5 W (pat) Eu 84/09

BPatG 253 08.05 BUNDESPATENTGERICHT IM NAMEN DES VOLKES 5 Ni 84/09 (EU) (Aktenzeichen) URTEIL Verkündet am 30. Juli 2009 … In der Patentnichtigkeitssache … - 2 - g e g e n … betreffend das europäische Patent 1 088 147 (DE 699 12 426) hat der 5. Senat (Nichtigkeitssenat) des Bundespatentgerichts auf Grund der mündlichen Verhandlung vom 30. Juli 2009 durch die Richterin Schuster sowie die Richter Gutermuth, Dipl.-Ing. Hildebrandt, Dipl.-Ing. Ganzenmüller und Dipl.-Ing. Küest für Recht erkannt: 1. Das europäische Patent 1 088 147 wird mit Wirkung für das Ho- heitsgebiet der Bundesrepublik Deutschland im Umfang der An- sprüche 1 und 5 bis 10 für nichtig erklärt. 2. Die Beklagte trägt die Kosten des Rechtsstreits. 3. Das Urteil ist gegen Sicherheitsleistung i. H. v. 120 % des zu vollstreckenden Betrages vorläufig vollstreckbar. - 3 - T a t b e s t a n d Die Beklagte ist eingetragene Inhaberin des auch mit Wirkung für die Bundesrepu- blik Deutschland erteilten europäischen Patents 1 088 147 (Streitpatent), das am 14. Juni 1999 unter Inanspruchnahme der Priorität der dänischen Patentanmel- dung DK 85398 vom 17. Juni 1988 angemeldet worden ist. Das in der Verfahrenssprache Englisch veröffentlichte Streitpatent, das beim Deut- schen Patent- und Markenamt unter der Nummer 699 12 426 geführt wird, betrifft eine Sicherheitsbarriere für Kinder. Es umfasst 10 Ansprüche, von denen die mit den Teilnichtigkeitsklagen angegriffenen Patentansprüche 1 sowie 5 bis 10 in der deutschen Übersetzung gemäß der Streitpatentschrift EP 1 088 147 B1 folgenden Wortlaut haben: 1. Eine Kindersicherheitssperre zum zeitweiligen Verschließen von Öffnungen in Gebäuden, typischerweise Türöffnungen, Treppenräumen und Fenstern, und ausgebildet, um zeitweilig in der Öffnung befestigt zu werden, wobei die Sperre eine Mehrzahl Gitterstäbe umfasst, die sich zwischen oberen und unteren Querteilen erstrecken, wobei die Gitterstäbe senk- recht zu den Querteilen angeordnet sind, dadurch gekenn- zeichnet, dass die Sperre (1) mit wenigstens einem plattenför- migen Feld (17, 19, 20, 24) mit Zeichen bzw. Merkmalen, z. B. mit Informationen, Bildern, Spiegeln, Babyweckern, Musikbo- xen usw. versehen ist, wobei dieser Abschnitt in einer Weise angeordnet ist, dass er an den Gitterstäben und/oder den Querteilen zu befestigen ist. 5. Eine Kindersicherheitssperre nach Anspruch 1, dadurch ge- kennzeichnet, dass der plattenförmige Abschnitt (24) einen Bereich abdeckt, der eine Mehrzahl Gitterstäbe ersetzt. - 4 - 6. Eine Kindersicherheitssperre nach Ansprüchen 1 und 5, da- durch gekennzeichnet, dass der plattenförmige Abschnitt (11, 17, 24) transparent ist, wobei Bilder auf Teilen des Abschnittes angeordnet sind. 7. Eine Kindersicherheitssperre nach Ansprüchen 1, 5 und 6, da- durch gekennzeichnet, dass das plattenförmige Feld (11, 17, 24) zwischen zwei Gitterstäben befestigt ist und dass die Sei- tenränder (17) des plattenförmigen Feldes konkav zur Aufnah- me der Gitterstäbe sind. 8. Eine Kindersicherheitssperre nach Ansprüchen 1, 5 und 6, da- durch gekennzeichnet, dass das plattenförmige Feld zwischen zwei Gitterstäben befestigt ist und dass die Gitterstäbe (7) komprimiert und so deformiert sind, dass sie konkave Flächen zur Aufnahme des Feldes bilden. 9. Eine Kindersicherheitssperre nach Ansprüchen 1, 5 bis 8, da- durch gekennzeichnet, dass Befestigungsmittel (25) an den oberen und unteren Querteilen (5, 6) in dem Bereich mit dem plattenförmigen Feld zur zusätzlichen Befestigung und Stabili- sierung des Feldes angeordnet sind. 10. Eine Kindersicherheitssperre nach Anspruch 9, dadurch ge- kennzeichnet, dass die Befestigungsmittel von Halbmon- den (25) mit Zapfen (26) zum Aufnehmen eines entsprechen- den Loches in dem plattenförmigen Feld (24) ausgebildet sind. Die Klägerinnen machen geltend, der Gegenstand des Streitpatents sei im ange- griffenen Umfang gegenüber dem Stand der Technik nicht patentfähig. Er beruhe nicht auf einer erfinderischen Tätigkeit. Sie berufen sich zum Nachweis auf folgen- de vorveröffentlichte Druckschriften: - 5 - WO 93/05262 A1 (TN2) US 5 396 732 (TN3) US 4 685 247 (TN4) GB 2 234 283 (TN5) FR 1 025 338 (TN6) US 5 632 514 (TN7) US 5 678 706 (TN8). Die Klägerinnen beantragen, das europäische Patent 1 088 147 mit Wirkung für das Hoheitsge- biet der Bundesrepublik Deutschland im Umfang der Ansprüche 1 und 5 - 10 für nichtig zu erklären. Die Beklagte beantragt, die Klagen abzuweisen. Hilfsweise verteidigt sie das Patent entsprechend dem mit Schriftsatz vom 18. März 2008 eingereichten Anspruchssatz (Hilfsantrag 1, Anlage P1 - 1/3 und P1 - 2/3). Weiter hilfsweise verteidigt sie das Patent entsprechend dem mit Schriftsatz vom 18. März 2008 eingereichten Anspruchssatz P1 - 3/3 (Hilfsantrag 2). Sie ist dem Vorbringen der Klägerinnen schriftsätzlich in allen Punkten entgegen- getreten und hat am 29. Juli 2009 dem Gericht per Fax (Eingang 19.18 Uhr) einen Schriftsatz vom 29. Juli 2009 unter Beifügung einer "Verzichtserklärung" vom 29. Juli 2009 und eines Anschreibens an das Deutsche Patent- und Markenamt vom 29. Juli 2009 zugeleitet. Unterzeichnet sind Schriftsatz und Anschreiben von Frau Patentanwältin S…, die kurz vor dem Termin telefonisch mitteilte, für die - 6 - Beklagte werde niemand erscheinen, sie werde einer Erledigungserklärung der Klägerinnen zustimmen. Die Klägerinnen haben die Abgabe einer Erledigungserklärung abgelehnt. Wer für die Beklagte die Verzichtserklärung auf dem Telefax abgegeben habe und ob die- se Person vertretungsberechtigt sei, sei unklar. Soweit in der Verzichtserklärung ausgeführt werde, "Weiterhin verzichten wir für die Vergangenheit und Zukunft rechtsverbindlich auf die Ansprüche 1 und 5 - 10. Im Umfang die- ser Ansprüche berufen wir uns für Vergangenheit und Zukunft nicht auf die ursprüngliche Wirksamkeit des DE-Teils des bezeich- neten EP-Patents." seien die gewählten Formulierungen insbesondere in Hinblick auf den weiterhin anhängigen, ausgesetzten Verletzungsprozess vor dem Landgericht Düsseldorf (AZ: 4a O 331/06) keinesfalls eindeutig. Auf die vom Gericht in Betracht gezogene Vertagung habe die Beklagte keinen Anspruch, dies sei für die Klägerinnen unzu- mutbar. Solange keine Klagerücknahme bezüglich des Verletzungsprozesses vor- liege, könne das Rechtsschutzbedürfnis der Klägerinnen nicht verneint werden. E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e Die Klage, mit der der in Artikel II § 6 Absatz 1 Nr. 1 IntPatÜG, Artikel 138 Ab- satz 1 lit. a EPÜ i. V. m. Artikel 54 Absatz 1, 2 und Artikel 56 EPÜ vorgesehene Nichtigkeitsgrund der mangelnden Patentfähigkeit geltend gemacht wird, ist zuläs- sig und begründet. - 7 - I. Die Zulässigkeit der Klage ist durch die dem Gericht am Vortag zugegangenen Unterlagen nicht in Wegfall gekommen. Bei einem wirksamen Verzicht auf ein Pa- tent, verbunden mit einem Verzicht auf die Geltendmachung von Ansprüchen aus dem Schutzrecht auch für die Vergangenheit, kommt zwar der Wegfall des nach dem Patentverzicht zu fordernden besonderen Rechtsschutzbedürfnisses in Be- tracht (vgl. Keukenschrijver, Patentnichtigkeitsverfahren 3. Auflage, Rz. 85 ff.). Vorliegend haben die Klägerinnen jedoch in nachvollziehbarer Weise bereits die Wirksamkeit des entsprechend § 20 Abs. 1 Nr. 1 PatG dem Deutschen Patent- und Markenamt gegenüber erklärten Teilverzichts in Zweifel gezogen. Die Beklag- te hat trotz mehrfacher Aufforderung durch das Gericht (schriftlich vom 16. Juli 2007, 10. März 2009 und 15. April 2009, nochmals telefonisch am 25. Juni 2009) die genauen Vertretungsverhältnisse diesem nicht mitgeteilt, so dass als einziger Anhaltspunkt für die Vertretungsbefugnis der den Teilverzicht un- terzeichnenden, namentlich nicht benannten Person allein die Übermittlung durch die bevollmächtigten Patentanwälte angesehen werden kann, die allerdings nicht selbst als Erklärende in Erscheinung treten. Inhaltlich ist der Teilverzicht bezüglich der oben aufgeführten Passage ebenfalls nicht so konkret auf Ansprüche gegenüber den Klägerinnen bezogen, wie dies an- gesichts eines anhängigen Verletzungsprozesses nahegelegen hätte. Auch wenn, die sonstige Wirksamkeit unterstellt, ein späteres Berufen der Beklagten darauf, inhaltlich seien Ansprüche gegen die Klägerinnen für die Vergangenheit nicht vom Teilverzicht umfasst, kaum erfolgreich sein würde (§ 242 BGB), sieht auch der Se- nat ein vollständiges Entfallen des durch den anhängigen Verletzungsprozess be- gründeten Rechtsschutzinteresses nicht gegeben. Unter diesen Umständen hatte auch nicht von Amts wegen eine Vertagung der mündlichen Verhandlung zu erfolgen, um der Beklagten Gelegenheit zum Nach- weis der Vertretungsbefugnis, Klarstellung der Verzichtserklärung und Klagerück- - 8 - nahme im Verletzungsprozess zu geben. Wer so kurz vor der mündlichen Ver- handlung ohne vorherige Abstimmung mit diesem eine den Prozessgegner nicht zufriedenstellende Erklärung abgibt und zur Verhandlung nicht erscheint, muss damit rechnen, dass eine erhoffte Erledigungserklärung nicht abgeben werden wird und in der Sache entschieden werden wird (§ 89 Abs. 2 PatG). II. Das Streitpatent betrifft eine Kindersicherheitsbarriere zum zeitweisen Absperren von Öffnungen in Gebäuden, typischerweise Türöffnungen, Treppenläufen und Fenstern, die so angeordnet ist, dass sie zeitweise in der Öffnung befestigt wer- den kann. Die Barriere umfasst eine Mehrzahl Gitterstäbe, die sich zwischen obe- ren und unteren Querteilen erstrecken. Die Gitterstäbe sind senkrecht zu den Querteilen angeordnet (Absatz [0001] der Streitpatentschrift). Kindersicherheitsbarrieren dieser Art sind durch die US 5 396 732 (TN3), die US 4 685 247 (TN4) oder die WO 93/05262 (TN2) bekannt. Bei Sicherheitsbarrieren für Kinder, die eine offene Gitterstruktur aufweisen, kön- nen die Kinder direkt feststellen, was auf der anderen Seite der Sperre vor sich geht. Allerdings können auch hier die Kinder die Sperre bis zu einem gewissen Grad belasten, indem sie zum Beispiel durch die Sperre hindurch mit älteren Kin- dern auf der anderen Seite spielen (vgl. Absätze [0002] und [0004] der Streitpa- tentschrift). Ausgehend von diesem Stand der Technik besteht die Aufgabe der streitpatentge- mäßen Weiterbildung darin, im Falle von Sicherheitsbarrieren für Kinder mit offener Gitterstruk- tur den Wunsch der Kinder zu verringern, diese zu belasten. Es sei auch wünschenswert, dass dies erfolgen könne, ohne dass Einfluss auf die Grundstruktur der Sperre genommen und diese - 9 - geschwächt werden könne, während zusätzlich dem Sicherheits- standard genügt werden solle. Wenn möglich, sei es wünschens- wert, dass die Lösung auch in Verbindung mit bereits vorhande- nen Sperren zur Benutzung gelangen könne (Absatz [0005] der Streitpatentschrift). Diese Aufgabe soll gelöst werden durch eine Kindersicherheitsbarriere, die mit we- nigstens einem plattenförmigen Feld für Einheiten, zum Beispiel mit Informationen, Bildern, Spiegeln, Babyweckern, Musikboxen etc. versehen ist, wobei dieses Feld in einer Weise angeordnet ist, dass es an den Gitterstäben und/oder den Quertei- len zu befestigen ist (Absatz [0006] der Streitpatentschrift). Die offenbarte Kinder- sicherheitsbarriere weist nach dem erteilten Patentanspruch 1 in gegliederter Fas- sung folgende Merkmale auf: 1. Eine Kindersicherheitssperre zum zeitweiligen Verschließen von Öffnungen Gebäuden, typischerweise Türöffnungen, Treppenräumen und Fenstern und 1.1 ausgebildet, um zeitweilig in der Öffnung befestigt zu wer- den, wobei 1.2 die Sperre eine Mehrzahl Gitterstäbe umfasst, 1.2.1 die sich zwischen oberen und unteren Querteilen erstrec- ken, wobei 1.2.2 die Gitterstäbe senkrecht zu den Querteilen angeordnet sind, dadurch gekennzeichnet, dass 1.3 die Sperre (1) mit wenigstens einem plattenförmigen Feld (17, 19, 20, 24) 1.3.1 mit Zeichen bzw. Merkmalen, z. B. mit Informationen, Bil- dern, Spiegeln, Babyweckern, Musikboxen usw. versehen ist, wobei 1.3.2 das Feld in einer Weise angeordnet ist, dass es an den Git- terstäben und/oder den Querteilen zu befestigen ist. - 10 - III. Als Fachmann legt der Senat einen Techniker zugrunde, der mit dem Konstruieren und Fertigen von Einrichtungen für Kinderzimmer, insbesondere für Kleinkinder, betraut ist und auf diesem Gebiet über mehrjährige Berufserfahrung verfügt. 1. Nach dem Verständnis dieses Fachmanns beruht die Kindersicherheitssperre nach dem erteilten Patentanspruch 1 im Hinblick auf die Druckschriften TN5 und TN6 nicht auf erfinderischer Tätigkeit. Die GB 2 234 283 (TN5) zeigt u. a. in Fig. 1 eine Kindersicherheitssperre zum zeit- weiligen Verschließen von Öffnungen, wie Türöffnungen, Treppenräumen oder an- deren Öffnungen (Merkmal 1.). Die bekannte Kindersicherheitssperre ist so ausgebildet, dass sie zeitweilig in der Öffnung befestigt werden kann (Merkmal 1.1) [vgl. Fig. 1]. Die Sperre umfasst eine Mehrzahl von Gitterstäben 82, 84, 86, die sich zwischen oberem und unterem Rie- gel 50, 52 (Querteilen) erstrecken und senkrecht zu den Riegeln 50, 52 (Quertei- len) angeordnet sind (Merkmale 1.2; 1.2.1; 1.2.2). Die Sperre weist wenigstens ein plattenförmiges Feld (80, 40) auf (Merkmal 1.3), welches so angeordnet ist, dass es an den Riegeln 50, 52 (Querteilen) zu befesti- gen ist. Eine von den im Merkmal 1.3.2 angegebenen Alternativen gemäß erteilten Patentanspruch 1 ist somit aus der GB 2 234 283 (TN5) bekannt. Die Kindersicherheitssperre gemäß dem erteilten Patenanspruch 1 unterscheidet sich hiervon dadurch, dass das plattenförmige Feld mit Zeichen bzw. Merkmalen, z. B. mit Informationen, Bildern, Spiegeln, Babyweckern, Musikboxen usw. verse- hen ist. - 11 - Anregungen zur Lösung des Problems - Kleinkinder davon abzulenken und abzu- halten, Sicherheitssperren unnötig stark zu strapazieren - können sich auch aus zum Arbeitsgebiet des Fachmanns gehörenden Kinderlaufstallkonstruktionen er- geben, weil diese die Bewegungsmöglichkeiten der Kinder ebenfalls einschränken und eine der Kindersicherheitssperre in Türen vergleichbare Problematik haben. Maßnahmen, die bei einem Kinderlaufstall vorgesehen sind, um Kleinkinder abzu- lenken und zu beschäftigen, vermitteln dem Fachmann damit unmittelbar Anre- gungen zur Problemlösung. Somit wird der Fachmann die FR 1 025 338 (TN6) in Betracht ziehen und die dort beschriebenen Platten mit seinen Bildfolgen (vgl. Fig. 5 u. Beschreibung S. 2, linke Sp., Z. 3 bis 6), bei der "Child safety barrier" nach der GB 2 234 283 (TN5) vorsehen, weil damit unmittelbar die erwünschte Ablenkung von Kleinkindern möglich ist. Die FR 1 025 338 (TN6) zeigt im Weiteren die zweite im Merkmal 1.3.2 angegebe- ne Befestigungsalternative (vgl. Fig. 1 und 5), nämlich die Befestigung der Platten an den Gitterstäben. 2. Hilfsanträge 1 und 2 Auch die Kindersicherheitssperre nach Patentanspruch 1 gemäß den Hilfsanträ- gen 1 bzw. 2 beruht nicht auf erfinderischer Tätigkeit. Der Patentanspruch 1 sowohl gemäß Hilfsantrag 1 als auch gemäß Hilfsantrag 2 hat folgenden Wortlaut (Abweichungen gegenüber Patentanspruch 1 nach Haupt- antrag durch Streichung und Fettdruck hervorgehoben): Eine Kindersicherheitssperre zum zeitweiligen Verschließen von Öffnungen in Gebäuden, typischerweise Türöffnungen, Treppen- räumen und Fenstern, und ausgebildet mit offener Gitterstruktur und Grundstruktur, um zeitweilig in der Öffnung befestigt zu wer- den, wobei die Sperre zum Befestigen in Türöffnungen, Trep- penräumen und Fenstern bestimmt ist, wobei die Sperre eine - 12 - Mehrzahl Gitterstäbe umfasst, die sich zwischen oberen und unte- ren Querteilen erstrecken, wobei die Gitterstäbe und senkrecht zu den Querteilen der Grundstruktur angeordnet sind, und wobei die Sperre eine Einheit ist, die gegen die Seiten einer Öffnung durch Klemmung befestigt wird, dadurch gekennzeichnet, dass i) die Sperre (1) mit wenigstens einem plattenförmigen Feld (17, 19, 20, 24) mit Zeichen bzw. Merkmalen, z.B. mit Informationen, Bildern, Spiegeln, Babywec- kern, Musikboxen usw. versehen ist, wobei dieses plattenförmigen Feld (24) in einer Weise derart an- geordnet und eingerichtet ist, dass es an den Git- terstäben und/oder den Querteilen der offenen Git- terstruktur zu befestigen ist, ohne dass durch die Einfügung des Feldes (24) zwischen zwei Gitter- stäben Einfluss auf die Grundstruktur der Kinder- sperre (1) genommen wird, wobei ii) das plattenförmige Feld (24) einen Bereich ab- deckt, der eine Mehrzahl Gitterstäbe ersetzt und wobei iii) das plattenförmige Feld 24 ist transparent. Dieser Gegenstand umfasst somit die Merkmale des erteilten Patentanspruchs 1 sowie folgende Merkmale: - die Sperre ist eine Einheit, die gegen die Seiten einer Öffnung durch Klemmung befestigt wird, - durch die Einfügung des Feldes 24 zwischen zwei Gitterstäben der Kindersperre 1 wird kein Einfluss auf die Grundstruktur ge- nommen, - das plattenförmige Feld 24 deckt einen Bereich ab, der eine Mehrzahl Gitterstäbe ersetzt und - 13 - - das plattenförmige Feld 24 ist transparent. Die GB 2 234 283 (TN5) zeigt über die unter Punkt 1 abgehandelten Merkmale hinaus auch eine als Einheit ausgebildete Sperre, die am Rahmen einer Öffnung befestigt wird (vgl. Figur 1). Die Sperre besteht dabei aus den die Grundstruktur bildenden Rahmenteilen 50, 52, 54; 38, 36, 24, in die, wie aus Figur 1 und insbe- sondere Figur 5 oben ersichtlich, u. a. das plattenförmige Feld 80 zwischen den Gitterstäben ohne Einfluss auf die Rahmenteile (Grundstruktur) eingesetzt ist. Ebenfalls ohne Einfluss auf die Grundstruktur des Gitters ist auch die Anordnung der Platten (plattenförmiges Feld) beim Laufstall nach der FR 1 025 338 (TN6). Die Platten sind dort an den Gitterstäben befestigt (vgl. Fig. 1). Das plattenförmige Feld 80 nach der GB 2 234 283 (TN5) hat, wie aus Figur 1 er- sichtlich, eine Breite von mehreren Gitterstababständen und deckt somit einen Be- reich ab, der eine Mehrzahl Gitterstäbe ersetzt. Materialeigenschaften des plattenförmigen Feldes 80 sind in der GB 2 234 283 (TN5) nicht angegeben und die Befestigung der Sperre durch Klem- mung wird dort auch nicht beschrieben. Doch sowohl die Klemmbefestigung als auch die transparente Ausbildung des plattenförmigen Feldes sind naheliegend. Denn für diese Art von Sperren sind Klemmbefestigungen üblich, damit der Tür- rahmen nicht durch die Sperre, deren Nutzung in der Regel auf die Kleinkindzeit beschränkt ist, beschädigt wird (vgl. hierzu die TN2: (WO 93/05262 A1)). Für das Plattenmaterial gibt es in Bezug auf eine transparente (durchsichtige) oder nicht transparente (undurchsichtige) Eigenschaft nur diese zwei Möglichkeiten. Welche Art des Plattenmaterials der Fachmann nun wählt, liegt in seinem Belie- ben und kann damit die erfinderische Tätigkeit nicht begründen. - 14 - Die Kindersicherheitssperre nach dem Patentanspruch 1 gemäß den Hilfsanträ- gen 1 und 2 ist damit ebenfalls nicht erfinderisch, wobei bei Hilfsantrag 2 die nicht angegriffenen Unteransprüche nicht aufgeführt werden; ansonsten besteht inhalt- lich kein Unterschied. 3. Hinsichtlich der angegriffenen Unteransprüche ist ein eigenständiger erfinderi- scher Gehalt weder geltend gemacht, noch sonst ersichtlich (BGH Urt. v. 12. De- zember 2006 - X ZR 131/02, GRUR 2007, 309 - Schussfädentransport). IV. Als Unterlegene hat die Beklagte die Kosten des Rechtsstreits gemäß §§ 84 Abs. 2 PatG i. V. m. § 91 Abs. 1 Satz 1 ZPO zu tragen. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf §§ 99 Abs. 1 PatG, 709 ZPO. Schuster Gutermuth Hildebrandt Ganzenmüller Küest Cl/Pü