30 W (pat) 67/09

BPatG 152 08.05 BUNDESPATENTGERICHT 30 W (pat) 67/09 _______________________ (Aktenzeichen) B E S C H L U S S In der Beschwerdesache … - 2 - … betreffend die Marke 301 32 660 hat der 30. Senat (Marken-Beschwerdesenat) des Bundespatentgerichts in der Sitzung vom 3. Dezember 2009 unter Mitwirkung des Vorsitzenden Richters Dr. Vogel von Falckenstein, des Richters Paetzold und der Richterin Hartlieb beschlossen: Die Beschwerde der Widersprechenden wird zurückgewiesen. G r ü n d e I . Gegen die für die Waren und Dienstleistungen „Pharmazeutische und veterinärmedizinische Erzeugnisse sowie Präparate für die Gesundheitspflege; diätetische Erzeugnisse für medizinische Zwecke, Nahrungsergänzungsmittel auf der Basis von Eiweißen, Kohlehydraten und/oder Fetten; Babykost; Pflaster, Verbandsmaterial; wissenschaftliche, Vermessungs-, elektrische (soweit in Klasse 9 enthalten), photographische, Film-, optische, Wäge-, Mess-, Signal-, Kontroll-, Rettungs- und Unterrichtsappa- rate und -instrumente; vorstehende Vorrichtungen insbesondere zur Erfassung und Verarbeitung von Körperparametern und zur Ermittlung und/oder Ausgabe von für den Benutzer vorteilhaften Bewegungsabläufen; Geräte zur Aufzeichnung, Übertragung und - 3 - Wiedergabe von Ton und Bild, Datenaufzeichnungsträger, Tonträ- ger, Verkaufsautomaten und Mechaniken für geldbetätigte Appa- rate, Registrierkassen, Rechenmaschinen, Datenverarbeitungsge- räte und Computerprogramme (gespeichert); Computerperipherie- geräte; chirurgische, ärztliche, insbesondere sportärztliche, zahn- und tierärztliche Instrumente und Apparate, orthopädische Artikel, künstliche Gliedmaßen, Augen und Zähne, orthopädische Artikel, chirurgisches Nahtmaterial; Erziehung, Ausbildung, Unterhaltung, sportliche und kulturelle Aktivitäten; Betrieb von Sportanlagen, Vermietung von Sportausrüstung, ausgenommen Fahrzeuge, Be- trieb von Sportcamps und von Sportstudios; Verpflegung und Be- herbergung von Gästen; ärztliche Versorgung, insbesondere Dienstleistungen eines Sportmediziners und Sporttherapeuten, Gesundheits- und Schönheitspflege, insbesondere Ergotherapie, Durchführung von Massagen, Erstellen von Trainingsprogrammen, Dienstleistungen auf dem Gebiet der Tiermedizin und der Land- wirtschaft, wissenschaftliche und industrielle Forschung, insbe- sondere auf dem Gebiet der Sportmedizin; Erstellen von Pro- grammen für die Datenverarbeitung, insbesondere auf dem Gebiet der Sportmedizin“ am 28. Dezember 2001 unter der Nummer 301 32 660 registrierten Wort/Bildmarke - veröffentlicht am 1. Februar 2002 - farbig: blau, grün, rot, ocker, grau, weiß - 4 - ist beschränkt Widerspruch eingelegt worden gegen die Waren „zahnärztliche Instrumente und Apparate; künstliche Zähne“ aus der Wortmarke VITAPAN, eingetragen unter der Nummer 844 201 seit dem 4. April 1968 für die Waren „Künstliche Zähne und zahnkeramische Massen“ deren rechtserhaltende Benutzung bestritten wurde. Die Widersprechende hat Benutzungsunterlagen eingereicht für den Zeitraum 1996 bis 2005. Die Markenin- haberin hat daraufhin eine Benutzung für künstliche Zähne zugestanden, für zahnkeramische Massen hingegen die Benutzung weiterhin bestritten. Die Markenstelle für Klasse 9 des Deutschen Patent- und Markenamtes hat den Widerspruch wegen fehlender Verwechslungsgefahr zurückgewiesen. Selbst bei einer bis zur Identität reichenden Warenähnlichkeit und einer durchschnittlichen Kennzeichnungskraft der Widerspruchsmarke sei der erforderliche strenge Ab- stand eingehalten. Der klangliche Gesamteindruck der angegriffenen Marke werde durch ihren Wortbestandteil „Panvital“ bestimmt, da es sich um die kürzeste Art der Benennung handle. Die beiden hiernach zu vergleichenden Marken „Panvital“ und „Vitapan“ seien klanglich nicht verwechselbar. Die unterschiedliche Anord- nung der Wortbestandteile gebe keinen Anlass zum Verhören, denn Wortanfänge würden im allgemeinen stärker beachtet als die übrigen Markenteile. Es liege auch kein Fall der sog. anagrammatischen Klangrotation vor, wo die Gefahr von Ver- wechslungen in Einzelfällen bei Umstellung einzelner Markenteile nicht auszu- schließen sei. Die Voraussetzung hierfür - dass sich die begriffliche Gesamtaus- - 5 - sage beider Marken nicht wesentlich verändere - sei vorliegend nicht gegeben. Die angegriffene Marke bedeute inhaltlich „alles lebenswichtig“, während „vitapan“ im Bedeutungsgehalt eher schwammig sei und beispielsweise auch Assoziationen an „Vitamine" wecken könne. Im Hinblick auf die jeweilige Bedeutung lägen somit nicht zu verkennende Unterschiede vor. Auch eine schriftbildliche oder begriffliche Verwechslungsgefahr bestünde nicht. Die Widersprechende hat hiergegen Beschwerde eingelegt und im Wesentlichen ausgeführt, es bestehe klangliche Verwechslungsgefahr, da die angegriffene Marke die beiden Zeichenbestandteile - lediglich verdreht - der Widerspruchs- marke beinhalte. „Vita“ sei im zahnmedizinischen Bereich eine bekannte Marke und Firmenschlagwort der Widersprechenden. Die Widersprechende habe zahl- reiche Marken mit dem Bestandteil „Vita“. Die Divergenz zwischen „Vita“ und „Vi- tal“ falle nicht ins Gewicht, gegenüber dem herkunftshinweisenden Bestandteil „vital“ besitze „pan“ nur eine beschreibende Bedeutung. Es könne mit der ange- griffenen Marke der Eindruck entstehen, die Widerspruchsmarke sei lediglich ver- dreht wiedergegeben. Die Widersprechende beantragt, den Beschluss des Deutschen Patent- und Markenamtes vom 9. März 2009 aufzuheben. Die Inhaberin der angegriffenen Marke hat auf ihre Schriftsätze im Verfahren vor der Markenstelle Bezug genommen. Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf den Akteninhalt Bezug genommen. - 6 - II. Die Beschwerde der Widersprechenden ist zulässig, hat in der Sache jedoch kei- nen Erfolg, da auch nach Auffassung des Senats zwischen der angegriffenen Marke und der Widerspruchsmarke keine Verwechslungsgefahr im Sinne von § 9 Abs. 1 Nr. 2 MarkenG besteht. Die Frage der Verwechslungsgefahr ist unter Berücksichtigung aller Umstände, insbesondere der zueinander in Wechselbeziehung stehenden Faktoren der Ähn- lichkeit der Marken, der Ähnlichkeit der damit gekennzeichneten Waren und Dienstleistungen sowie der Kennzeichnungskraft der prioritätsälteren Marke zu beurteilen, wobei insbesondere ein geringerer Grad der Ähnlichkeit der Marken durch einen höheren Grad der Ähnlichkeit der Waren und Dienstleistungen aus- geglichen werden kann und umgekehrt (BGH in st. Rspr. vgl. GRUR 2004, 865, 866 - Mustang; GRUR 2004, 598, 599 - Kleiner Feigling; GRUR 2004, 783, 784 - NEURO-VIBOLEX/NEURO-FIBRAFLEX; GRUR 2008, 906 - Pantohexal). 1. Die Inhaberin der angegriffenen Marke hat die Einrede mangelnder Benutzung der Widerspruchsmarke nach § 43 Abs. 1 MarkenG bereits im Verfahren vor dem Deutschen Patent- und Markenamt zulässig erhoben. Nachdem die Inhaberin der angegriffenen Marke die von der Widersprechenden behauptete und - mit eides- stattlicher Versicherung vom 29. März 2006 und vom 15. August 2006 für den Zeitraum 1996 bis 2005 - glaubhaft gemachte Benutzung für künstliche Zähne im Amtsverfahren mit Schriftsatz vom 21. November 2006 anerkannt hat, ist von die- sen Waren auszugehen, die sich unter die im Warenverzeichnis der Widerspre- chenden genannten Waren subsumieren lassen. Danach sind für die Beurteilung der Warenähnlichkeit den mit Widerspruch angegriffenen, von der jüngeren Marke „panVital“ beanspruchten Waren die Widerspruchswaren „künstliche Zähne“ ge- genüber zu stellen. Eine weitergehende Benutzung hat die Widersprechende nicht geltend gemacht. Auf die Frage der Benutzung kommt es hier aber letztendlich - 7 - nicht an, da selbst bei Identität oder enger Ähnlichkeit der Waren eine Verwechs- lungsgefahr nicht gegeben ist. 2. Bei seiner Entscheidung hat der Senat eine durchschnittliche Kenn- zeichnungskraft und einen normalen Schutzumfang zugrunde gelegt. Zwar lässt sich in dem im Gesundheitsbereich häufig verwendeten Markenbestandteil „VITA-“ ein Anklang an das lateinische Wort „vita“ für „Leben“ erkennen, in Bezug auf die Widerspruchswaren lässt sich allerdings kein beschreibender Sachhinweis ent- nehmen. Auch in dem weiteren Bestandteil „-PAN“ in Anlehnung an das Präfix „Pan-“ (von griech.: „alles“), das in vielen Fremdwörtern in der Bedeutung „all-“ umfassend“ verwendet wird, lässt sich ein beschreibender Anklang in Bezug auf die Widerspruchswaren nicht feststellen. Aber auch wenn die einzelnen Bestandteile in der Widerspruchsmarke je für sich beschreibende Anklänge haben mögen, sind sie jedoch in dieser Kombination ohne konkrete Aussage und - auch durch die sprachregelwidrige Nachstellung des Präfixes - insgesamt hinreichend phantasievoll zusammengefügt, so dass hier je- denfalls keine ursprüngliche Kennzeichnungsschwäche der Gesamtmarke ange- nommen werden kann. Anhaltspunkte dafür, dass die ursprünglich normale Kennzeichnungskraft der Wi- derspruchsmarke durch langjährige und intensive Benutzung für die als benutzt anzusehenden Waren deutlich gesteigert wäre, ergeben sich nicht. Wie sich aus den von der Widersprechenden mit Schriftsatz vom 17. Juli 2009 vorgelegten Un- terlagen ergibt, kann die Widersprechende sich zwar auf eine gute Bekanntheit ihres Firmenbestandteils „Vita“ berufen, dies ergibt jedoch noch keinen Aufschluss über die Bekanntheit der Widerspruchsmarke „VITAPAN“ für die benutzten Wider- spruchswaren. 3. Ausgehend von den als benutzt anzusehenden Waren und damit einer mögli- chen Verwendung der Vergleichsmarken zur Kennzeichnung teils identischer, teils - 8 - ähnlicher Waren sowie eines normalen Schutzumfangs der Widerspruchsmarke sind hohe Anforderungen an den einzuhaltenden Markenabstand zu stellen, de- nen die angegriffene Marke jedoch gerecht wird. a) Kollisionsmindernd ist hierbei zu berücksichtigen, dass im vorliegenden Warenbereich vorrangig der Fachverkehr angesprochen ist. Soweit im Einzelfall allgemeine Verkehrskreise zu berücksichtigen sind, ist davon auszugehen, dass grundsätzlich nicht auf einen sich nur flüchtig mit der Ware befassenden, sondern auf einen durchschnittlich informierten, aufmerksamen und verständigen Durch- schnittsverbraucher abzustellen ist, dessen Aufmerksamkeit je nach Art der Ware unterschiedlich hoch sein kann (vgl. BGH GRUR 2000, 506 - ATTACHÉ/ TISSERAND) und der insbesondere allem, was mit der Gesundheit zusammen- hängt, eine gesteigerte Aufmerksamkeit beizumessen pflegt (vgl. BGH GRUR 1995, 50 - Indorektal/Indohexal). b) Die Ähnlichkeit von Marken ist anhand ihres klanglichen und schriftbildlichen Eindrucks sowie ihres Sinngehalts zu ermitteln. Dabei kommt es auf den jeweili- gen Gesamteindruck der sich gegenüberstehenden Zeichen an. Dies entspricht dem Erfahrungssatz, dass der Verkehr Marken regelmäßig in der Form aufnimmt, in der sie ihm entgegentreten und sie nicht einer analysierenden, zergliedernden, möglichen Bestandteilen und deren Bedeutung nachgehenden Betrachtung unter- zieht (vgl. BGH a. a. O. NEURO-VIBOLEX/NEURO-FIBRAFLEX). c) In ihrer Gesamtheit unterscheiden sich beide Vergleichsmarken aufgrund der besonderen grafischen Ausgestaltung der angegriffenen Marke deutlich. Durch die grafische Darstellung des Wortelements „PanVital“ sowie der zusätzlichen Bild- elemente in Form eines unterlegten blauen Quadrats sowie eines über dem Wort- bestandteil angeordneten farbig unterteilten Quadrats, das von einer stark abstra- hierten, dynamisch dargestellten Figur überlagert wird, unterscheidet sich die an- gegriffene Marke deutlich von der Widerspruchsmarke „VITAPAN“ als reiner Wortmarke. - 9 - d) Bei der Beurteilung der klanglichen Verwechslungsgefahr ist davon auszuge- hen, dass der Verkehr beim Zusammentreffen von Wort- und Bildbestandteilen in einer Marke in der Regel dem Wort als einfachster und kürzester Bezeichnungs- form eine prägende Bedeutung beimisst (vgl. BGH GRUR 2008, 903, 905 (Nr. 25) - SIERRA ANTIGUO). Dem steht in der angegriffenen Marke auch die Größe und der Umfang der Bildelemente im Verhältnis zu den Wortbestandteilen nicht entge- gen, da diese Bildelemente weder durch ihre Größe noch durch ihre kennzeich- nende Wirkung die Gesamtmarke derart beherrschen, dass die beiden Wortele- mente nicht mehr beachtet würden (vgl. Ströbele/Hacker a. a. O. § 9 Rdn. 333 m. w. N.). Es handelt sich bei der Gestaltung des Schriftzuges und der Unterle- gung bzw. Rahmung mit farbigen Quadraten um werbeübliche graphische Gestaltungsmittel, die lediglich der Hervorhebung der Wortelemente dienen. Die piktogrammartig gestaltete Figur in Aufwärtsbewegung mit hocherhobenen und umgreifenden Armen mag die Wortelemente im Sinne von „umfassend lebens- kräftig“ veranschaulichen und betonen. In ihren Wortbestandteilen „panVital“ und „VITAPAN“ unterscheiden sich die bei- den Vergleichsmarken aufgrund der unterschiedlichen Reihenfolge der Wortbe- standteile „Pan“ und „Vita(l)“ und damit durch ihre - in der Regel stärker beachte- ten - Wortanfänge so deutlich, dass eine klangliche Verwechslungsgefahr aus- scheidet. Entgegen der Ansicht der Widersprechenden liegt auch kein Fall der sog. ana- grammatischen Klangrotation vor, in dem bei der bloßen Umstellung von Marken- teilen Verwechslungsgefahr bejaht wird, da hier die Möglichkeit besteht, dass der Verkehr sich bei flüchtiger Wahrnehmung zwar die einzelnen Elemente der beiden Markenwörter merkt, sich jedoch, wenn der erste Eindruck verblasst ist, nicht mehr an die genaue Reihenfolge erinnern kann und deshalb versucht, in einem aus entsprechenden Teilen gebildeten, diese aber in anderer Reihenfolge enthalten- den Wort die früher gehörte Marke wiederzuerkennen (vgl. dazu Ströbele/Hacker a. a. O. § 9 Rdnr. 197). - 10 - Verwechslungsgefahr kann dann insbesondere in Fällen angenommen werden, in denen sich die begriffliche Gesamtaussage nicht wesentlich verändert. Soweit aber eine spontane begriffliche Zuordnung entweder gar nicht möglich ist oder zu abweichenden Ergebnissen führt, ist dagegen Zurückhaltung bei der Annahme derartiger Verwechslungsmöglichkeiten geboten (vgl. BPatGE 22, 86, 89 - indo- jeans/Jeandigo). Es wird daher angenommen, dass diese Rechtsprechung nur in solchen Fällen herangezogen werden kann, in denen sich - auf beiden Seiten - reine Wortmarken (insbesondere Phantasiebezeichnungen) gegenüberstehen (vgl. BPatG BlPMZ 1997, 228, 229 - babalu/BALUBA). Sie kommt damit nicht in Betracht, wenn der jeweilige schriftbildliche oder klangliche Eindruck in der Ge- samtheit völlig unterschiedlich ist oder wenn der abweichende Bedeutungsgehalt der Marken - etwa wegen eines Bildbestandteils bei einer der Marken - sich un- schwer erschließt. Dieser Fall ist hier gegeben. Der sprachregelgerecht gebildeten Wortkombination „PanVital“ aus dem Präfix „Pan“ und dem vom lateinischen Wort „vitalis“ abgelei- teten Adjektiv „vital“ ist unschwer ein Bedeutungsgehalt im Sinne von „umfassend lebenskräftig, umfassend lebenswichtig“ zu entnehmen. Dieser Bedeutungsgehalt wird zusätzlich noch durch das piktogrammartige Bildelement der dynamischen, mit geöffneten Armen nach oben strebenden Figur unterstrichen. Wie die Markenstelle zutreffend festgestellt hat, ist der Widerspruchsmarke hinge- gen kein vergleichbarer Bedeutungsgehalt zu entnehmen. Durch die sprachregel- widrige Nachstellung des Präfixes „Pan“ stellt sich die Wortkombination „VITAPAN“ als reines Phantasiewort dar, eine Anlehnung an das Wort „Vital“ ist nicht erkennbar. Anhaltspunkte dafür, dass aus sonstigen Gründen die Gefahr von Verwechslun- gen bestehen könnte, sind nicht dargelegt und auch nicht ersichtlich. - 11 - Zu einer Kostenauferlegung aus Billigkeitsgründen bietet der Streitfall keinen An- lass (§ 71 Abs. 1 MarkenG). Dr. Vogel von Falckenstein Richter Paetzold gehört dem Senat seit dem 1.1.2010 nicht mehr an und ist inso- weit an der Unterschrift ge- hindert. Dr. Vogel von Falckenstein Hartlieb Cl