument, The IDF Company, Inc. BM 13 Erklärung von David Farquhar von 2003 BM 14 Erklärung von David Farquhar vom 20. November 2008 BM 15 L.M. Muratore et al., „Synthesis and properties of oxygen permeable hydrogels based on copolymers of dimethylacrylamide and fluoro sulpho- namide (meth)acrylates“, J. Mater. Chem. 10 (2000) 859-865 BM 16 Dissertation Katie Styan, University of New South Wales, 2006, auszugs- weise BM 17 William M. Hung „Preparation and Testing Silicone Containing Hydrogel Lenses as described in US 5 260 000“ BM 18 Extract from Dr. Vanderlaan“s Notebooks, Exhibit N17 BM 19 R. Baron, Measurement Protocol of the Recreation of Example of Nandu (BL2) as Carried out by Richard Baron in his Experimental report (JJ3), Exhibit N18 - 35 - BM 20 CCLRU Report 1993, Cornea and Contact Lens Research Unit at the Uni- versity of New South Wales, Exhibit N20 BM 21 US 6 193 369 B1 BM 22 Bericht der Nacharbeitung von Chang 2007, Appendix 2C, Recreation of US 5 712 327 BM 23 Daten zu Nacharbeitungen von Chang und Lai, Prof. William J. Benjamin, UK Proceedings (Exhibit WJB-13 und Exhibit WJB-14) BM 24 Sachverständigengutachten von Dr. Mays vom 29. Mai 2008 BM 25 George L. Grobe III et al.: „Interfacial Aspects in the Manufacture of Soft Contact Lenses“, in „Electrical and Optical Polymer Systems: Fundamentals, Methods, and Applications“, Gary E. Wnek, Donald L. Wise, eds., World Scientific Publishing Company Pte. LtD. Lon- don, England 1997, CSFJ 963309 - CSFJ 963346 BM 26 Datenblatt TSM Gelest, Exhibit GAK-10 BM 27 Datenblatt Glycerin, Exhibit GAK-11 BM 28 Zweiter Bericht Prof. William J. Benjamin zu Nacharbeitungen Lai/Valint, Exhibit WJB-25 BM 29 Bericht zur CibaVision Nacharbeitung Lai/Valint, Recreation of Example 4 and 16 of US 5 486 579 BM 30 US 5 034 461 BM 31 J.F. Künzler, „Silicone Hydrogels for Contact Lens Application“, TRIP 4 (1996) 52-59 BM 32 GAK 16 Chang Allergan BM 33 Ch.-P. Ho et al., „Ultrathin coating of plasma polymer of methane applied on the surface of silicone contact lenses“, Biomedical Materials Re- search 22 (1988) 919-937 BM 34 Stellungnahme Scott R. Robirds vom 11. Juli 2000, USPTO BM 35 Report von Arthur Ho, The SEE3 Program Quarterly Report, October to December 1995, Exhibit N16 BM 36 Statement of William Pitt, vom 23. Juni 2009 - 36 - BM 37 Kreuzverhör Prof. William J. Benjamin, Transkript Tag 10, Seiten 1303- 1315 der Verhandlung vor dem High Court of Justice London, auszugs- weise BM 38 Zeugenaussage Prof. Brien A. Holden, aus dem US-Verfahren CIBA Vi- sion and CSIRO./. Bausch & Lomb, auszugsweise Transcript Tag 19, Ex- hibit N19 BM 39 Zeugenaussage von Dr. Papaspiliotopoulos, aus dem US-Verfahren CIBA Vision and CSIRO./. Bausch & Lomb, auszugsweise, vom 6. Dezember 2001, Exhibit N22 BM 40 Gutachterliche Stellungnahme Prof. Dr. Gerhard Koßmehl, vom 1. Juli 2009 BM 41 Yu-Chin Lai et al., „Syntheses and Characterization of UV-curable Polysiloxane-Based Polyurethane Prepolymers“, J. Polym. Sci. Part A: Polymer Chemistry 33 (1995) 1783-1793 BM 42 J. Lange, „Viscoelastic Properties and Transitions During Thermal and UV Cure of a Methacrylate Resin“, Polymer Engineering and Science 39 (1999) 1651-1660 BM 43 US 6 822 016 B2 BM 44 Kirk-Othmer Encyclopedia, unvollständiges Zitat, undatiert, Contact Len- ses, Seiten 17-19 BM 45 Rebuttal Expert Report of William E. Meyers, aus dem US-Verfahren CIBA Vision and CSIRO./. Bausch & Lomb, auszugsweise, Defendant’s Exhibit 881 BM 46 Tyler’s Quarterly Soft Contact Lens Parameter Guide, Vol. 13 No. 1, Ty- ler’s Quarterly Publications, Little Rock, Ark., December 1995 BM 47 B.A: Holden et al., „Critical oxygen Levels to Avoid Corneal Edema for Daily and Extended Wear Contact Lenses“, Invest. Ophthalmol. Vis. Sci. 25 (1984) 1161-1167 BM 48 WO 96/31792 A1 BM 49 US 5 070 215 - 37 - Am 20. Februar 2008 ist der deutsche Teil des Streitpatents im Register auf die ursprüngliche Beklagte 1 als nunmehr alleinige Inhaberin umgeschrieben worden. In der mündlichen Verhandlung hat die ursprüngliche Beklagte 1 den Prozess mit Zustimmung der Klägerinnen als Rechtsnachfolgerin der ursprünglichen Beklag- ten 2 übernommen, die der Übernahme ebenfalls zugestimmt hat. Wegen des weiteren Vorbringens der Parteien sowie der Hinweise des Senats in seiner Zwischenverfügung vom 9. Juli 2009 wird auf den Akteninhalt und die Sit- zungsniederschriften vom 5. Mai 2009 und vom 15. Juli 2009 verwiesen. Entscheidungsgründe Die Klage erweist sich als zulässig und begründet. Der von beiden Klägerinnen geltend gemachte Nichtigkeitsgrund der mangelnden Patentfähigkeit, Art. II § 6 Abs. 1 Nr. 1 IntPatÜG, Art. 138 Abs. 1 lit a EPÜ, führt zur Nichtigkeit des Streitpa- tents, da die patentgegenständliche Lehre teilweise nicht mehr neu ist, Art. 54 EPÜ, jedenfalls aber insgesamt nicht auf erfinderischer Tätigkeit beruht, Art. 56 EPÜ. I. 1. Das Streitpatent betrifft im breitesten Sinne Linsen und polymere Materialien, die auf dem optischen und ophthalmischen Gebiet verwendbar sind. Insbesondere betrifft es polymere Materialien und Behandlungsverfahren, die bei der Herstellung von Kontaktlinsen verwendbar sind. Vor allem betrifft die Erfindung Kontaktlinsen, die als zum längeren Tragen geeignete Linsen verwendbar sind (EP 0 819 258 B1 [0001]). Nach den Angaben in der Streitpatentschrift sind auf dem Gebiet der bioverträgli- chen Polymere umfangreiche Untersuchungen durchgeführt worden. Bei ophthal- mischen Linsen werden als „bioverträglich“ bzw. zutreffender „ophthalmisch ver- träglich“ allgemein jene Linsen definiert, die das umgebende Augengewebe und - 38 - die Augenflüssigkeit während der Tragezeit nicht bzw. nicht substantiell schädi- gen. Erforderlich hierfür sind insbesondere eine für die beabsichtigte Tragedauer ausreichende Sauerstofftransmissibilität, weil die Cornea nicht wie anderes Ge- webe Sauerstoff aus der Blutzufuhr aufnimmt und bei unzureichender Sauerstoff- zufuhr anschwillt. Als ein weiteres Erfordernis wird ferner die Beweglichkeit auf dem Auge (on-eye movement) genannt, um einen ausreichenden Tränenfluss zwischen Linse und Auge zu gewährleisten, der Fremdteilchen oder tote Epitheli- alzellen von unterhalb der Linse und schließlich aus der Tränenflüssigkeit hinweg- schwemmt (EP 0 819 258 B1 [0002 bis 0004]). In der Beschreibung des Streitpatents wird weiterhin ausgeführt, dass viele An- wender wegen des Tragekomforts weiche gegenüber harten Kontaktlinsen bevor- zugen, insbesondere für das Tragen über 24 Stunden oder mehr hinweg (EP 0 819 258 B1 [0005]). Demgemäß seien, um eine Ausgewogenheit zwischen ophthalmischer Verträglichkeit und Annehmlichkeit für den Verbraucher zu finden, beim Entwurf von täglich zu tragenden weichen Kontaktlinsen hydrophile Poly- mere und Copolymere auf Basis von 2-Hydroxyethylmethacrylat (HEMA) entwi- ckelt worden, die sich auf dem Auge bewegten und ausreichende Sauerstoffper- meabilität aufwiesen. Die FDA habe bereits gewisse weiche Kontaktlinsen schon für den ausgedehnten ununterbrochenen Tragezeitraum von bis zu sechs Tagen über Nacht zugelassen. Der Anwender könne die Poly(HEMA)-Linsen aber nicht über längere Zeiträume von sieben Tagen oder mehr sicher und angenehm tra- gen, weil die Sauerstoffpermeabilität unzureichend sei. Wirkliches längeres Tra- gen, d. h. 7 Tage oder mehr, dieser Linsen könne zumindest zum Anschwellen der Cornea und zur Entwicklung von Blutgefäßen an der Oberfläche in der Cornea führen (vgl. EP 0 819 258 B1 [0006]). Zur Verbesserung der Sauerstoffpermeabilität sind nach den Angaben in der Streitpatentschrift Polymere mit Silicongruppen entwickelt worden, wobei die Li- pophilie von Polysiloxanen allerdings zur Anhaftung von Lipiden und Proteinen an der Linse und damit zu deren Trübung und zur Verschlechterung der Sicht führen (vgl. EP 0 819 258 B1 [0007]). Davon ausgehend sind auch bereits Versuche un- ternommen worden, die erwünschten Eigenschaften von hydrophilen Polymeren, z. B. HEMA, mit der erwünscht hohen Sauerstoffpermeabilität von Polymeren aus - 39 - Siloxan enthaltenden Monomeren zu mischen. Die Streitpatentschrift verweist hierzu beispielsweise auf die US 3 808 178, US 4 136 250, US 5 070 169. Die frü- heren Versuche der Herstellung einer zum längeren Tragen geeigneten Kontakt- linse seien jedoch nicht erfolgreich gewesen, entweder wegen der Auswirkungen der Kontaktlinse auf die Gesundheit der Cornea oder weil sich die Linse nicht auf dem Auge bewegt habe (vgl. EP 0 819 258 B1 [0008]). 2. Ausgehend davon bezeichnet es die Streitpatentschrift als Aufgabe der Erfin- dung, eine in Kontakt mit okularem Gewebe zu tragende ophthalmische Linse mit einer ausgewogenen Sauerstoffpermeabilität und Ionenpermeabilität, Beweglich- keit auf dem Auge (on-eye movement) und Austausch der Tränenflüssigkeit zu schaffen, unter Erhalt einer gesunden Hornhaut und mit einem hohen Tragekom- fort während längerer Zeiträume des kontinuierlichen Tragens, mindestens jedoch 24 Stunden, bevorzugt 4 bis 30 Tage, ohne nennenswerte Beeinträchtigung der Gesundheit des Auges und der Annehmlichkeit des Trägers (vgl. EP 0 819 258 B1 [0009] bis [0011]). 3. Gelöst wird diese Aufgabe gemäß Patentanspruch 1 in der nach Hauptantrag verteidigten erteilten Fassung durch eine 1) Ophthalmische Linse 2) mit ophthalmisch verträglichen Innen- und Außenflächen, 3) die ophthalmische Linse ist ausgewählt unter Kontaktlinsen zur Sehkorrektur, Kontaktlinsen zur Modifizierung der Au- genfarbe, ophthalmischen Arzneistoff-Abgabevorrichtungen und ophthalmischen Wundheilungsvorrichtungen, 4) die Linse ist zum Tragen über einen verlängerten Zeitraum in kontinuierlichem engen Kontakt mit okularem Gewebe und okularen Flüssigkeiten geeignet, - 40 - 5) die Linse umfasst ein Polymermaterial, das eine hohe Sauer- stoffpermeabilität und eine hohe Ionenpermeabilität aufweist, 6) das Polymermaterial ist gebildet aus polymerisierbaren Materialien, umfassend 6.1) wenigstens ein oxypermes, polymerisierbares Material, wie in Abschnitt I. der Beschreibung definiert und 6.2) wenigstens ein ionopermes, polymerisierbares Material, wie in Abschnitt I. der Beschreibung definiert, 7) die Linse erlaubt die Sauerstoffpermeation in einer Menge, die ausreicht, die Gesundheit der Cornea und den Trage- komfort während eines Zeitraums verlängerten kontinuierli- chen Kontakts mit okularem Gewebe und okularen Flüssig- keiten aufrecht zu erhalten, 8) die Linse erlaubt die Ionen- oder Wasserpermeation in einer Menge, die ausreicht, der Linse die Beweglichkeit auf dem Auge zu ermöglichen, derart, dass die Gesundheit der Cor- nea im Wesentlichen nicht beeinträchtigt wird und der Trage- komfort während eines Zeitraums verlängerten kontinuierli- chen Kontakts mit okularem Gewebe und okularen Flüssig- keiten akzeptabel ist, 9) die ophthalmische Linse weist eine Sauerstofftransmissibili- tät, wie in Abschnitt I. der Beschreibung definiert, von min- destens etwa 70 Barrer/mm auf, 10) die ophthalmische Linse weist eine Ionenpermeabilität auf, die gekennzeichnet ist durch 10.1)einen Ionoton-Ionenpermeabilitätskoeffizienten von mehr als etwa 0,2 x 10-6 cm2/sec oder - 41 - 10.2)einen Ionoflux-Diffusionskoeffizienten von mehr als etwa 1,5 x 10-6 mm2/min, wobei die erwähnten Koeffizienten in Bezug auf Natriumio- nen und nach den Messverfahren gemessen werden, die in den Abschnitten II.F.1 und II.F.2 der Beschreibung beschrie- ben sind. 4. Die in den Merkmalen des Patentanspruchs 1 enthaltenen Begriffe werden in der Streitpatentschrift wie folgt definiert: a) Der Begriff „ophthalmisch verträglich“ (Merkmal 2) bezieht sich auf ein Material oder eine Oberfläche eines Materials, das/die in engem Kontakt mit der okularen Umgebung für einen längeren Zeitraum ohne wesentliches Schädigen der okula- ren Umgebung und ohne wesentliche Unannehmlichkeit für den Verbraucher sein kann. Eine ophthalmisch verträgliche Kontaktlinse wird somit kein wesentliches Anschwellen der Cornea erzeugen, sich auf dem Auge hinreichend bewegen, um einen hinreichenden Tränenaustausch zu fördern, wird keine wesentlichen Men- gen Lipidadsorption aufweisen und keine wesentlichen Unannehmlichkeiten für den Träger bereiten wie Entzündung, Ablösen von Teilchen des Epithels von der Cornea usw. (EP 0 819 258 B1 [0030]). b) Der in Merkmal 4 enthaltene Begriff „Tragen über einen verlängerten Zeit- raum“ (extended wear) ist in der Streitpatentschrift nicht konkret definiert, nach dem Gesamtinhalt der Beschreibung aber in dem Sinne einer ophthalmischen Linse zu verstehen, die mindestens 24 Stunden in kontinuierlichem engen Kontakt mit okularem Gewebe ohne wesentliche negative Beeinträchtigung der okularen Gesundheit und Annehmlichkeit des Trägers getragen werden kann (EP 0 819 258 B1 [0010] und [0289]). Das kontinuierliche Tragen umfasst auch ein Herausnehmen, Reinigen oder Desinfizieren und anschließendes Verbringen der Linse in engen Kontakt mit dem Auge für einen Zeitraum von mindestens weiteren 24 Stunden [0290]). - 42 - c) Der Begriff „oxypermes polymerisierbares Material (Merkmal 6.1) schließt ei- nen breiten Bereich von Materialien ein, die unter Bildung eines Polymers, das eine relativ hohe Sauerstoffdiffusionsrate dorthindurch zeigt, polymerisiert werden können und die ophthalmisch relativ verträglich sind (EP 0 819 258 B1 [0037]). Das „ionoperme Material“ (Merkmal 6.2) bezeichnet ebenfalls einen breiten Be- reich von Materialien, die unter Bildung eines Polymers polymerisiert werden kön- nen, das dadurch eine relativ hohe Ionendiffusionsgeschwindigkeit zeigt (EP 0 819 258 B1 [0041]). d) Der Begriff „Sauerstoffpermeabilität“ (Merkmal 5) bezieht sich auf das Linsen- material. Die Sauerstoffpermeabilität hängt nicht von der Linsendicke ab und be- zeichnet die Geschwindigkeit, in der Sauerstoff durch ein Material tritt. Die Sauer- stoffpermeabilität wird in Einheiten von „Barrers“ ausgedrückt, worin „Barrer“ defi- niert ist als [(cm³Sauerstoff)(mm)/(cm²)(s)(mm Hg)] x 10-¹º (EP 0 819 258 [0021]). Im Unterschied zur Sauerstoffpermeabilität bezieht sich der Begriff „Sauerstoff- durchlässigkeit“ (Merkmal 9) nach der Definition in der Streitpatentschrift auf die ophthalmische Linse selbst und bezeichnet die Geschwindigkeit, in der Sauerstoff durch die Linse tritt (oxygen transmissibility). Die Sauerstoffdurchlässigkeit Dk/t wird üblicherweise in Einheiten von Barrers/mm ausgedrückt, wobei t die mittlere Dicke des Materials [in Einheiten von mm] über die gemessene Fläche ist und „Barrer“ definiert ist als [(cm³Sauerstoff)(mm)/(cm²)(s)(mm Hg)] x 10-9 (EP 0 819 258 B1 [0020]). Nach der Streitpatentschrift kann die Sauerstoffdurch- lässigkeit (Dk/t) des Linsenmaterials (richtig: der Linse, Anm des Senats) durch Dividieren der Sauerstoffpermeabilität (Dk) durch die mittlere Dicke t (der Linse) berechnet werden (EP 0 819 258 [0095]). Eine Linse würde also beispielsweise bei einem Dk-Wert von 90 Barrers („Sauerstoffpermeabilität Barrers“) und einer Dicke von 90 μm (0,090 mm) einen Dk/t von 100 Barrers/mm („Sauerstoffdurch- lässigkeit Barrers“/mm) aufweisen (EP 0 819 258 [0022]). Die Linsenmittendicke beträgt nach den Angaben in der Streitpatentschrift im Allgemeinen mehr als etwa 30 μm, vorzugsweise etwa 30 bis etwa 200 μm, ganz besonders bevorzugt etwa 60 bis etwa 100 μm. Die Sauerstoffdurchlässigkeit der Linse soll vorzugsweise mindestens 70 Barrer/mm betragen (EP 0 819 258 B1 [0039]). - 43 - Die Messung der Sauerstoffpermeabilität einer Linse und der Sauerstoffdurchläs- sigkeit eines Linsenmaterials erfolgt unter Verwendung eines Dk1000-Instruments (erhältlich von Applied Design and Development Co., Norcross, Georgia) oder ei- nes ähnlichen analytischen Instruments nach dem im Streitpatent im Einzelnen geschilderten Verfahren (EP 0 819 258 B1 [0094]). e) Der Begriff „Ionen- oder Wasserpermeabilität“ der Linse (Merkmale 8 und 10) wird in der Streitpatentschrift dahingehend erläutert, dass die Permeabilität von Ionen als direkt proportional zu der Permeabilität von Wasser angenommen wird, und dass theoretisch angenommen wird, dass die Wasserpermeabilität ein ausge- sprochen wichtiges Merkmal für eine zum längeren Tragen geeignete Linse ist und die Ionenpermeabilität folglich eine Vorhersage für eine gute Bewegung auf dem Auge ist (EP 0 819 258 B1 [0055]). Zu den Methoden der Messung der Ionenpermeabilität einer Linse (Merkmal 10) verweist die Streitpatentschrift darauf, dass sowohl die „Ionoton-Technik“ als auch die „Ionofluxtechnik“ verwendet werden können, um die Wahrscheinlichkeit hinrei- chender Bewegung einer opthalmischen Linse auf dem Auge anhand des errech- neten anspruchsgemäßen Ionoton-Ionenpermeabiltitätskoeffizienten bzw. des Io- noflux Diffusionskoeffizienten zu bestimmen. Die Messverfahren sind in der Streit- patentschrift jeweils im Einzelnen beschrieben (EP 0 819 258 B1 [0061 bis [0091]). 5. Bei der Beurteilung, wie der zuständige Fachmann den durch funktionelle (2, 4, 7, 8), stoffliche (5, 6.1, 6.2) und physikalische Merkmale (9, 10) gekennzeich- neten Gegenstand des Patentanspruchs 1 versteht, ist in Übereinstimmung mit den Ausführungen der Beklagten in der mündlichen Verhandlung der Fachmann als ein Team von Experten anzusehen, dem neben einem promovierten Polymer- chemiker, der mit der Entwicklung von Polymerisaten für die Herstellung von Kontaktlinsen und des Formens der Kontaktlinsen daraus befasst und vertraut ist, auch ein Ophthalmologe mit mehrjähriger Erfahrung in der Planung, Auswertung und Bewertung klinischer Versuche betreffend Kontaktlinsen sowie ein Physiker oder ein Diplom-Ingenieur angehören, der mit den für die Charakterisierung von - 44 - Kontaktlinsen erforderlichen physikalischen Messungen befasst und vertraut ist (vgl. hierzu auch BGH Mitt. 2007, 224 Punkt II.2.3 - Carvediol II; BGH GRUR 2001, 813 III.2.a - Taxol). II. Für den Fachmann ist der Gegenstand des Patentanspruchs 1 auf ophthalmische Linsen gerichtet, die ein Polymermaterial mit hoher Sauerstoff- und Ionenpermea- bilität umfassen, wobei der Begriff „umfassen“ zum Ausdruck bringt, dass die Lin- sen weitere stoffliche Komponenten enthalten können. Das Polymermaterial ist gebildet aus einer polymerisierbaren Zusammensetzung bzw. Polymermasse, das wiederum mindestens ein oxypermes und mindestens ein ionopermes Material umfasst, wie es in der Beschreibung anhand einer nicht erschöpfenden Aufzäh- lung zahlreicher allgemeiner Stoffgruppen bzw. Einzelverbindungen definiert ist. Die polymerisierbaren Ausgangsverbindungen sowie die polymerisierten und aus- gehärteten Zusammensetzungen der Linsen umfassen damit eine zahlenmäßig gegen unendlich gehende Bibliothek von Monomeren, Makromeren bzw. Präpo- lymeren, Polymerisaten und Polymerisatmischungen (Stoff- bzw. Substanzbiblio- thek). Die von der jeweiligen Polymerzusammensetzung der Linse abhängigen physika- lischen Parameter der Merkmale 9 und 10, d. h. die Sauerstofftransmissibilität und die Ionenpermeabilität, sowie dadurch bedingte Eigenschaften der Linsen stellen sich für den Fachmann nach dem Gesamtinhalt der Streitpatentschrift als das Er- gebnis von Messverfahren dar, die es ihm ermöglichen, bei einer Linse, die durch Polymerisation mindestens eines oxypermen und eines ionopermen Materials nach einem im Streitpatent beispielsweise vorgeschlagenen Verfahren hergestellt worden ist (vgl. EP 0 819 258 B1 [0292] bis [0300]), festzustellen, ob sie eine im Sinne des Merkmals 7 für die Gesundheit der Cornea und den Tragekomfort aus- reichende Sauerstoffpermeabilität aufweist und ob sie ferner über eine ausrei- chende Ionen- oder Wasserpermeabilität als Indikator für eine voraussichtliche Bewegung der Linse auf dem Auge verfügt derart, dass die Gesundheit der Cor- - 45 - nea im Wesentlichen nicht beeinträchtigt wird und der Tragekomfort während ei- nes verlängerten kontinuierlichen Kontakts mit okularem Gewebe akzeptabel ist (Merkmal 8). Bei den (Merkmalen 9 und 10 handelt es sich jedoch nicht um Einstellungsregeln, nach denen bei der Synthese der Polymerisate und/oder bei der Formung sowie Nachbearbeitung der Linsen zu arbeiten ist, etwa durch gezielte Abmischung und dadurch vorbestimmte Zusammensetzungen der Monomer-, Präpolymer- und Po- lymermischungen, einer durch spezielle Verfahrensschritte vorbestimmten Struktur oder Morphologie der Linse (Bildung von Mikrophasen, Ionenkanäle) oder durch deren Beschichtung, wobei sich das Ergebnis des Arbeitens nach diesen Einstel- lungsregeln erst an dem Endprodukt zeigt (vgl. BGH GRUR 1986, 163 - borhaltige Stähle; BGH BlPMZ 1997, 398 - Polyäthylenfilamente). Vielmehr stellen die Merkmale 9 und 10 lediglich Auswahlregeln bzw. Auswahlverfahren dar, mit deren Hilfe der Fachmann aus dem riesigen Kollektiv von aus Polymerisaten mindestens eines oxypermen und eines ionopermen polymersierbaren Materials geformten Linsen diejenigen bestimmen kann, welche voraussichtlich die Anforderungen der Merkmale 7 und 8 erfüllen (BGH GRUR 1998, 1003 - Leuchtstoff). Die auf diese Weise ausgewählten Linsen sind - mangels diesbezüglich anderweitiger techni- scher Lehren im Zuge ihrer Fertigung - entsprechend der patentgemäßen Defini- tion des Merkmals 2 auch auf den Außen- und Innenflächen ophthalmisch verträg- lich und erfüllen damit die stofflichen Voraussetzungen für ein verlängertes Tragen in kontinuierlichem engen Kontakt mit okularem Gewebe gemäß Merkmal 4. III. Der von den Klägerinnen geltend gemachte Nichtigkeitsgrund der mangelnden Ausführbarkeit der Erfindung steht dem Streitpatent nicht entgegen. 1. Die Ansicht der Klägerinnen, das Messverfahren zur Bestimmung der Sauer- stoffpermeabilität mittels des Geräts DK-1000 sei nicht nacharbeitbar, weil dieses Gerät nicht mehr, jedenfalls nicht mehr in baugleicher Form im Handel erhältlich sei, kann die Ausführbarkeit der Erfindung des Streitpatents nicht in Frage stellen. - 46 - Der physikalische Parameter der Sauerstofftransmissibilität ist als solcher unab- hängig von der Wahl des Messgeräts, wobei ohnehin - nach den glaubhaften An- gaben der Beklagten - mit Ox-Tran 100 A ein nach dem gleichen Prinzip arbeiten- des, handelsübliches Gerät zur Verfügung steht (vgl. BM13 Nr. 6). Außerdem ist nach den Angaben in der Streitpatentschrift eine Messung der Sauerstoffpermea- bilität nicht an das spezielle Messgerät DK-1000 gebunden, sondern auch mit ähnlichem analytischen Messgerät möglich (vgl. EP 0 819 258 [0094], so dass die Ausführbarkeit - wie die Messbarkeit eines (an sich) bekannten physikalischen Pa- rameters generell - nicht an die verwendung eines bestimmten Messgeräts ge- knüpft sein kann. Hinzu kommt, dass die unterschiedlichen Varianten der Bestimmung der Sauer- stoffdurchlässigkeit von Kontaktlinsen (vgl. Schrifts. d. Bkl. v. 27. April 2009 S. 18 ff.) einem bereits aus dem Stand der Technik bekannten, geläufigen Verfah- rensprinzip folgen und auch ein bekanntes Auswahlkriterium für Konktaklinsen als Dauertraglinsen darstellen (vgl. z. B. K16 S. 688 li. Sp. le. Abs.). Die bei der Mes- sung dieser physikalischen Parameter erhaltenen Zahlenwerte sind, wie andere physikalische Messgrößen, selbstverständlich von den Analysenverfahren sowie den jeweiligen Messbedingungen abhängig und im Übrigen auch mit den üblichen Messungenauigkeiten behaftet. Insofern weist auch das Merkmal 9 eine mehr oder minder große Streubreite und damit eine relativ große Unschärfe auf, die bei dem Verfahren zur Selektion einer brauchbaren Kontaktlinse (Auswahlverfahren) stets zu berücksichtigen ist. Bekanntlich sind grundsätzlich auch nur die an ein und derselben Versuchsanlage erhaltenen Messwerte - ungeachtet der auch die- sen anhaftenden mehr oder minder großen Fehlerbreite - direkt miteinander ver- gleichbar. Aus diesem Grund sowie bedingt durch die natürliche Fehlerbreite bei der Her- stellung von zu ophthalmischen Linsen geformten Polymerisaten im Rahmen des Offenbarten sind auch die von den Parteien zu ein und denselben Ausführungs- beispielen vorgebrachten unterschiedlichen Zahlenwerte zu relativieren. Deshalb handelt es sich bei dem durch Messverfahren zu ermittelnden Grenzwert für die Sauerstoffpermeabilität nicht um eine Frage der Ausführbarkeit der Lehre an sich, - 47 - sondern um ein Problem der Abgrenzbarkeit, sei es gegenüber dem Stand der Technik oder einer Verletzungsform. 2. Auch die kaum überschaubare stoffliche Breite des Gegenstandes des Patent- anspruchs 1 des Streitpatents steht der Ausführbarkeit seiner Lehre jedenfalls nach den für das Nichtigkeitsverfahren geltenden Grundsätzen der „Taxol“ - Ent- scheidung des Bundesgerichtshofs (GRUR 2001, 841) nicht entgegen, weil das Streitpatent dem Fachmann in zahlreichen Ausführungsbeispielen entsprechend viele Wege aufzeigt, wie er mit Erfolg Kontaktlinsen herstellen kann, welche ins- besondere auch die Grenzwerte bzw. Auswahlregeln der Merkmale 9 und 10 er- füllen. Nicht zu übersehen ist beim Patentanspruch 1 des Streitpatents allerdings ein be- sonders auffälliges Missverhältnis zwischen stofflicher Anspruchsbreite und Anzahl der offenbarten Wege zur Ausführung der technischen Lehre. Erst am fertigen, zu Kontaktlinsen ausgeformten Polymerisat kann festgestellt werden, ob insbeson- dere die zahlenmäßig definierten Auswahlregeln bzw. -kriterien der Merkmale 9 und 10 erfüllt sind. Dies gilt erst recht für die Eigenschaften gemäß den zahlen- mäßig unbestimmt gehaltenen Merkmalen 2, 4, 7 und 8, für deren Vorhandensein die Messparameter der Merkmale 9 und 10 eine gewisse Vorhersage erlauben, die aber definitiv erst nach aufwändigen klinischen Versuchen, insbesondere unter der Voraussetzung der weiteren Ausgestaltung der Linsen durch die Merkmale der Unteransprüche 46 bis 54, ermittelt werden können. Innerhalb eines Stoff- bzw. Erzeugniskollektivs des beanspruchten riesigen Aus- maßes ist, wie unter Punkt II bereits angedeutet, nicht ohne weiteres vorherzusa- gen, welche Monomeren bzw. Makromeren/Präpolymeren in welchem Abmi- schungsverhältnis zu einem Linsenformteil zu polymerisieren und auszuhärten sind, damit insbesondere die Merkmale 9 und 10 erfüllt sind, und erst recht nicht, ob die so ausgeformten Kontaktlinsen die zahlenmäßig unbestimmt gehaltenen Eigenschaften der Merkmale 2 und 4 aufweisen. Insbesondere sind in keinem der Ausführungsbeispiele, auch nicht unter Berücksichtigung der weiteren Beschrei- - 48 - bung, Daten angegeben, aus denen hervorgeht, ob die dementsprechend herge- stellten Linsen tatsächlich zum Tragen über einen verlängerten Zeitraum in konti- nuierlichem Kontakt mit okularem Gewebe und okularen Flüssigkeiten geeignet sind, und damit das Merkmal 4 erfüllt ist. Ob sich die Lehre des Streitpatents aufgrund der besonderen Anspruchsformulie- rung, der Anspruchsbreite sowie der erst nach klinischer Prüfung feststellbaren Merkmale 2, 4, 7 und 8 im Ergebnis der Aufforderung zur Durchführung eines For- schungsauftrags annähert bzw. einen Durchgriffsanspruch darstellt (vgl. EPA T 1063706 vom 3. Februar 2009) und die Ausführbarkeit aus diesem Grund - ungeachtet der Grundsätze der „Taxol“ - Entscheidung (BGH a. a. O.) - zu vernei- nen ist, kann hier unentschieden bleiben, da es dem Gegenstand in den vertei- digten Fassungen jedenfalls an der zur Bestandsfähigkeit erforderlichen Neuheit und erfinderischen Tätigkeit mangelt. IV. Der Gegenstand der Patentansprüche 1 bis 36, 39 bis 42, sowie 46 bis 65 in der erteilten und damit gemäß Hauptantrag verteidigten Fassung ist bereits durch den Inhalt der internationalen Patentanmeldungen K5 und K6 neuheitsschädlich vor- weggenommen (Art. 54 Abs. 3 EPÜ). Darüber hinaus ist der beanspruchte Ge- genstand, mit Ausnahme des Teilgegenstands der Ansprüche 43 bis 45, nicht mehr neu gegenüber den vorveröffentlichten Druckschriften K7 bis K15 (Art. 54 Abs. 2 EPÜ), jedenfalls beruht der Gegenstand der Ansprüche 1 bis 65 insgesamt gegenüber dem vorveröffentlichten Stand der Technik nicht auf einer erfinderi- schen Tätigkeit (Art. 56 EPÜ). 1. Das Streitpatent nimmt die Prioritäten EP 95810221 vom 4. April 1995 (K3) und CH 149695 vom 19. Mai 1995 (K4) nicht wirksam in Anspruch, da sein Ge- genstand nicht dieselbe Erfindung betrifft wie der Gegenstand der Anmeldun- gen K3 und K4 (Art. 87 Abs. 1 EPÜ, Art. 4 PVÜ). Dem Streitpatent kommt daher lediglich der Zeitrang der jüngsten Priorität US 569816 vom 8. Dezember 1995 zu. - 49 - a) Eine Anmeldung kann die Priorität einer früheren Anmeldung nur dann wirk- sam in Anspruch nehmen, wenn beide dieselbe Erfindung bzw. denselben Erfin- dungsgegenstand betreffen (Art. 4 A Abs. 1, F und H PVÜ, Art. 87 Abs. 1 und 4 EPÜ). Diese Voraussetzung ist nach der Rechtsprechung erfüllt, wenn die mit ei- ner Patentanmeldung beanspruchte Merkmalskombination dem Fachmann in der Voranmeldung in ihrer Gesamtheit als zu der angemeldeten Erfindung gehörig of- fenbart ist, wobei Einzelmerkmale nicht in ein und demselben Patentanspruch mit unterschiedlicher Priorität kombiniert werden können (BGH GRUR 2002, 146 - Luftverteiler; GRUR 2004, 133 - elektronische Funktionseinheit). Für den Ge- genstand einer Nachanmeldung kann die Priorität einer Voranmeldung daher je- denfalls dann nicht in Anspruch genommen werden, wenn dem Gegenstand der Nachanmeldung ein weiteres Merkmal über eine „UND“-Verknüpfung hinzugefügt wurde und der Gegenstand dadurch insgesamt eine Änderung erfährt. Dagegen kann für einen Gegenstand, dem gegenüber der Voranmeldung ein weiteres alter- natives Merkmal hinzugefügt wurde („ODER“-Verknüpfung), für den ursprünglich beanspruchten Gegenstand einerseits und die zusätzliche Alternative andererseits jeweils eine unterschiedliche Priorität in Anspruch genommen werden (vgl. EPA G 2/98 GRUR Int. 2002, 83, 84 Entscheidungsgründe 6.5., 6.6; BGH a. a. O., S. 148 - Luftverteiler). Bei der Ermittlung des Gegenstands der Erfindung ist bei der prioritätsbeanspru- chenden Anmeldung auf die Patentansprüche abzustellen und bei der prioritäts- begründenden Anmeldung auf die Gesamtheit der Anmeldeunterlagen, ein- schließlich der in der Beschreibung genannten Ausführungsarten und Beispiele (EPA G 2/98, a. a. O. S. 83). Das Prioritätsrecht wird auch nicht davon berührt, dass der Gegenstand der prioritätsbeanspruchenden Anmeldung möglicherweise erst nach Patenterteilung infolge nachträglicher Beschränkung deckungsgleich mit der prioritätsbegründenden Anmeldung wird (BGH GRUR 2004, 133 - elektroni- sche Funktionseinheit; 2008, 597 - Betonstraßenfertiger - m. w. H.). b) Nach diesen Grundsätzen betrifft der Gegenstand des Patentanspruchs 1 des Streitpatents nicht dieselbe Erfindung wie derjenige der Prioritätsanmeldungen K3 und K4, weil er mit den für die Sauerstoffpermeabilität und die Ionenpermeabilität - 50 - angegebenen unteren Grenzwerten (Merkmale 9 und 10) zusätzliche physikali- sche Messparameter und damit ein Auswahlverfahren mit den im Streitpatent an- gegebenen Messmethoden enthält. Eine aus den Materialien gemäß den Merk- malen 6, 6.1 und 6.2 hergestellte Linse muss die Auswahlkriterien der Merkmale 9 und 10 besitzen, um ophthalmisch verträglich zu sein. Zwar weist zwangsläufig jede der gemäß der Lehre der K3 und der K4 geformten Kontaktlinsen jeweils ei- nen auf die Sauerstoff- und die Ionenpermeabilität bezogenen physikalischen Pa- rameter bzw. einen diesbezüglichen Messwert auf, der nach den Messmethoden zu bestimmen ist, die der Ermittlung der Werte gemäß Merkmalen 9 und 10 zugrunde liegen. In der K3 und K4 ist auch bereits die Bedeutung der ausreichen- den Sauerstoffpermeabilität der Linse an sich für die Gesundheit der Cornea und den Tragekomfort offenbart, ebenso das Erfordernis, dass die Linse nicht am Auge kleben darf (vgl. K3 S. 14 le. Abs.; K4 S. 22 Abs. 2). Ein konkretes Auswahl- verfahren derart, dass die aus den Polymerisaten geformten Linsen die in Patent- anspruch 1 des Streitpatents enthaltenen, durch Mindestwerte bzw. Untergrenzen gekennzeichneten physikalischen Messparameter erfüllen müssen, ist jedoch in den Prioritätsanmeldungen K3 und K4 weder unmittelbar oder implizit offenbart, noch findet sich dort irgendein Hinweis auf eine solche Auswahlregel. c) Im Hinblick auf die der Inanspruchnahme der Prioritäten der K3 und K4 entge- genstehenden, in Form einer UND-Verknüpfung hinzugefügten weiteren Merk- male 9 und 10 in dem Patentanspruch 1 des Streitpatents kommt es auf die von der Beklagten unter Bezugnahme auf die Entscheidung der Technischen Be- schwerdekammer des Europäischen Patentamts T 665/00 v. 3. März 2000 erör- terte Frage, ob der Gegenstand des Patentanspruchs 1 sämtliche gemäß Merk- mal 6, 6.1. und 6.2 aus einem ionopermen und einem oxypermen Material beste- henden Kontaktlinsen als Alternativen umfasst, für die in dem Umfang der in den Prioritätsschriften K3 und K4 offenbarten Kontaktlinsen eine Teilpriorität bean- sprucht werden kann, nicht an. Angesichts der stofflich nicht überschaubaren Viel- zahl von Kontaktlinsen, die unter Patentanspruch 1 fallen, kann eine klar definierte beschränkte Zahl von alternativen Gegenständen, wie sie in der Entscheidung G 2/98 gefordert wird (vgl. GRUR Int. 2002, 84, Entscheidungsgründe 6.7.), nach - 51 - Ansicht des Senats im Übrigen ohnehin nicht angenommen werden (vgl. dazu auch Bremi/Vigand, Mitt. 2006, 490 ff.). 2. Im Gegensatz zum Streitpatent, dem somit lediglich der Zeitrang der Priorität US 569816 vom 8. Dezember 1995 zukommt, nimmt die Druckschrift K5 die Prio- rität der europäischen Anmeldung EP 95810221 vom 4. April 1995 (K3) teilweise wirksam in Anspruch und zwar jedenfalls im Umfang des Gegenstandes der Pa- tentansprüche 1 bis 27, 33 bis 39, 43 bis 47 und 50 bis 54, die mit den Patentan- sprüchen der K3 identisch sind. Entsprechendes gilt hinsichtlich der Druckschrift K6 in Bezug auf die schweizeri- sche Priorität CH 149695 vom 19. Mai 1995 (K4). Ausgenommen von der Priorität ist lediglich der Gegenstand der Patentansprüche 44 und 45 sowie 63 bis 66 und der hierauf bezogenen weiteren Ansprüche der K6, auf die weder die Patentan- sprüche der K4 noch ihr sonstiger Inhalt gerichtet sind. 3. Die Patentanmeldungen K5 und K6, die jeweils zur Erteilung eines europäi- schen Patents mit Wirkung ua für die Bundesrepublik Deutschland geführt haben (EP 0 820 601 und EP 0 826 158), stehen, soweit sie die Priorität der K3 bzw. K4 zu Recht in Anspruch nehmen, dem Streitpatent gemäß Art. 54 Abs. 3 und 4 EPÜ 1973 als nachveröffentlichter Stand der Technik neuheitsschädlich entgegen. a) Die K5 betrifft oxyperme polysiloxanhaltige Perfluoralkylether und damit Silo- xan-Makromere der allgemeinen (Markush) Formel Pl - (Y)m - (L-Xl)p - Q - (Xl-L)p - (Y)m - Pl mit den für die variablen Reste angegebenen Bedeutungen und ihre Verwendung als Kontaktlinsen (vgl. K5 Ansprüche 1 und 54). Zusammen mit mindestens einem vinylischen hydrophoben oder hydrophilen Comonomer werden diese Siloxan- Makromere zu einem Polymerisat in Form von Kontaktlinsen weiterverarbeitet, wobei in sämtlichen Ausführungsbeispielen stets hydrophile vinylische Comono- mere eingesetzt werden. Damit ist die das Merkmal 6, 6.1. und 6.2. des Streitpa- - 52 - tents erfüllende Kombination der polysiloxanhaltigen, die Sauerstoffpermeabilität begünstigenden Makromere mit hydrophilen, die Ionenpermeabilität begünstigen- den Monomeren durch die Lehre der K5 vorweggenommen (vgl. K5 S. 1 Abs. 1, 2 und le. Abs. i. V. m. S. 11 Abs. 2 bis S. 13 Abs. 2, S. 16 le. Abs. bis S. 17 Abs. 1 sowie S. 26 bis 31 Beisp. B1 bis B13). In der Beschreibung der K5 wird ferner die Herstellung von ophthalmischen Lin- sen, insbesondere von Kontaktlinsen, offenbart, die zum Zweck der Erhaltung der Gesundheit der Cornea, der ausreichenden Beweglichkeit der Linse auf dem Auge sowie eines ausreichenden Tragekomforts ophthalmisch verträgliche Innen- und Außenflächen und jeweils die hierfür notwendige Sauerstoff-, Ionen- und Wasser- permeation aufweisen, und die ein Polymermaterial umfassen, das eine hohe Sauerstoffpermeabilität und eine hohe Ionenpermeabilität aufweist, wobei das Polymermaterial aus polymerisierbaren Materialien gebildet ist, die wenigstens ein oxypermes und wenigstens ein ionopermes, jeweils polymerisierbares Material entsprechend den stofflichen Vorgaben des Abschnitts I des Streitpatents umfas- sen (vgl. K5 S. 1 Abs. 1, 2 und le. Abs. i. V. m. S. 11 Abs. 2 bis S. 13 Abs. 2, S. 16 le. Abs. bis S. 17 Abs. 1 sowie S. 26 bis 31 Beisp. B1 bis B13), so dass auch die Merkmale 1 bis 3, 5 bis 8 gemäß Patentanspruch 1 des Streitpatents, wenn nicht wortgleich, so doch für den Fachmann ohne weiteres Nachdenken erkennbar sind. Dabei bedeuten eine ausgezeichnete Kompatibilität mit der menschlichen Cornea und mit der Tränen- bzw. Augenflüssigkeit (vgl. K5 S. 16 le. Z., S. 17 Z. 3) und das Fehlen des sogenannten Saugnapfeffekts (vgl. K5 S. 17 Z. 6 bis 9) nichts anderes als ophthalmisch verträgliche Innen- und Außenflächen (Merkmal 2), während die vorteilhaften Permeabilitätseigenschaften hinsichtlich verschiedener Salze, Nähr- stoffe, Wasser, diverser anderer Bestandteile der Augenflüssigkeit und den Gasen CO2 und O2 in Bezug auf die Gesundheit der Cornea (vgl. K5 S. 17 Abs. 1) nichts anderes zum Ausdruck bringen als die Funktionsangaben und Effekte der Merk- male 7 und 8 gemäß Patentanspruch 1 des Streitpatents. Unter das Polymermate- rial bzw. die polymerisierbaren Materialien gemäß den Merkmalen 5, 6, 6.1 und 6.2 des Patentanspruchs 1 des Streitpatents fallen stofflich zweifelsfrei sowohl die Siloxan-Makromere der Formel I als auch die ebenfalls expressis verbis benann- - 53 - ten hydrophilen Monomere (vgl. K5 S. 2, S. 12 Abs. 4 bis S. 13 Abs. 2 i. V. m. S. 26 bis 31 Beisp. B1 bis B13), wobei die damit verbundenen bzw. die dadurch hervorgerufenen Eigenschaften der Sauerstoff- und der Ionenpermeabilität des Linsenpolymerisats für den fachkundigen Leser aus der Beschreibung offenkundig sind (vgl. K5 S. 16 vorle. Z. bis S. 17 Z. 2, S. 17 Z. 6 bis 9 i. V. m. S. 1 le. Abs). Auch das auf eine Dauertraglinse gerichtete Merkmal 4 des Patentanspruchs 1 ist durch die K5 vorweggenommen. Bei einer Dauertraglinse (extended wear lens) handelt es sich nach der Definition des Streitpatents, die der im Zeitpunkt seiner Priorität in der Fachwelt üblichen Definition entspricht (vgl. z. B. K12 und K16), um eine mindestens 24 Stunden in ununterbrochenem engen Kontakt mit okularem Gewebe zu tragende Linse. Aufgrund der offensichtlichen stofflichen Identität, welche die Linsen aus den oxypermen Siliconmonomeren bzw. -Makromeren und den hydrophilen, ionopermen Comonomeren des Streitpatents einerseits und die Linsen der K5 andererseits aufweisen und welche sich auch in insoweit überein- stimmenden Ausführungsbeispielen niederschlägt, müssen sie zwangsläufig auch hinsichtlich ihrer durch Tragekomfort, Kompatibilität mit der menschlichen Cornea und sonstigen Eigenschaften bedingten Eignung für Tragezeiten von 24 Stunden und mehr übereinstimmen. Denn gleiche Erzeugnisse weisen gleiche Eigen- schaften auf. Damit entspricht eine Kontaktlinse mit den Merkmalen 1 bis 8 des Patentan- spruchs 1 des Streitpatents einer ophthalmischen Linse gemäß der Lehre der K5. b) In der K6 werden unter der Bezeichnung „Polysiloxan-Polyol-Makromere, Her- stellung und Verwendung“ Makromere (Präpolymere) der allgemeinen (Markush) Formel -aŷ=ŷE- ʜ G mit den Bedeutungen der variablen Reste und ihre Verwendung zur Herstellung von Kontaktlinsen beschrieben (Ansprüche 1 und 75). Zusammen mit mindestens - 54 - einem vinylischen hydrophoben oder hydrophilen Comonomer werden diese Silo- xan-Makromere zu einem Polymerisat in Form von Kontaktlinsen weiterverarbei- tet, wobei bereits das Polysiloxan-Polyol-Makromer selbst neben einer hydropho- ben, die Sauerstoffpermeabilität begünstigenden Siloxanphase auch eine hydrophile, die Ionenpermeabilität begünstigende Polyolphase aufweist, und in zahlreichen Ausführungsbeispielen neben einem hydrophoben Comonomer zu- sätzlich ein hydrophiles Comonomer eingesetzt wird (vgl. K6 S.1 Abs. 1, vorle Abs. bis S. 2 Abs. 1 i. V. m. S. 20 Abs. 2 bis S. 22 Abs. 2, S. 25 Abs. 4 bis S. 26 Abs. 1, S. 29 Abs. 2 und 3, S. 37 bis 39 Beisp. B1 bis B12, S. 40/41 Beisp. B29). Ebenso wie in der K5 ist in der K6 ausgeführt, dass diese Kontaktlinsen die zum Zweck der Erhaltung der Gesundheit der Cornea, der ausreichenden Beweglich- keit der Linse auf dem Auge sowie eines ausreichenden Tragekomforts notwen- dige hohe Sauerstoff-, Ionen- und Wasserpermeabilität und damit die Vorausset- zungen für ein verlängertes Tragen, dh über einen relativ langen Zeitraum, auf- weisen (vgl. die entsprechenden Textstellen in K6 S. 2 Abs. 2 i. V. m. S. 20 Abs. 2 bis S. 22 Abs. 2, S. 25 Abs. 4 bis S. 26 Abs. 1, S. 29 Abs. 2 bis S. 29 Abs. 3, S. 37 bis 41 Beisp. B1 bis B12, B29; zu extended wear insbes. S. 26 Abs. 1). Auch die K6 offenbart daher zu Kontaktlinsen geformte Polymerisate mit den Merkmalen 1 bis 8 des Patentanspruchs 1 des Streitpatents. c) Nicht aus der K5 oder der K6, weder unmittelbar noch mittelbar, gehen aller- dings die Auswahlregeln der Merkmale 9, 10, 10.1 und 10.2 des Patentan- spruchs 1 des Streitpatents hervor. Dies ändert im Rahmen der Neuheitsprüfung jedoch nichts daran, dass die Kontaktlinsen mit den Merkmalen 1 bis 8, die sich bei Anwendung der Lehre der K5 oder bei Anwendung der Lehre der K6 ergeben, diejenigen ophthalmischen Linsen, insbesondere Kontaktlinsen, gemäß Patentan- spruch 1 des Streitpatents, welche diese Auswahlregeln erfüllen, neuheitsschäd- lich vorwegnehmen. Der Ansicht der Beklagten, es sei widersprüchlich, dass das Streitpatent einerseits die Prioritäten der K3 und der K4 nicht wirksam in Anspruch nimmt, weil es sich, wie unter IV.1 dargelegt, nicht um dieselbe Erfindung handelt, andererseits aber - 55 - die Lehren der K5 und K6, soweit sie durch die Prioritäten der K3 und der K4 ge- deckt sind, dem Gegenstand des Patentanspruchs neuheitsschädlich entgegen- stehen, kann der Senat nicht folgen. Dagegen spricht, dass es sich bei den streit- patentgemäß gegenüber der K3 und K4 hinzugenommenen Merkmalen 9, 10, 10.1 und 10.2 nicht um stoffliche Merkmale an sich oder um stoffliche Einstel- lungsregeln handelt, aufgrund derer sich die beanspruchten Erzeugnisse des Streitpatents von denjenigen der K5 und K6 unterscheiden lassen, sondern um physikalische Parameter, die nach einem durch spezielle Messverfahren gekenn- zeichneten Auswahlverfahren zu ermitteln sind. Hierdurch erfahren die einzelnen, unter den Gegenstand des Patentanspruchs 1 des Streitpatents fallenden Erzeug- nisse aber keine irgendwie geartete stoffliche Veränderung. Sie stimmen stofflich vielmehr mit den Kontaktlinsen der K5 und K6 überein. Über das Kollektiv der nach den Lehren der K5 und K6 gefertigten Linsen wurde zum Zweck der Selek- tion der brauchbaren Elemente (hier: Kontaktlinsen) aus dem Kollektiv streitpa- tentgemäß lediglich ein Raster gelegt, das durch ein - als solches durch das Streitpatent nicht unter Schutz gestelltes - physikalisch-analytisches Messverfah- ren und ein dementsprechendes Auswahlverfahren gekennzeichnet ist. Diejenigen Gegenstände der K5 und K6, die den Auswahlregeln der Merkmale 9 bis 10.2 genügen, stehen deshalb dem als Erzeugnisanspruch formulierten Pa- tentanspruch 1 neuheitsschädlich entgegen. Denn ein bekanntes Erzeugnis wird nicht dadurch neu, dass es (weitere) physikalische Eigenschaften aufweist, die man bisher nicht, jedenfalls nicht nach einem besonderen Messverfahren, festge- stellt hat oder nicht feststellen konnte (vgl. BGH GRUR 1998, 899 - Alpinski). In- sofern unterscheidet sich in vorliegendem Fall die bei der Beurteilung der wirksa- men Inanspruchnahme der Prioritäten erforderliche Ermittlung desjenigen, was in der K3 und K4 als zur Erfindung gehörig offenbart ist, von dem bei der Beurteilung der Neuheit der K5 und K6 gegenüber dem Streitpatent zu berücksichtigenden Offenbarungsgehalt dieser Druckschriften, der auch diejenigen Eigenschaften und Wirkungen eines Stoffes oder Erzeugnisses, hier Kontaktlinsen, umfasst, die die- sen immanent sind, ohne dass sie der Fachmann als zur Erfindung gehörend er- kennen müsste. - 56 - Dementsprechend wird eine bereits in K3 bzw. K5 oder K4 bzw. K6 beschriebene Kontaktlinse gemäß der Lehre des Streitpatents nicht dadurch zu einem neuen Erzeugnis, dass ein neuer und möglicherweise als solcher erfinderischer Weg zu deren Auswahl durch die Merkmale 9, 10, 10.1 und 10.2 aufgezeigt wird (vgl. BGH 998, 1003 - Leuchtstoff). Denn die Kontaktlinsen des Streitpatents, soweit von der Lehre der K5 und K6 betroffen, werden gegenüber jenen der K5 und K6 weder durch eine bestimmte andere chemische Struktur oder Zusammensetzung oder diese bewirkenden geänderten Herstellungsverfahren noch durch andere Stoffparameter, sondern durch die Auswahlmessverfahren der Merkmale 9 und 10 bis 10.2 beschrieben. Trotz dieser gegenüber K3 bzw. K5 sowie K4 bzw. K6 zu- sätzlichen Kennzeichnung mit Merkmalen dieser Auswahlmessverfahren stellt Patentanspruch 1, wie auch die übrigen Patentansprüche, keine demgegenüber unterschiedlichen ophthalmischen Linsen unter Schutz. Lediglich deren physikali- sche Eigenschaften werden durch die Messverfahren der Merkmale 9 bis 10.2 er- mittelt, wobei diese Auswahlmessverfahren bzw. Auswahlregeln jedoch keinerlei stoffliche Veränderung an den ophthalmischen Linsen bewirken. Patentanspruch 1 umfasst deshalb auch die durch K5 und K6 vorweggenomme- nen ophthalmischen Linsen, so dass Patenanspruch 1 des Streitpatents in der er- teilten Fassung demgegenüber mangels Neuheit keinen Bestand hat. d) Ersichtlich nicht bestandsfähig gegenüber K5 und K6 sind aufgrund der stoffli- chen Übereinstimmung in den jeweiligen Makromeren auch die Unteransprü- che 39 bis 42 (vgl. jeweils die betreffenden, durch Markush-Formeln dargestellten Makromere in den Ansprüchen 39 sowie 41 des Streitpatents mit Anspruch 1 der K5 und Anspruch 1 der K6). Entsprechendes gilt für die Gegenstände weiterer Unteransprüche, sofern es sich bei deren Zusatzmerkmalen um immanente Stoff- eigenschaften handelt. e) Soweit die Beklagte anhand einer Gegenüberstellung der Beispiele der K3 bzw. K5 und der K4 bzw. K6 einerseits und den Beispielen des Streitpatents ande- rerseits (vgl. Schrifts. v. 27. April 2009 S. 40 ff.) geltend macht, die Gegenstände - 57 - der K3/K5 und K4/K6 stellten keine Linsen im eigentlichen Sinne dar, sondern le- diglich „Disks“, so dass von den dort angegebenen physikalischen Eigenschaften nicht auf die Eigenschaften der aus den betreffenden Polymerisaten gefertigten Kontaktlinsen geschlossen werden könne, kann sich der Senat dieser Bewertung nicht anschließen. Denn die hier in Rede stehenden physikalischen Eigenschaften sind in erster Linie auf die Materialzusammensetzung des ausgehärteten Polyme- risats zurückzuführen, und werden durch die Formgebung an sich und durch die Dicke der Linsen jedenfalls im Vergleich zu dem Einfluss der Werkstoffzusam- mensetzung, nicht wesentlich verändert. Dem Fachmann ist im Übrigen geläufig, dass die Sauerstoffdurchlässigkeit, bei gleicher Materialzusammensetzung, mit zunehmender Linsendicke abnimmt, und deshalb Polymerisate mit nicht ausrei- chend hohen Durchlässigkeitswerten bei großen Linsendicken Probleme für die Sauerstoffversorgung des Auges bereiten können. Außerdem beruht nach den Angaben der Klägerin die kommerziell erhältliche Linse der Beklagten auf Beispiel B5 der K3/K5 und ist daher als solche bereits Gegenstand dieser Druckschriften (vgl. Schrifts. der Kl. v. 30. April 2009 S. 5 II.ff.). f) Die weitere Argumentation der Beklagten, beim Gegenstand des Streitpatents gehe es nicht um die polymerchemischen Sachverhalte, sondern in erster Linie um die physikalischen und medizinischen Eigenschaften einer Kontaktlinse, steht nicht nur in Widerspruch zu der Lehre des Streitpatents an sich (vgl. hierzu insbe- sondere die aus der K3 und K4 hervorgegangenen Unteransprüche 39 und 41) und damit zu ihren eigenen Ausführungen, sondern auch zum vorveröffentlichten Stand der Technik. Denn Sauerstoffpermeabilität, Ionenpermeabilität und die Ver- träglichkeit der Kontaktlinse für den Träger ergeben sich unmittelbar aus der Kom- bination der betreffenden Monomere und Makromere zu einem Polymerisat, wäh- rend die Formung des Polymerisats zu einer Linse, wie auch die übrigen Arbeits- weisen, ausweislich der Lehre des Streitpatents nicht über das übliche Formen ei- ner Kontaktlinse hinausgeht und deshalb auch keinen Niederschlag in den Patent- ansprüchen des Streitpatents findet (vgl. hierzu aber den Stand der Technik K7 Anspr. 4 bis 9 i. V. m. Sp. 1 Z. 41 bis 58). - 58 - Darüber hinaus handelt es sich, was die Auswahlregeln zu den Ionenpermeabili- täten in den Merkmalen 10.1 und 10.2 betrifft, ausschließlich um die Messung der Ionenpermeabilität des Natrium-Kations. Dies verdeutlicht, dass es sich bei diesen Merkmalen um Merkmale eines Auswahlverfahrens bezüglich lediglich eines Kati- ons aus der großen Anzahl relevanter, in Körperflüssigkeiten vorkommender Kati- onen und Anionen und nicht um zur (eindeutigen) Charakterisierung unterschiedli- cher Stoffe bzw. Erzeugnisse geeignete Merkmale handelt. Hinzu kommt, dass die Messwerte für das Natrium-Kation allein noch keinen zahlenmäßig bestimmten Rückschluss auf die Permeabilität auch anderer biologisch relevanter Ionen zulas- sen und demnach auch keine absoluten Kenngrößen für die Ionenpermeabilität insgesamt darstellen, sondern lediglich Anhaltspunkte für die Brauchbarkeit zum Zwecke einer vorläufigen Selektion von Kontaktlinsen für die eigentliche klinische Erprobung. 4. Der Gegenstand des Patentanspruchs 1 ist auch nicht mehr neu gegenüber vorveröffentlichtem Stand der Technik, wie er in den Druckschriften K7, K9, K12, K14, und K15 offenbart ist. Denn ophthalmische Linsen aus einem Silicon Hydro- gel Polymerisat, hergestellt und geformt aus niedermolekularen Komponenten umfassend die Sauerstoffpermeabilität begünstigende Siliconmonomere und - makromere bzw. -präpolymere sowie die Biokompatibilität verbessernde hydrophile Monomere, sind bereits aus diesen vorveröffentlichten Patentdoku- menten bekannt und weisen dabei sämtliche stofflichen Merkmale einer ophthal- mischen Linse auf, insbesondere einer Kontaktlinse, gemäß Patentanspruch 1 des Streitpatents. Entsprechendes gilt für die vor dem Zeitrang des Streitpatents zugelassene, aus dem Silicon Hydrogel Polymerisat Balafilcon A geformte Kontaktlinse Premium 90 (vgl. hierzu K30 bis K32). Weder Patentanspruch 1 noch die Beschreibung des Streitpatents offenbaren un- terscheidende stoffliche Merkmale, insbesondere auch nicht solche betreffend die Herstellung der zugrunde liegenden Polymerisate sowie der daraus geformten ophthalmischen Linsen, die sich von diesem vorveröffentlichten Stand der Technik unterscheiden. Die aufgabenhaften, zahlenmäßig unbestimmt gehaltenen Eigen- - 59 - schafts- bzw. Funktionsangaben in den Merkmalen 2, 4, 7 und 8 sowie die zah- lenmäßig bestimmt gehaltenen Bemessungsregeln der Merkmale 9, 10, 10.1 und 10.2 zu den Eigenschaften der Merkmale 7 und 8 sind nicht geeignet, den Ge- genstand des Streitpatents gegenüber K7, K9, K12, K14, K15 oder K30 bis K32 abzugrenzen, sodass der Gegenstand gemäß Patentanspruch 1 des Streitpatents demgegenüber nicht mehr neu ist. Im Einzelnen ergibt sich die neuheitsschädliche Vorwegnahme des Gegenstands des Patentanspruchs 1 des Streitpatents aus dem vorveröffentlichten Stand der Technik wie folgt. a) Die K7, die bereits ausweislich ihres Titels ein Verfahren zur Herstellung von Silicon enthaltenden Hydrogel Linsen betrifft, beschreibt Kontaktlinsen, die durch Polymerisation sowie weitere Nachbearbeitung gebildet sind, wobei deren Her- stellung die Polymerisation mindestens eines Silicon enthaltenden Monomeren und mindestens eines hydrophile Monomere beinhaltenden Gemisches umfasst, und der Begriff „Monomer“ auch Präpolymere/Makromere einschließt (vgl. K7 Sp. 2 Z. 19 bis 31 i. V. m. Z. 39 bis 43). Die demnach zum Einsatz gelangenden Monomer- bzw. Makromerbausteine be- dingen zum einen sowohl die Sauerstoffpermeabilität begünstigenden Eigen- schaften (Silicon Makromere) sowie die Wasser- und Ionenpermeabilität begünsti- genden hydrophilen Eigenschaften (hydrophile Monomere) und zum anderen die Biokompatibilität und den Tragekomfort daraus hergestellter Silicon Hydrogel Lin- sen, so dass neben den Merkmalen 1 bis 3 auch die stofflichen Merkmale 5, 6, 6.1, 6.2 entsprechend den Maßgaben des Abschnitts I der Beschreibung des Streitpatents erfüllt sind (vgl. K7 Sp. 2 Z. 35 bis Sp. 6 Z. 4 i. V. m. Sp. 7 Z. 36 bis Sp. 10 Z. 10; EP 0 819 258 B1 [0019], [0023], [0037], [0038], [0041]. Die stofflichen Merkmale 5 sowie 6, 6.1 und 6.2 gehen zudem aus den in K7 betreffend die Silicon-Monomere bzw. -Makromere ausdrücklich in Bezug ge- nommenen und damit diesbezüglich in den Offenbarungsgehalt der K7 einzube- ziehenden US-Patentschriften hervor (vgl. K7 Sp. 2 Z. 44 bis 47 i. V. m. Anspr. 19 und 20; z. B. US 4 136 250 Sp. 1 Z. 10 bis 13 i. V. m. Sp. 3 Z. 25 bis 34 sowie - 60 - Sp. 4 Z. 8 bis Sp. 5 Z. 18, insbes. Sp. 5 Z. 6 bis 11, US 5 034 461 Abstract i. V. m. Sp. 2 Z. 16 bis Sp. 3 Z. 32 sowie Sp. 11 Z. 5 bis 44, US 5 070 215 Abstract i. V. m. Sp. 1 Z. 65 bis Sp. 2 Z. 52, insbes. Sp. 2 Z. 35 bis 52). Entsprechend dem anerkannten Grundsatz, dass gleiche bzw. vergleichbare Stoffe oder Erzeugnisse, hier zu einer Kontaktlinse geformte Polymerisate, regel- mäßig gleiche bzw. vergleichbare Eigenschaften aufweisen, und in vorliegendem Fall andere unterscheidende Parameter, gegebenenfalls auch Verfahrenspara- meter, zur Herstellung der Polymerisate bei Vergleich des Streitpatents mit der K7 nicht vorhanden sind, müssen zwangsläufig auch die Merkmale 7 und 8, die un- mittelbar durch die stofflichen Merkmalen bedingt bzw. hervorgerufen sind, erfüllt sein. Andernfalls wüsste der Fachmann nicht, auf welche Weise er - bei gleichem Polymerisat und gleichem Herstellungsverfahren - zu Erzeugnissen mit den Merkmalen 7 und 8 gelangen könnte mit der Folge, dass dann wiederum die Lehre im beanspruchten Umfang nicht nacharbeitbar wäre (vgl. hierzu auch die Ausfüh- rungen in Abschnitt III.2). Auch Tragekomfort, Biokompatibilität sowie Sauerstoff- und Ionenpermeabilität sind unmittelbar auf die stofflichen Eigenschaften der auch in K7 eingesetzten Materialien der Merkmale 6.1 und 6.2 zurückzuführen, sodass eine gemäß K7 er- hältliche Kontaktlinse neben den Merkmalen 2, 7 und 8 zwangsläufig auch das Merkmal 4 aufweisen muss (vgl. hierzu oben unter IV 3a). Dass gemäß der Lehre der K7 Kontaktlinsen erhalten werden können, die auch die Auswahlregeln der Merkmale 9, 10, 10.1 und 10.2 erfüllen, ergibt sich im Übri- gen auch aus den von den Klägerinnen vorgelegten Versuchsberichten K8a, K8b über die Nacharbeitung der Lehre der K7. Demnach weisen aus der Monomeren- bzw. Makromerenmischung gemäß Formulierung A polymerisierte und geformte, jedoch nicht plasmabehandelte Kontaktlinsen (vgl. K7 Sp. 7 Z. 40 bis 48 i. V. m. Beisp. 1) eine Sauerstofftransmissibilität sowie eine Ionenpermeabilität auf, die deutlich oberhalb der Grenzwerte der betreffenden Auswahlregeln 9 und 10 liegen (vgl. K8a S. 4 bis 7 i. V. m. Exhibit D und Exhibit F; K8b). Es kann deshalb kein Zweifel daran bestehen, dass gemäß der Lehre der K7 er- hältliche Kontaktlinsen sämtliche stofflichen und physikalischen Parameter sowie - 61 - Parameter zur Verträglichkeit und zur Kompatibilität gemäß Patentanspruch 1 des Streitpatents aufweisen und dabei auch die Auswahlregeln 9 und 10 erfüllen (Al- ternative 10.1 oder 10.2), so dass Patentanspruch 1 mangels Neuheit gegenüber K7 keinen Bestand hat. b) Eine neuheitsschädliche Vorwegnahme bzw. Vorbeschreibung einer ophthalmischen Linse mit sämtlichen stofflichen und physikalischen Merkmalen gemäß Patentanspruch 1 des Streitpatents, die die Auswahlregeln 9 und 10 erfüllt, erkennt der Senat auch in der aus Balafilcon A gefertigten und oberflächenbehan- delten, unter dem Namen Premium 90 zugelassenen Kontaktlinse (vgl. K30 bis K32). Ausweislich der in K30 angegebenen stofflichen Zusammensetzung (vgl. K30 USAN Council List No. 377 New Names Bl. 2) sowie des Zulassungsnach- weises K31 (vgl. Page 8 Mitte Device Bausch & Lomb Premium 90 Balafilcon A Contact Lense, Decision made Dec. 94) handelt es sich bei der Kontaktlinse Pre- mium 90 um eine aus wenigstens einem die Sauerstoffpermeabilität bedingenden Silicon Monomeren bzw. Makromeren (Tris-VC, V2D25) sowie die Hydrophilie und damit die Wasser- und Ionenpermeabilität bedingenden hydrophilen Monomeren (NVP) polymerisierte und geformte Silicon Hydrogel Linse, welche insofern auch der Lehre der K7 entspricht (vgl. K7 Sp. 7 Formulierung A). Die aus dem Polyme- risat Balafilcon A geformte Linse erfüllt nicht nur sämtliche stofflichen Merkmale 5, 6, 6.1 und 6.2 sowie die Sauerstoffpermeabilitätsvorgaben des Merkmals 7 ein- schließlich der Auswahlregel 9, sondern im Hinblick auf ihre Zulassung zwei- felsohne auch das zahlenmäßig bzw. wegen Fehlens konkreter Daten unbe- stimmte Merkmal 2. Was die Ionenpermeabilität anbelangt, so sieht der Senat keinen Grund, die in K8a und K8b gemessenen Werte anzuzweifeln. Ob die Zulassungsvorgabe „for daily wear“ (vgl. K32) mit dem Merkmal 4 (vgl. vorstehend Punkt I.4.b) zumindest teilweise zeitlich übereinstimmt, kann dahinstehen, da - sieht man von den Ge- wohnheiten und der Sorgfalt des Kontaktlinsenträgers ab - in erster Linie die stoff- lichen und physikalischen Parameter den möglichen Zeitraum einer ununterbro- chenen Tragdauer bedingen, und es in patentrechtlicher Hinsicht auf die betref- fenden Zulassungsbestimmungen bzw. -anforderungen nicht ankommt. - 62 - c) Auch nach den Lehren der Druckschriften K9, K12, K14 und K15 hergestellte Kontaktlinsen erfüllen die stofflichen Maßgaben der Merkmale 5, 6, 6.1 und 6.2 mit der Folge, dass darunter zwangsläufig auch solche Kontaktlinsen fallen, die den übrigen Merkmalen des Patentanspruchs 1 des Streitpatents genügen, selbst wenn in den betreffenden Schriften keine Ionendurchflussmessungen durchgeführt sind und dementsprechend keine Ionenpermeabilitätswerte vorliegen. aa) In der K9, die benetzbare Silicon Hydrogel Linsen und Verfahren zu deren Herstellung betrifft, sind Silicon Hydrogel Linsen mit verbesserten Eigenschaften vorbeschrieben, die aus Mischungen von Polyurethansilicon-Präpolymeren, Poly- siloxanen mit ethylenisch ungesättigten Endgruppen und vinylischen hydrophilen sowie acrylischen hydrophilen Monomeren polymerisiert und geformt sind (vgl. K9 S. 3 vorle. Z. bis S. 4 le. Abs). Dabei bedeutet „wettable“ bzw. „wettability“ nichts anderes als „hydrophil“ bzw. „Benetzbarkeit mit wässrigen Lösungen“. In stofflicher Hinsicht weisen diese Silicon Hydrogel Kontaktlinsen (Merkmale 1 und 3) damit neben dem für eine ausreichend hohe Sauerstoffpermeabilität verantwortlichen siliconischen Anteil des Polymermaterials (vgl. K9 S. 3 Abs. 2 i. V. m. S. 15 le. Abs. bis S. 16 Abs. 1; Merkmale 5, 6, 6.1, 7) einen für die Hydrophilie bzw. Be- netzbarkeit und damit für die Ionenpermeabilität und für die Beweglichkeit auf dem Auge verantwortlichen hydrophilen Anteil des Polymermaterials auf, sei es durch die Urethangruppierung als solche und/oder durch das spezielle Verhältnis von beigemischten hydrophilen Monomeren (vgl. K9 S. 3 le. Abs. bis S. 4 le. Abs. i. V. m. S. 9 le. Abs. bis S. 10 Abs. 1, S. 18 Abs. 1; Merkmale 5, 6, 6.2, 8). Da- durch bedingt ergeben sich aufgrund der stofflichen Übereinstimmung und der Vorgabe bzw. Zielsetzung einer Sauerstoffpermeabilität von bevorzugt mehr als 60 Barrers (vgl. K9 S. 16 Abs. 1 Z. 3) das Merkmal 9 sowie aufgrund der Hydro- philie bzw. Benetzbarkeit einerseits und der äußerst niedrig angesetzten Grenz- werte andererseits zwangsläufig auch die Merkmale 10 bzw. 10.1 oder 10.2. Was die zahlenmäßig unbestimmt gehaltenen Merkmale 2 und 4 anbelangt, so spricht im Hinblick auf die über kontiniuierliche Tragzeiten von 5 Stunden hinweg und län- ger an Patienten durchgeführten klinischen Studien und deren vorteilhafte Ergeb- nisse (vgl. K9 S. 26 Ex. 17 Abs. 1) nichts gegen eine ophthalmisch verträgliche In- - 63 - nen- und Außenseite sowie der Möglichkeit eines verlängerten Tragezeitraums, sodass auch diese Merkmale erfüllt sind. bb) In entsprechender Weise erfüllen auch aus K14 und K15 bekannte Linsen ne- ben den gegenständlichen bzw. stofflichen Merkmalen 1, 3, 5 bis 6.2 auch die Vorgaben der Merkmale 2, 4, 7 bis 10.2. In der K14 sind unter anderem Silicon Hydrogel Linsen aus Silicon Monomeren und Silicon Präpolymeren bzw. Makromeren und gegebenenfalls weiteren hydrophilen Comonomeren beschrieben, welche dem Polymerisat und damit den daraus geformten Linsen die gewünschte Sauerstoffpermeabilität sowie die Hyd- rophilie und damit die Benetzbarkeit und Verträglichkeit mit dem Auge verleihen. Diese Kontaktlinsen zeichnen sich hinsichtlich der Sauerstoffpermeabilität durch Dk-Werte von deutlich über 100 aus (vgl. K14 S: 13 le. Abs. i. V. m. S. 16 bis S. 28 le. Abs., sowie S. 48 bis S. 59). Aus der K15 gehen Silicon Hydrogel Linsen hervor, die aus Silicon Makromeren mit hydrophilen Seitenketten und weiteren, gegebenenfalls auch hydrophilen Co- monomeren polymerisiert sind. Bereits das Silicon Makromer mit hydrophilen Sei- tenketten ist aufgrund der Siliconphase oxypermeabel und aufgrund der hydrophilen Seitenkettenphasen wasserabsorbierend, damit ionenpermeabel und deshalb vorteilhaft im Hinblick auf das Erfordernis des sogenannten „on-eye mo- vement“, der Beweglichkeit der Linse auf dem Auge, die ausweislich der Streitpa- tentschrift nur dann gewährleistet ist, wenn die Ionenpermeabilität oberhalb der Auswahlregeln 10.1 und 10.2 liegt (vgl. K15 Abstract i. V. m. insbes. Sp. 35 Z. 49 bis Sp. 36 Z. 57). Da sowohl in der K14 als auch in der K15 unter der Zielvorgabe der Schaffung ei- ner mit dem Auge kompatiblen und besonders hinsichtlich der Sauerstoffversor- gung des Auges ausgezeichneten Kontaktlinse sämtliche stofflichen Merkmale gemäß Patentanspruch 1 des Streitpatents erfüllt sind, müssen unter die demnach erhaltenen Polymerisate bzw. die daraus geformten Linsen zwangsläufig auch solche fallen sein, welche die übrigen wenngleich zahlen- bzw. datenmäßig unbe- stimmt gehaltenen Merkmale 2, 4, 7 und 8 sowie, unabhängig von dem Messver- fahren, die Auswahlregeln 9, 10.1 und 10.2 erfüllen. - 64 - cc) Auch die Druckschrift K12, die Silicon Hydrogel Kontaktlinsen mit plasmabehandelter Oberfläche betrifft, steht dem Gegenstand des Patentan- spruchs 1 des Streitpatents neuheitsschädlich entgegen und zwar insofern, als in der K12, ebenso wie streitpatentgemäß von Patentanspruch 1 umfasst und in dar- auf rückbezogenen Unteransprüchen näher ausgebildet (vgl. EP 0 819 258 B1 Anspr. 24 bis 28), eine Oberflächenbehandlung durch Plasmaverfahren zur Ver- besserung des Tragekomforts (Merkmale 2 und 4) und der klinischen Eigen- schaften insgesamt durchgeführt wird (vgl. K12 Titel i. V. m. S. 1 Abs. 3 i. V. m. S. 3 Abs. 3 und 4, S. 5 le. Abs. bis S. 10 sowie insbes. S. 11 le. Abs. bis S. 13 Abs. 1). Im Hinblick auf die klinischen Testergebnisse der K12, darunter eine kon- tinuierliche Tragezeit von mehreren Tagen bis zu 3 Monaten, erfüllen danach her- gestellte und geformte Linsen, die in stofflicher Hinsicht den Merkmalen 5, 6, 6.1 und 6.2 genügen, mangels anderweitiger stofflicher Vorgaben und Verfahrensbe- dingungen im Kontext des Streitpatents zwangsläufig auch die Merkmale 7, 8, 9, 10.1 und 10.2. Was das „Tragen über einen verlängerten Zeitraum“ und damit das Merkmal 4 anbelangt, so handelt es sich dabei letztlich, wie bereits ausgeführt, um eine, basierend auf den Ergebnissen klinischer Studien, behördlicherseits für zu- lässig erachtete und je nach den Zulassungsbestimmungen in den einzelnen Län- dern festgelegte Eignung der Kontaktlinse für eine maximale Tragdauer, der die Testergebnisse der K12 jedenfalls nicht entgegenstehen. Dass mit Kontaktlinsen auf Basis der K12 - trotz einer dort angesprochenen kontinuierlichen Tragezeit von bis zu drei Monaten - eine Produktentwicklung bis hin zur Zulassung offenbar nicht durchgeführt wurde, vermag die Neuheit des Gegenstands des Patentanspruchs 1 des Streitpatents gegenüber der technischen Lehre der K12 nicht zu begründen. d) Der Einwand der Beklagten, bei der Nacharbeitung des Beispiels 1 der K7 hät- ten die Klägerinnen die Lehre der K7 verlassen und in Kenntnis der Lehre des Streitpatents gezielt auf Linsen hingearbeitet, welche die Merkmale 9 und 10 er- füllen, greift nach Ansicht des Senats nicht. Denn sowohl der für den Polymer- chemiker offensichtlich festzustellende Fehler bei der Polymerisations- bzw. Här- tungszeit in Beispiel 1 als auch die fehlende Angabe hinsichtlich des genauen Isomers des Ausgangsstoffes Vinal stehen der ohne eigene erfinderische Leistung - 65 - möglichen Nacharbeitbarkeit in Anbetracht einer nur äußerst geringen Auswahl von Alternativen nicht entgegen. Entsprechendes gilt für das Vorbringen unzurei- chender Offenbarung hinsichtlich des Ausgangsmaterials Tris-VC und V2D25 unter Berücksichtigung der diesbezüglichen Erläuterungen in der K7 (vgl. K7 Sp. 8 Z. 18 bis 40 i. V. m. den in K7 in Bezug genommenen US-Patentschriften) sowie des Umstands, dass sich die in K7 beschriebene Lehre an einen auf dem Gebiet der Herstellung von Polymerisaten für Kontaktlinsen tätigen, erfahrenen Polymerche- miker richtet, der nicht nur offensichtliche Fehler bei den Herstellungsbedingungen sofort erkennt und aufgrund seines Wissens und Könnens ohne weiteres zu korri- gieren vermag, sondern der auch über die in der Druckschrift K7 bezeichneten Ausgangsstoffe (Monomere sowie Makromere bzw. Präpolymere) bestens Be- scheid weiß. Der Auffassung der Beklagten, die Neuheit des Patentanspruchs 1 gegenüber den Druckschriften K7, K9, K12, K14 und K15 könne nur aufgrund einer unzulässigen Ergänzung des dort Offenbarten durch das Fachwissen verneint werden, vermag der Senat nicht zu folgen. Es trifft zwar zu, dass die Druckschrift K7 weder Zahlenwerte zur Sauerstoffper- meabilität noch zur Ionenpermeabilität offenbart. Jedoch ergeben sich die Zahlen- werte dieser für Kontaktlinsen selbstverständlich im Fokus stehenden physikali- schen Parameter (vgl.: BM 47; K17), wie aus den Versuchen der Klägerin ersicht- lich (vgl. K8a, 8b), unmittelbar bei der nach Ansicht des Senats ohne weiteres möglichen Nacharbeitung der K7. Bei der vorgenommenen Neuheitsbewertung bedarf es - entgegen der Ansicht der Beklagten - auch nicht des Mitlesens von Merkmalen der Erfindung des Streitpa- tents in den Druckschriften K7, K9, K12, K12, K14, K15 des Standes der Technik. Vielmehr stellen die Merkmale 2, 4, 7 und 8 stoffimmanente Eigenschaften der zu Linsen geformten Polymerisaten dar, die bei gleichen bzw. bei zu den Stoffen des Streitpatents vergleichbaren Stoffen des Standes der Technik - hier die oxyper- men Siliconmonomere bzw. Makromere mit gekoppelten hydrophilen Gruppen sowie zusätzliche hydrophile Comonomere des Standes der Technik, die mit den - 66 - auf Abschnitt I. der Beschreibung bezugnehmenden Merkmalen 5, 6, 6.1 und 6.2 übereinstimmen - zwangsläufig und regelmäßig zu gleichen bzw. vergleichbaren Ergebnissen, hier physikalischen Eigenschaften bzw. Tragekomfort und Kompati- bilität, führen. Die Druckschriften K7, K9, K12, K14 und K15 umfassen jeweils eine Teilbibliothek der stofflichen Gesamtbibliothek des Streitpatents. Diese Teilbibliotheken stehen der durch die Merkmale 5, 6, 6.1 und 6.2 gekennzeichneten Stoffbibliothek des Streitpatent insofern neuheitsschädlich entgegen, als sie die Auswahlregeln der Merkmale 9 bis 10.2 erfüllen. Jedes Mitglied, ein zu einer ophthalmischen Linse geformtes Polymerisat, dieser Teilbibliotheken besitzt jeweils einen intrinsischen Messwert für die Sauerstofftransmission und für die Ionenpermeabilität, die unter Berücksichtigung der, wie vorstehend ausgeführt, üblichen Fehlerbreite jederzeit messbar, aber in patentrechtlicher Hinsicht auch nachbringbar sind. Die Auswahlregeln ermöglichen es nun, beispielsweise in einem Screening, fest- zustellen, welche der zu Linsen geformten Polymerisate die betreffenden Kriterien erfüllen und welche nicht, welche gut sind und welche nicht, und welche (guten) Linsen das angegriffene Patent verletzen. Dementsprechend lässt sich auch fest- zustellen, welcher Stand der Technik unter den Erzeugnisanspruch 1 des Streit- patents fällt und welcher nicht, wie es die Klägerinnen anhand der K8a und K8b demonstriert haben. Auch dem weitergehenden Einwand der Beklagten (vgl. Schrifts: v: 27. April 2009), den Bedingungen zur Herstellung von Kontaktlinsen sei eine er- hebliche Bedeutung beizumessen, insbesondere hinsichtlich der Morphologie des Polymerisats und den dadurch bedingten Eigenschaften der Linse, wobei sie auf die Bewertung im Verletzungsverfahren vor dem Landgericht Düsseldorf verweist (vgl. K33 S: 24; ferner BM2, insbes. S: 47), kann der Senat nicht folgen. Denn in den Arbeitsweisen des Beispiels 1 der K7 ist, sieht man von der offensichtlichen Unrichtigkeit der Polymerisationszeit ab, nichts erkennbar, was von der Lehre des Patentanspruchs 1 des Streitpatents in Verbindung mit den betreffenden stoffli- - 67 - chen Ausführungen in der Beschreibung abweicht. Das gilt auch für die Lehre der übrigen vorveröffentlichten Druckschriften K9, K12, K14 und K15. Schlussendlich ist es für die Frage der Patentfähigkeit unbeachtlich, dass es - nach den Angaben der Beklagten - erst nach dem Zeitrang des Streitpatents zu einer Zulassung einer Silicon Hydrogel Kontaktlinse als Dauertraglinse gekommen ist. 5. Aber selbst wenn man die Eigenschaften gemäß den Merkmalen 2 und 4 von Patentanspruch 1 des Streitpatents nicht als stoffimmanent und damit durch die betreffenden Druckschriften als nicht vorweggenommen bewertet sowie auch die zahlenmäßig unbestimmt gehaltenen Kriterien 7 und 8 und die zahlenmäßig fest- gelegten Auswahlregeln 9, 10, 10.1 und 10.2, die keine Stoffeigenschaften selbst sind, als neuheitsbildend im Sinne eines Auswahlkriteriums ansieht, ergeben sich diese Merkmale als Zielvorgaben für die bereits stofflich vorbeschriebenen Silicon Hydrogel Linsen in naheliegender Weise aus dem Stand der Technik, sodass es einer ophthalmischen Linse gemäß Patentanspruch 1 des Streitpatents jedenfalls an der erforderlichen erfinderischen Tätigkeit mangelt. Ausgehend von der im Streitpatent zutreffend formulierten objektiven Aufgabe (vgl. EP 0 819 258 B1 [0009] bis [0011]) war die Lösung durch eine ophthalmische Linse mit den Merkmalen 1 bis 10.2 für den Fachmann im Hinblick auf den vorver- öffentlichten Stand der Technik unter Einbeziehung seines Wissens und Könnens naheliegend. Dabei kann jede der Druckschriften K7, K9, K12, K14 und K15 als Ausgangspunkt für die Beurteilung des Naheliegens herangezogen werden (BGH GRUR 2009, 1039 - Fischbissanzeiger), weil sie jeweils bereits Kontaktlinsen aus Silicon Hydrogelen und damit Kontaktlinsen nach dem bereits bekannten Konzept der Kombination von hydrophober Siliconphase und hydrophiler Phase offenbaren, die in ihrer stofflichen Zusammensetzung sämtlichen stofflichen Merkmalen 5, 6, 6.1 und 6.2 des Patentanspruchs 1 des Streitpatents genügen. - 68 - a) Bereits seit Ende der fünfziger Jahre des vorigen Jahrhunderts war die Entwicklung von Kontaktlinsen ausgerichtet auf das Ziel einer 24-stündigen An- wendung über einen Zeitraum von einigen Tagen bis zu mehreren Monaten hin- weg. Abgesehen von einer rein medizinischen Anwendung bei Patienten mit di- versen Erkrankungen der Hornhaut wurde die Entwicklung von Kontaktlinsen mit ausgedehntem Tragezeitraum vor allem durch damit für den „kosmetischen Pati- enten“ verbundene Vorteile und Annehmlichkeiten bestimmt. Aus medizinischer Sicht standen dabei die Notwendigkeit einer ausreichenden Durchlässigkeit der Kontaktlinse für Sauerstoff zur normalen Versorgung der Hornhaut während der Nacht sowie die Verträglichkeit und die Vermeidung damit verbundener nachteili- ger Effekte, z. B. Anschwellen der Hornhaut und Ödembildung, während einer ausgedehnten Tragezeit im Vordergrund (vgl. K16 S: 683). Um ein während des Tragens der Kontaktlinse über Nacht tolerierbares Anschwellen der Hornhaut von maximal 4 % nicht zu überschreiten, wurde bereits 1984 eine für die Sauerstoff- versorgung der Hornhaut kritische Durchlässigkeit Dk/L für Sauerstoff von min- destens 87 und damit ein Wert vorgeschlagen, den zu dieser Zeit nur Silicon Elastomer Linsen und einige starre Linsen aus Fluorpolymeren erfüllten. Hingegen wurde für die bloße Tagesanwendung einer Kontaktlinse ein Dk/L -Wert von etwa 34 als ausreichend erachtet (vgl. K16 S: 684 le: Abs. bis S. 689 le. Abs., insbes. S. 688 li. Sp. le. Abs.; BM47 Abstract i. V. m. S. 1166 re. Sp. Mitte bis S. 1167 li. Sp. Abs. 1). Neben der Sauerstoffpermeabilität waren bereits geraume Zeit vor der Erfindung des Streitpatents auch die Permeabilität für Wasser und für Natrium- und Kaliumi- onen als weitere physikalische Messparameter im Vergleich zur Hornhaut des Ka- ninchens untersucht worden und damit zur Evaluierung der Verträglichkeit von Kontaktlinsen bekannt (vgl. K17 Summary i. V. m. S. 155 re. Sp. Discussion). Au- ßerdem war bereits das Erfordernis einer ausreichende Beweglichkeit auf dem Auge für Hydrogel Dauertraglinsen erkannt worden (vgl. z. B. K16 S. 693 bis S. 695, insbes. S. 695 re. Sp. Abs. 1). Zu ergänzen ist die Darstellung des Standes der Technik in der - oben unter Punkt I 1 dargestellten - Beschreibungseinleitung des Streitpatents (vgl. [0002] - 69 - bis 0008]) insofern, als sich der Begriff „Silicon Hydrogel Linse“ tatsächlich bereits vor dem Zeitrang des Streitpatents herausgebildet hatte für eine Kontaktlinse aus einem Polymerisat umfassend die Sauerstoffpermeabilität begünstigende Silicon- monomere, Siliconmakromere bzw. -präpolymere sowie die Hydrophilie und damit die Biokompatibilität verbessernde hydrophile Monomere (vgl. z. B. K7 Sp. 2 Z. 18 bis 47 i. V. m. Sp. 1 Z. 5 bis 31). Darüber hinaus wurde bereits vorgeschlagen, erforderlichenfalls die Oberfläche von Kontaktlinsen zusätzlich mit einer hydrophi- len Beschichtung, beispielsweise durch Plasmabehandlung, zu versehen (vgl. K12; BM33). Diese Arbeiten führten im Dezember 1994 auch zu der Erteilung einer Zulassung für eine Silicon Hydrogel Linse aus dem als Balafilcon A bezeichneten oberflä- chenbehandelten Polymerisat für den täglichen Gebrauch (vgl. K30, K31, K32 so- wie die Ausführungen in IV. 4b). Insofern sind diesbezüglich auch die Ausführungen der Beklagten zur Historie der Entwicklung von Kontaktlinsen zu relativieren (vgl. Schrifts. d. Bkl. v. 27. April 2009 S. 5 Punkt 1.3 i. V. m. BM5). Denn in dem mit „Silicone Hydrogels“ überschriebenen Abschnitt der von der Beklagten eingereichten Übersichtsarbeit von Künzler und McGee (BM5) wird ausgehend von den Schwierigkeiten bei der Copolymerisation von Methacrylat-funktionalisierten Siliconen mit hydrophilen Mo- nomeren, die aufgrund einer Phasentrennung der Monomere regelmäßig zu opa- quen Polymerisaten führten, darauf hingewiesen, dass Siloxane mit hydrophilen End- bzw. Seitengruppen, Urethan-funktionalisierte Silicone, Siliconmakromere mit Methacrylat-Endgruppen, Vinyl-funktionalisierte TRIS-Derivate oder (per)fluorierte Siloxanmakromere Polymerisate mit ausgezeichneter Löslichkeit bzw. Verträglich- keit hydrophober Siliconphasen und hydrophiler Phasen und Sauerstoffpermeabi- litäten mit Dk-Werten im Bereich von 50 bis 200 ergeben (vgl. BM5 S. 653 re. Sp. le. Abs. bis S. 654 li. Sp. Abs. 3). Die betreffende Textstelle der Übersichtarbeit BM5 stützt sich dabei auf zahlreiche, bereits geraume Zeit vor dem Zeitrang des Streitpatents veröffentlichte Patentanmeldungen, betont ausdrücklich den Vorteil dieser Silicon Hydrogele hinsichtlich der Sauerstoffpermeabilität und weist außer- dem auf das Erfordernis einer optimalen Oberflächenchemie für eine gute Verträg- lichkeit und Benetzbarkeit hin (vgl. BM5 S. 654 li. Sp., Abs. 3 vorle. Satz). Die - 70 - weitere Information, dass momentan keine Silicon Hydrogel Kontaktlinsen im Handel erhältlich seien (vgl. BM5 S. 654 li. Sp., Abs. 3 le. Satz), erfolgte offen- sichtlich in Unkenntnis der im Dezember 1994 erteilten Zulassung für Premium 90, möglicherweise bedingt durch eine geraume Zeit vor seinem Erscheinen im Au- gust 1995 erfolgte Abfassung dieses Übersichtsartikels. b) Unter Berücksichtigung dieser Kenntnisse konnte der Fachmann ausgehend von den in K7, K9, K12, K14 und K15 beschriebenen Silicon Hydrogel Linsen, die, wie vorstehend unter IV.4 ausgeführt, sämtliche gegenständlichen und stofflichen Merkmale 1, 3, 5, 6, 6.1 und 6.2 erfüllen, ohne erfinderisches Zutun zu ophthalmi- schen Linsen mit den weiteren Merkmalen 2, 4 und 7 bis 10.2 und damit zu dem Gegenstand des Patentanspruchs 1 des Streitpatents insgesamt gelangen. Selbstverständlich waren dem Fachmann schon vor dem Zeitrang des Streitpa- tents die hierfür erforderlichen Zielvorgaben einer ophthalmisch verträglichen In- nen- und Außenoberfläche (Merkmal 2, vgl. z. B. K7 Sp. 1 Z. 11 bis 13 sowie Z. 41 bis 44 i. V. m. Anspr. 4 bis 10; K9 S. 3 le. Abs. bis S. 4 Abs. 1), des Tragens über einen verlängerten Zeitraum in kontinuierlichem engen Kontakt mit dem Auge (Merkmal 4, vgl. z. B. K16 Titel des Kapitels 25; K12 S. 3 Abs. 3 und 4 i. V. m. S. 12 bis 13, Beisp. 2), einer Sauerstoffpermeation in einer für die Gesundheit der Cornea und den Tragekomfort während eines Zeitraums verlängerten kontinuierli- chen Kontakts mit okularem Gewebe ausreichenden Menge (Merkmal 7, vgl. z. B. BM 47 Abstr. Z. 1 bis 3 i. V. m. Z. 11 bis 14) und eines diesbezüglichen Grenz- werts für die Sauerstoffpermeabilität (Merkmal 9, vgl. z. B. BM 47 Abstr. Z. 11 bis 14; K16 S: 688 li: Sp. le. Abs.) bekannt. Daneben war ihm die Bedeutung der Wasser- und Ionenpermeabilität einer Linse im Allgemeinen und hydrophile Mo- nomerkomponenten als wesentliche Voraussetzung einer ausreichenden Beweg- lichkeit auf dem Auge (on-eye movement) im Besonderen geläufig (Merkmale 8 und 10, vgl. K17 Abstr. i. V. m. S. 155 re. Sp. Abs. 3 bis 5; K15 Sp. 14 Z. 16 bis 21, 58 bis 62 i. V. m. Sp. 15 Z. 30 bis 42). Obwohl das Arbeitsverfahren bzw. das Auswahlmessverfahren in der konkreten Ausführungsform der Auswahlregeln 10.1 und 10.2 nicht vorbeschrieben ist, konnte der Fachmann ausgehend von dem vorgenannten Stand der Technik unter - 71 - Einsatz seines Wissens und Könnens mittels der erforderlichen physikalischen Messverfahren, die ihm bekannt waren (vgl. K16, K17), ohne weiteres zu Kontakt- linsen gelangen, die diejenigen Eigenschaften aufweisen, die bereits vor dem Zeit- rang des Streitpatents als Ziel vorgegeben und damit als Brauchbarkeitskriterium anerkannt waren. Was das Auffinden geeigneter Ionenpermeabilitätswerte anbe- langt, so liegen die Grenzwerte der Merkmale 10.1 und 10.2 mit einem Ionoton-Io- nenpermeabilitätskoeffizienten von mehr als etwa 0,2 x 10-6 cm2/sec oder einem Ionoflux-Diffusionskoeffizienten von mehr als etwa 1,5 x 10-6 mm2/min derart nied- rig, dass sie in Abhängigkeit von dem hierfür relevanten Wassergehalt des Poly- merisats - wie die Ergebnisse der K17 verdeutlichen - sehr leicht und ohne weite- res erfüllt werden (vgl. K17 z. B. Abb. 5 bis 7). Der Fachmann musste also nicht den vorgezeichneten Weg verlassen, um zu der Lehre der Erfindung einschließlich der Auswahlregeln zu gelangen (vgl. BGH, Urteil v. 30. April 2009 - Xa ZR 92/05 - Betrieb einer Sicherheitseinrichtung). Zu dem Ergebnis mangelnder erfinderischer Tätigkeit gelangt der Senat auch ohne Berücksichtigung des Inhalts der seitens der Beklagten eingeführten Über- sichtsarbeit BM5 betreffend Silicon Hydrogel Linsen (vgl. BM5 S. 653 re. Sp. le. Abs. bis S. 654 li. Sp. Abs. 3 i. V. m. den dort angezogenen Literaturstellen), obwohl diese bereits im August 1995 und damit vor der für den Zeitrang des Streitpatents maßgeblichen Priorität US 569816 vom 8. Dezember 1995 veröffent- licht wurde. c) Sofern die Beklagte zur erfinderischen Tätigkeit ausgeführt hat, unter anderem seien keinerlei Gründe erkennbar, die Dokumente K15 und/oder K12 als Aus- gangspunkte für die Erfindung des Streitpatents zu nehmen (vgl. Schrifts. d. Bkl. v. 27. April 2009 S. 81 ff., S. 88 Punkt 4.5, S. 93 Punkt 4.6), kann sich der Senat dem nicht anschließen. Denn sowohl die K15 als auch die K12 betreffen Siloxan Hydrogel Linsen, welche die stofflichen Merkmale 5 bis 6.2 erfüllen (vgl. K15 z. B. Abstr.; K12 z. B. S. 5 vorle. Z. bis S. 6 drittle. Abs.), und vermitteln dem Fachmann darüber hinaus bereits ausreichende Anregungen hinsichtlich der erforderlichen Sauerstoffpermeabilität (vgl. K15 Sp. 13 Z. 20 bis 24 i. V. m. Sp. 14 Z. 45 bis 46; - 72 - K12 S. 3 Abs. 3) und der für die Beweglichkeit auf dem Auge erforderlichen Hyd- rophilie bzw. der dadurch ursächlich bedingten Ionenpermeabilität (vgl. K15 Sp. 14 Z. 16 bis 21 i. V. m. Sp. 15 Z. 30 bis 42; K12 S. 1 Abs. 3 i. V. m. S. 4 le. Abs. bis S. 5 Abs. 1). Außerdem war das Konzept der Silicon Hydrogel Kontaktlinsen, das aus der Kombination einer die Sauerstoffpermeabilität begünstigenden hydropho- ben Siliconphase und einer die Wasserpermeabilität und damit auch die Ionen- permeabilität und die Beweglichkeit auf dem Auge begünstigenden hydrophilen Phase besteht, wie die vorveröffentlichten Druckschriften K7, K9, K12, K14 und K15 sowie weitere darin in Bezug genommenen Druckschriften zeigen, dem Fachmann bereits geraume Zeit vor dem Zeitrang des Streitpatents bekant. Der Fachmann hatte deshalb - entgegen der Ansicht der Beklagten - allen Anlass, ausgehend von der K12 oder der K15, aber auch von den übrigen vorgebrachten vorveröffentlichten Silicon Hydrogel Linsen betreffenden Druckschriften, Überle- gungen und Optimierungsarbeiten hinsichtlich der ihm an sich geläufigen Merk- male 9 und 10 sowie 2, 4, 7 und 8 anzustellen. Diese Vorgehensweise erfordert in Anbetracht der dem Fachmann hinsichtlich der an eine Dauertraglinse zu stellen- den Anforderungen geläufigen Vorgaben des Standes der Technik keinerlei erfin- derisches Zutun, sondern allenfalls routinemäßiges und planmäßiges Vorgehen im Rahmen fachüblicher Optimierungsarbeiten. 6. Der Gegenstand des Streitpatents hat auch in seiner weiteren Ausbildung gemäß den Merkmalen der auf Patentanspruch 1 unmittelbar rückbezogenen An- sprüche 2 bis 65 keinen Bestand. Die Ansprüche 2 und 3 betreffen als Alternativen lediglich bereits unter Merkmal 3 fallende Anwendungsformen, so dass hierzu auf die vorstehend dargelegten pa- tenthindernden Gründe verwiesen wird. Was die Erhöhung der Zahlenwerte betreffend die Sauerstofftransmissibilität in der Auswahlregel 9 gemäß den Ansprüchen 4 und 5 anbelangt, so handelt es sich bei Anspruch 5 um den von Holden und Mertz bereits im Jahr 1984 und damit bereits gut 10 Jahre vor dem Zeitrang des Streitpatents vorgeschlagenen Grenzwert (vgl. - 73 - BM 47 Abstr.), bei dem die Ödembildung bei Übernachttragen der Linse auf höchstens 4 % limitiert ist, während bei Anspruch 4 ein deutlich geringerer Grenz- wert angesetzt wird. Die zu Kontaktlinsen geformten Polymerisate der K5 und K6, der K7 und Balafil- con A (vgl. K8a, 8b) erfüllen diese Grenzwerte, so dass diese Merkmale der An- sprüche 4 oder 5 die Neuheit nicht begründen können. Aber selbst man die Neu- heit anerkennt, ist die Fertigung und Auswahl von Linsen, welche die Kriterien der Ansprüche 4 oder 5 erfüllen, aus den nach den Lehren der K7 bis K15 offenbarten und hergestellten Silicon Hydrogel Polymerisaten jedenfalls nicht das Ergebnis ei- ner erfinderischen Tätigkeit. Was die von Innen- zur Außenseite der Linse und umgekehrt sich erstreckenden Polymerphasen gemäß den Ansprüchen 6 bis 13 anbelangt, so ist durch diese Merkmale eine Abgrenzung von den aus Polymerisaten der K7 bis K15 gefertigten Linsen nicht gegeben. Denn gleiche bzw. vergleichbare Edukte müssen unter An- wendung gleicher bzw. vergleichbarer Herstellungsverfahren regelmäßig zu Pro- dukten bzw. Erzeugnissen mit gleichen bzw. vergleichbaren Eigenschaften führen. Jedenfalls gibt die Streitpatentschrift keine vom Stand der Technik abweichenden Arbeitsweisen an, auf die eine unterschiedliche stoffliche Konsistenz und dadurch bedingt unterschiedliche Eigenschaften zurückzuführen sind. In den Ansprüchen 14 bis 23 werden die Merkmale 8, 9, 10.1 und 10.2 weiter aus- gebildet. Es handelt sich, wie geschildert, deshalb dabei um Auswahlregeln zur Selektion von Kontaktlinsen mit Eigenschaften, die bereits den Silicon Hydrogel Linsen des Standes der Technik immanent sind und die deshalb nicht neuheitsbe- gründend sind. Aber selbst wenn eine zahlenwertmäßige Übereinstimmung auf- grund experimentell unterschiedlicher Bestimmungsmethoden bzw. Auswahl- messverfahren und/oder experimenteller Ungenauigkeiten nicht zweifelsfrei nach- zuweisen ist, so war es ausgehend von den Zielvorgaben des Standes der Tech- nik entsprechend der Lehren der K7 bis K15 ohne erfinderisches Zutun möglich, Silicon Hydrogel Linsen zu fertigen, welche bestmögliche Wasser- und Ionenper- meabilität aufweisen. Dass die Silicon Hydrogel Linsen des Standes der Technik - 74 - tatsächlich solche Eigenschaften aufweisen, ergibt sich nicht nur aus der stoffli- chen Übereinstimmung mit den Linsen des Streitpatents, sondern auch aus den experimentellen Daten für die Ionenpermeabilität gemäß Beispiel 1 der K7 gefer- tigter Kontaktlinsen (vgl. z. B. K8a Exhibit F letzte Spalte), die sämtlich erheblich über den Grenzwerten der Auswahlregeln liegen. Auch die Werte für die Wasser- permeabilität müssen zwangsläufig erfüllt sein, da sie bekanntlich durch die glei- chen stofflichen Vorgaben bedingt sind (vgl. z. B. K17 Abstr. Punkt a). Entspre- chendes gilt für den Wassergehalt an sich. Auch die weitere Ausbildung ophthalmischer Linsen gemäß Patentanspruch 1 durch Oberflächenbehandlung entsprechend den Merkmalen der Ansprüche 24 bis 28 vermag deren Patentfähigkeit nicht zu begründen. Abgesehen davon, dass die Oberflächen von Silicon Hydrogel Linsen der K12, welche in stofflicher Hinsicht die Maßgaben des Patentanspruchs 1 erfüllen, nachträglich hydrophilisiert wur- den, und damit bereits die Neuheit eines so weiterverarbeiteten Erzeugnisses zu- mindest in Frage steht, beruht eine solche Nachbearbeitung im Lichte der K12 oder der BM33 jedenfalls nicht auf einer erfinderischen Tätigkeit (vgl. K12 insbes. Abstr. i. V. m. S. 3 le. Abs., S. 8 Abs. 1 bis S. 9 Abs. 1; BM33 insbes. Abstr. i. V. m. S. 935 Conclusions). Auch die Ansprüche 29 bis 33 haben keinen Bestand, da die darin vorgenommene weitere stoffliche Ausbildung der Merkmale 5, 6, 6.1 und 6.2 den bereits für Silicon Hydrogel Linsen aus dem Stand der Technik bekannten Vorgaben nichts hinzu- fügt. Insbesondere ist auch der vernetzende Bestandteil TRIS bereits Comonomer der Lehre der K7 bzw. der aus Balafilcon A gefertigten, vor dem Zeitrang des Streitpatents zugelassenen Silicon Hydrogel Kontaktlinse Premium 90 (vgl. K30, K31). Entsprechendes gilt für die zusätzlichen Maßgaben zur stofflichen Abmischung der Monomerkomponenten gemäß den Ansprüchen 34 bis 36 (vgl. z. B. betref- fende Angaben in K5 Beisp. B2 bis B13 und K6 Beisp. B1 bis B32; K7 Sp. 7 Z. 36 bis Sp. 8 Z. 40). - 75 - Was die weitere Ausbildung einer ophthalmischen Linse gemäß Patentanspruch 1 durch die Beimischung einer Polymerzusammensetzung mit guter optischer Klar- heit und hoher Sauerstoffpermeabilität umfassend Polyurethan-Polysiloxan- Makromere mit stofflichen Maßgaben gemäß Anspruch 37 in den dort angegebe- nen Abmischungen mit weiteren Monomeren und Comonomeren anbelangt, so sind derartige Polyurethan-Polysiloxan-Makromere bereits als Komponenten für optisch klare, biologisch inerte, hydrophile und benetzbare Kontaktlinsen mit hoher Sauerstoffpermeabilität bekannt (vgl. die in K7 zitierte und deshalb in den dortigen Offenbarungsgehalt mit einbezogene US 4 740 533 Sp. 2 Z. 21 bis Sp. 3 Z. 11 sowie Sp. 6 Z. 29 bis 58 i. V. m. den hydrophilen Monomeren und Comonomeren der K7). Die aus der US 4 740 533 bekannten Polyurethan-Polysiloxane unter- scheiden sich in dem in Sp. 5/6 Mitte der K7 dargestellten Makromer durch die an beiden Seiten des Polysiloxanblocks unmittelbar ankondensierten Alkylenoxyal- kyleneinheiten, sie weisen jedoch die gleiche Grundstruktur und Molekülgröße wie jene des Anspruchs 37 des Streitpatents auf (vgl. US 4 740 533 Sp. 2 Z. 28 bis Sp. 6 Z. 58 mit den Variablenbedeutung S’ gleich Polysiloxan der Formel II, D gleich -O-, L gleich BR mit B gleich CONH und R gleich Niederalkylen, mit vinyli- schen bzw. acrylischen Endcaps P’). Diese Polyurethan-Polysiloxan-Makromere liegen aufgrund des gleichen Blockaufbaus und der Größe der Alkylenoxid-Ein- heiten im Molekulargewichtsbereich des Anspruchs 37 und können gemäß K7 mit einem (meth)acryliertem Siloxan-Monomeren wie TRIS und weiteren (Meth)acrylat-Monomeren abgemischt werden (vgl. K7 Sp. 2 Z. 35 bis 47, insbes. Z. 46, i. V. m. Sp. 5 Z. 59 bis 67 sowie den beispielhaften Mengenangaben der Ausführungsbeispiele). Selbst wenn man die Neuheit im Sinne einer stofflichen Auswahl anerkennt, so lag es für den Fachmann nahe, im Hinblick auf die Zielvorgaben der US 4 740 533 bezüglich der Eigenschaften daraus hergestellter Kontaktlinsen diese zu Silicon Hydrogel Linsen auszuformen, welche den Anforderungen an Sauerstoffpermea- bilität, Beweglichkeit auf dem Auge bzw. Hydrophilie und Benetzbarkeit einherge- hend mit Ionen- und Wasserpermeabilität, Verträglichkeit und Tragekomfort ge- recht werden. Hierfür bedurfte es lediglich routinemäßig üblichen optimierenden Vorgehens sowie der Durchführung üblicher klinischer Tests (vgl. z. B. K12 S. 12 - 76 - bis 13, Beisp. 2). Anspruch 7 hat deshalb keinen Bestand, ebenso der auf ihn rückbezogene Anspruch 38. Der Gegenstand des Streitpatents in der Ausbildung der Ansprüche 39 und 40 sowie der Ansprüche 41 und 42 ist bereits durch den Inhalt der internationalen Patentanmeldungen K5 sowie K6, jeweils mit älterem Zeitrang und Benennung Deutschland, neuheitsschädlich vorweggenommen, Art. 54(3) EPÜ, wobei voll- umfänglich auf die vorstehend unter Punkt IV.3.a bis d ausgeführten Gründe ver- wiesen wird. Darüber hinaus mangelt es dem Gegenstand der Ansprüche 39 und 40 auch ge- genüber der Lehre der Silicon Hydrogel Linsen der K7 im Hinblick auf die dort in Bezug genommenen Polysiloxan-Präpolymere der US 034 461 an der erforderli- chen Neuheit. Aus der US 5 034 461 gehen bereits spezielle Polysiloxan-Makro- mere bzw. -Präpolymere hervor (vgl. a. a. O. Sp. 2 Z. 20 bis 23), die außer min- destens einem Polysiloxan-Block (vgl. a. a. O. Sp. 2 Z. 35) auch Poly-fluoralkyle- noxyblöcke (vgl. a. a. O. Sp. 2 Z. 30) und Diurethan- und/oder Diureidoblöcke *D*, *G* (vgl. a. a. O. Sp. 2 Z. 48 bis 57) nebst durch radikalische Polymerisation ver- netzbaren Endgruppen E (vgl. a. a. O. Sp. 2 Z. 58 bis 63) und damit die Blöcke a) bis c) als Bestandteile des Blocks Q der allgemeinen Formel (I) des Anspruchs 39 des Streitpatents aufweisen. Auch stimmen die übrigen Bedeutungen der Formel- indices gemäß US 5 034 461 (vgl. a. a. O. Sp. 2 Z. 16 bis Sp. 3 Z. 24) mit jenen gemäß der Formel (I) des Anspruchs 39 überein. Die Polysiloxan-Präpolymere der US 5 034 461 bilden mit geeigneten, aus der K7 hervorgehenden hydrophilen Comonomeren Polymerisate, welche sich durch eine Kombination aus hoher Sau- erstoffpermeabilität, Hydrophilie und damit Oberflächenbenetzbarkeit sowie physi- kalischer Stabilität und Kompatibilität mit dem menschlichen Augen auszeichnen (vgl. K7 Sp. 2 Z. 35 bis 47 i. V. m. Sp. 1 Z. 8 bis 13, Sp. 5 Z. 59 bis 67, und US 5 034 461 Sp. 3 Z. 25 bis 31 sowie Sp. 17 bis Sp. 20 Z. 30). Aber selbst wenn man von dem Grundprinzip, wonach gleiche bzw. vergleichbare Stoffe regelmäßig gleiche bzw. vergleichbare (immanente) Eigenschaften und damit auch die Merkmale des Patentanspruchs 1 des Streitpatents, auf den der Anspruch 39 rückbezogen ist, aufweisen, abweichen und die Neuheit wegen des - 77 - Fehlens wortwörtlich und zahlenmäßig identischer Angaben zu den betreffenden Eigenschaftsmerkmalen in den benannten Druckschriften des Standes der Tech- nik anerkennen wollte, so konnte der Fachmann ausgehend von diesem Stand der Technik ohne erfinderisches Zutun zu Kontaktlinsen gelangen, welche die ihm - wie zuvor ausgeführt - geläufigen Zielvorgaben erfüllen. Umfasst werden die Polysiloxan-Makromere des Anspruchs 39 des Weiteren auch von der Lehre der in der K7 in Bezug genommenen US 4 740 533 und zwar inso- fern, als darin der Polyalkylenoxy-Block A auch fluoriert vorliegen kann (vgl. US 4 740 533 Sp. 2 Z. 40 Formel (I) i. V. m. Z. 50 bis 55 sowie Sp. 3 Z. 10 bis 12), wobei wegen der übrigen Restebedeutungen auf die vorstehenden Ausführungen zu Anspruch 37 verwiesen wird, dessen Formel nicht fluorierte, im Übrigen aber unter die Formel des Anspruchs 39 fallende Polysiloxan-Makromere betrifft. Ebenso wie Anspruch 39 hat auch der auf ihn rückbezogene Anspruch 40 keinen Bestand. Im vorgebrachten Stand der Technik nicht expressis verbis nachzuweisen und damit als demgegenüber nicht vorweggenommen anzusehen sind ophthalmische Linsen, die aus polymerem Material gefertigt sind, das ein Polymer umfasst, wel- ches durch Polymerisation wenigstens eines Polysiloxan-Makromers der Formel gemäß Anspruch 43 hergestellt ist. Jedoch konnte der Fachmann durch einfaches Variieren bekannter Bausteine von bereits bekannten Polysiloxan-Makromeren, beispielsweise jenen aus der in K7 in Bezug genommenen US 4 136 250 (vgl. a. a. O. Sp. 4 Z. 20 bis 25 Formel (B)), zu den Makromeren gemäß Anspruch 43 des Streitpatents und in Kombination mit weiteren in der K7 ausgeführten hydrophilen Comonomeren in den dort angegebenen üblichen Abmischungen ohne weiteres zu Silicon Hydrogel Linsen gelangen, welche - unter Berücksichti- gung der im aus dem Stand der Technik bekannten Zielvorgaben - in den fachüb- lichen Tests die Eigenschaften der Merkmale 2, 4 und 7 bis 10.2 aufweisen, wozu eines keines erfinderischen Zutuns bedurfte. Anspruch 43 ist deshalb mangels erfinderischer Tätigkeit nicht bestandsfähig, mit ihm auch die darauf rückbezogenen Ansprüche 44 und 45. - 78 - Der durch die Ansprüche 46 bis 54 weiter ausgebildete Gegenstand des Streitpa- tents beinhaltet als Merkmale die Ergebnisse klinischer Tests an sich sowie eines daraus abgeleiteten Zeitraums kontinuierlichen Tragens, die nichts anderes dar- stellen als die aus dem Stand der Technik bereits bekannten Zielvorgaben (vgl. BM47, K16). Die Untersuchung von zu Kontaktlinsen geformten Polymerisaten aus dem durch K5 oder K6 vorweggenommenen oder aus dem durch K7 bis K15 vorbeschriebenen Stand der Technik unter der Maßgabe dieser bekannten Ziel- vorgaben hat für den Fachmann nahegelegen und beruht demgegenüber deshalb nicht auf einer erfinderischen Tätigkeit. Bei den Ausbildungen des Gegenstands des Streitpatents durch die Merkmale der Ansprüche 55, 56 und 59 handelt es sich um immanente Materialeigenschaften, deren Relevanz für Kontaktlinsenpolymerisate im Übrigen aber bekannt ist (vgl. z. B. K9 S: 16 Abs. 1; BM5 S: 652 re: Sp. Abs. 3; K17 S: 155 Fig. 7). Sie vermögen deshalb für sich allein oder gemäß den Ansprüchen 57, 58, 60 bis 65 in Kombination mit den übrigen Materialeigenschaften vorangehender An- sprüche die Patentfähigkeit einer ophthalmischen Linse nicht begründen, sodass auch die Patentansprüche 55 bis 65 insgesamt keinen Bestand haben. V. Das Streitpatent hat auch keinen Bestand in den hilfsweise verteidigten Fassun- gen der Patentansprüche. Abgesehen von der Frage der Zulässigkeit der Hilfsan- träge 1 bis 5 ist der hilfsweise verteidigte Gegenstand des Streitpatents nicht mehr neu oder nicht erfinderisch. 1) Der Senat teilt zunächst die Bedenken der Klägerinnen, ob der in den Patentansprüchen gemäß Hilfsanträgen 1, 2 und 4 enthaltene Disclaimer den An- forderungen der Entscheidung G 1/03 der Großen Beschwerdekammer des Euro- päischen Patentamts (ABl EPA 2004, 413) an die ausreichende Klarheit eines Patentanspruchs gemäß Art. 84 EPÜ genügt. - 79 - Unabhängig davon sind aber jedenfalls die Patentansprüche 66 und 67 des Hilfs- antrags 1 formal unzulässig und zwar insofern, als es sich um nebengeordnete Patentansprüche ohne Rückbezug auf Patentanspruch 1 handelt, in denen Merk- male des Patentanspruchs 1 in der erteilten Fassung fehlen. Abgesehen davon ist beim Hilfsantrag 1 unklar, weshalb zunächst per Disclaimer einzelne Ausführungsformen des Streitpatents von Patentanspruch 1 ausgenom- men werden, um sie dann (teilweise) in erweiterter Form wieder zum Gegenstand unabhängiger Ansprüche zu machen. Was die neu formulierten unabhängigen Patentansprüche 62 und 63 anbelangt, so sieht der Senat darin insofern eine unzulässige Abänderung des Patentgegens- tands, als der Wortlaut mehrdeutig und jedenfalls auch so zu verstehen ist, dass das Polymermaterial, aus dem die Linse gefertigt wird, ausschließlich durch Poly- merisation mindestens eines der Makromere der Formeln (I) hergestellt wird, und nicht wie im Lichte der betreffenden Ausführungsbeispiele der Beschreibung und des Patentanspruche 39 und 41 der erteilten Fassung, die diese Makromere betreffen, umfassend lediglich ein solches Makromer und damit durch Copolyme- risation mit anderen Comonomeren. Bedenken sieht der Senat in formaler Hinsicht auch in dem Wortlaut des Patent- anspruchs 1 nach Hilfsantrag 5 im Hinblick auf die Teilmerkmale „Link ausgewählt ist aus Urethanen und Diurethan-Verknüpfungen“ und zwar insofern, als mangels konkreter Erläuterung in der Beschreibung des Streitpatents, aus der die vorge- nommenen Änderungen entnommen sind (vgl. EP 0 819 258 B1 S: 33 Z. 24 bis 30) offen bleibt, was unter Urethanen und Diurethanverknüpfungen genau zu ver- stehen ist. Der Chemiker versteht unter dem in der Mehrzahl formulierten Begriff „Urethanen“ zunächst das Urethan (Methylcarbamat) selbst sowie des Weiteren alle übrigen denkbaren Ester der Carbaminsäure und deren Substitutionsprodukte an der Aminogruppe, und damit die Stoffgruppe der Urethane als solche. Dem Merkmal „LINK“ in seiner üblichen Bedeutung entsprechend hätte der Begriff in der Einzahl formuliert werden müssen, d. h. in der maßgeblichen englischen Fas- sung in Form des Passus „…urethane and diurethane linkages“. Das Strukturteil LINK gemäß Patentanspruch 1 nach Hilfsantrag 5 betrifft deshalb nicht, wie mögli- - 80 - cherweise beabsichtigt und aus dem vorstehend abgehandelten Stand der Tech- nik bekannt, die sogenannte Urethanbindung -NH-CO-O- allein, sondern umfasst beliebige und vor allem über beliebige Molekülpositionen, beispielsweise über die Reste R1, R2 und/oder R3 verknüpfte gegebenenfalls niedermolekulare Urethane der allgemeinen Formel R1R2N-CO-O-R3, in denen mangels freier Valenz eine bloße Urethanbindung für das Merkmal LINK ausscheidet. Dieser Klarheitseinwand gilt nicht für das Teilmerkmal „diurethane linkages“, da hier expressis verbis auf die Verknüpfung über die sogenannte Urethanbindung - NH-CO-O- Bezug genommen wird und der Fachmann deshalb darunter nur die im Übrigen aus dem einschlägigen Stand der Technik bekannten Diurethanblöcke -O- CO-NH-(Alkylen bzw. Arylen)-NH-CO-O- verstehen wird. 2. Ungeachtet der Frage der Zulässigkeit der Hilfsanträge 1 bis 5 fehlt ihrem Ge- genstand auch die Patentfähigkeit. Patentanspruch 1 nach Hilfsantrag 1 nimmt lediglich ausgewählte Ausführungs- beispiele aus, die bereits Gegenstand der Lehre der K5 oder K6 sind. Im Hinblick auf den Gesamtoffenbarungsgehalt der K5 und K6 ist der formulierte Disclaimer nicht ausreichend, um die Neuheit gegenüber K5 und K6 herzustellen. Im Übrigen bleibt der Nichtigkeitsgrund mangelnder Neuheit und mangelnder er- finderischer Tätigkeit gegenüber dem vorveröffentlichten Stand der Technik, wobei jeweils vollumfänglich auf die betreffenden vorstehenden Ausführungen unter Punkt IV.3 a bis d verwiesen wird. Was Hilfsantrag 2 anbelangt, so ist festzustellen, dass zum einen die beiden aus- zunehmenden Teilgegenstände der K5 und K6 durch die Konjunktion „und“ ver- knüpft sind, was bedeuten kann, dass nur solche Linsen ausgenommen sind, die aus Polymerisaten gefertigt sind, die sowohl mindestens ein Makromer der For- mel (A)(I) als auch mindestens ein Makromer der Formel (B)(I) umfassen, und dass aufgrund des Wortlauts des Disclaimers zum anderen nicht eindeutig auch solche Linsen ausgenommen sind, welche neben der Kombination der beiden Makromere noch weitere Comonomere enthalten. - 81 - Entsprechendes gilt betreffend den Disclaimer des Patentanspruchs 1 nach Hilfs- antrag 4. Des Weiteren hat der Gegenstand des Streitpatents in der gemäß Hilfsantrag 2 oder Hilfsantrag 4 verteidigten Fassung weiterhin mangels Neuheit und mangels erfinderischer Tätigkeit in Bezug auf den vorveröffentlichten Stand der Technik keinen Bestand, wobei abermals vollumfänglich auf die vorstehenden diesbezügli- chen Ausführungen verwiesen wird. Für die gemäß Hilfsantrag 3 verteidigte Fassung des Patentanspruchs 1 gilt Ent- sprechendes insofern, als sowohl aus der K5 (vgl. S. 16 le: Zeile bis S. 17 Z. 1) als auch aus der K6 (vgl. S. 25 le: Abs. Zeile 5) die Möglichkeit einer Oberflächenbe- handlung in allgemeiner Weise hervorgeht, und des Weiteren auch im Hinblick auf den vorveröffentlichten Stand der Technik, aus dem die Möglichkeit einer Oberflä- chenbehandlung von Silicon Hydrogel Linsen hervorgeht (vgl. K12, z. B. S. 3 le. Abs.; BM33, insbes. Abstr. i. V. m. S. 935). Der Gegenstand des Streitpatents in der gemäß Hilfsantrag 3 verteidigten Fas- sung hat deshalb aus den bereits zuvor unter Punkten IV.3. bis IV.5 ausgeführten Gründen mangels Neuheit und mangels erfinderischer Tätigkeit keinen Bestand. Was den Gegenstand des Streitpatents in der gemäß Hilfsantrag 5 verteidigten Fassung anbelangt, so muss die Patentinhaberin und Beklagte die vorstehend unter Punkt V.1 ausgeführte stoffliche Unbestimmtheit gegen sich gelten lassen. Dann aber steht diesem Gegenstand der Inhalt der Druckschrift K7 in Verbindung mit der darin zitierten US 4 740 533 neuheitsschädlich entgegen, da das Teil- merkmal Urethanes bzw. Urethanen beliebig substituierte Urethane und damit auch die Urethanblöcke gemäß der US 4 740 533 mit den dort angehängten Sub- stituenten D, A und L umfasst, wobei auch das Teilmerkmal ACRYLAT beliebig, insbesondere auch säurerestseitig beliebig substituierte (Meth)acrylate umfasst. Im Übrigen mangelt es einem derartige Polysiloxan-Makromere umfassenden Po- lymerisat bzw. einer daraus gefertigten Kontaktlinse, wie vorstehend unter Punkt IV.6 zum Anspruch 43 ausgeführt, gegenüber dem vorveröffentlichten Stand der Technik an der erforderlichen erfinderischen Tätigkeit, sodass das Streitpatent auch in der gemäß Hilfsantrag 5 verteidigten Fassung keinen Bestand hat. - 82 - VI. Bei dieser Sachlage war auf die übrigen, von den Klägerinnen eingeführten Druckschriften ebenso wenig einzugehen wie auf die seitens der Beklagten vor- gelegten weiteren Dokumente und abgegebenen Erklärungen, aus denen sich keine Anhaltspunkte ergeben, die den Senat zu einem anderen Ergebnis hätten gelangen lassen können. In der mündlichen Verhandlung hat die Beklagte außer- dem erklärt, dass sie keine weiteren Hilfsanträge stellt und es auch nicht für sinn- voll erachtet, auf die erfinderische Tätigkeit einzugehen, wenn der Senat schon die Neuheit verneint, und hat insofern auf ihren schriftsätzlichen Vortrag verwiesen (vgl. Protokoll über die mündliche Verhandlung vom 15. Juli 2009). Ebenso hat sich die Beklagte in der mündlichen Verhandlung nicht weiter zum Gegenstand der Unteransprüche geäußert. Für die von der Beklagten beantragte Einholung eines Sachverständigengutach- tens hinsichtlich der Frage 1. wie der Fachmann die in den Merkmalen 2, 4, 8 und 9 gemäß Merkmalsana- lyse verwendeten technischen Begriffe versteht, 2. ob in einem der Dokumente K3/K5 und K4/K6 bzw. K7 mindestens eines der Merkmale 2, 4, 8 und 9 der Merkmalsanalyse offenbart ist, hat der Senat keinen Anlass gesehen. Zum einen sind die betreffenden techni- schen Begriffe in der Streitpatentschrift erläutert (vgl. vorstehend die Punkte I.4.a bis e) und auch im Stand der Technik findet der Fachmann eingehende Ausfüh- rungen zu diesen Begriffen (vgl. z. B. neben den Übersichtsarbeiten K16 und BM47 insbesondere die Druckschriften K9, K12, K14, K15 und K17). Zum anderen besitzt der mit fachkundigen Mitgliedern besetzte Senat selbst die erforderliche Sachkunde für die Beurteilung der o. g. Fragen (vgl. Kuhnen in Schulte, PatG, 8. Aufl. § 81, Rdn. 161 m. w. H.). Die mangelnde Sachkunde des Senats kann entgegen der Ansicht der Beklagten insbesondere nicht deshalb in Frage gestellt werden, weil das Streitpatent nach den Regeln der internationalen Patentklassifikation IPC unter dem Gesichtspunkt der Linsenoptik bewertet und daher als Klassifikationssymbol ausschließlich die (Haupt)Klasse G 02 B 1/04 vergeben wurde mit der Folge, dass die Nichtigkeits- - 83 - klage nach der Geschäftsverteilung des Bundespatentgerichts zunächst dem mit technischen Richtern aus dem Bereich Physik besetzten 2. Nichtigkeitssenat zu- geordnet worden war. Entgegen der in der mündlichen Verhandlung geäußerten Ansicht der Beklagten, es gehe in vorliegendem Fall primär um die physikalischen und medizinischen Eigenschaften und nicht um polymerchemische Aspekte, und deswegen der mit Chemikern besetzte Senat hier nicht ausreichend sachkundig sei, erachtet der erkennende Senat die stofflichen Merkmale des Patentgegens- tandes und damit den überwiegend chemischen Sachverhalt, der auch für den 2. Nichtigkeitssenat Anlass zur Abgabe des Falles war, als maßgeblich und aus- schlaggebend für die Behandlung der Nichtigkeitsklage. VII. Die Kostenentscheidung beruht auf § 84 Abs. 2 Satz 2 1. Halbs. PatG i. V. m. § 91 Abs. 1 ZPO, die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit auf § 99 Abs. 1 PatG i. V. m. § 709 Satz 1 und Satz 2 ZPO. Dr. Schermer Engels Dr. Egerer Zettler Dr. Lange Pr