29 W (pat) 19/08

BUNDESPATENTGERICHT L e i t s a t z Aktenzeichen: 29 W (pat) 19/08 Entscheidungsdatum: 26. Juni 2008 Rechtsbeschwerde zugelassen: nein Normen: § 8 Abs. 2 Nr. 1, 2 MarkenG §§ 33 Abs. 1, 2, 32 Abs. 2, 36 Abs. 1 Nr. 1, 36 Abs. 2 MarkenG Schultütenspitze Zu den Voraussetzungen der Anmeldung einer Positionsmarke (§§ 6 Nr. 6, 12 Abs. 3 MarkenV), sowie zur Beanstandungspflicht des DPMA gemäß § 36 Abs. 2 i. V. m. §§ 33 Abs. 1 und 2, 32 Abs. 2, 36 Abs. 1 Nr. 1, 36 Abs. 2 MarkenG unter Ver- schiebung des Anmeldetags (vgl. BPatG GRUR 2007, 63 - KielNET). BUNDESPATENTGERICHT 29 W (pat) 19/08 _______________________ (Aktenzeichen) B E S C H L U S S In der Beschwerdesache … betreffend die Markenanmeldung 306 06 675.0 hat der 29. Senat (Marken-Beschwerdesenat) des Bundespatentgerichts in der Sitzung vom 26. Juni 2009 durch die Vorsitzende Richterin Grabrucker, die Richterin Kopacek und den Richter Dr. Kortbein beschlossen: Die Beschwerde wird zurückgewiesen. - 2 - G r ü n d e I. Für die Waren "Schul- und Zuckertüten, soweit in Klasse 16 enthalten" ist das Zeichen als Positionsmarke (sonstige Markenform) angemeldet worden. Zur Beschreibung ist ausgeführt worden: "Positionsmarke: festes, stets rot gefärbtes, kegelförmiges Ab- schlussstück, welches stets am spitzen Ende einer Schul- bzw. Zuckertüte angebracht ist." Die Markenstelle für Klasse 16 des Deutschen Patent- und Markenamts hat die Anmeldung mit Beschluss vom 6. Februar 2007 und die dagegen gerichtete Erin- nerung mit Beschluss vom 21. Januar 2008 zurückgewiesen. Zur Begründung hat sie ausgeführt, dass - obwohl eine Markenfähigkeit nach § 3 Abs. 1 MarkenG grundsätzlich gegeben sei - der Eintragung der angemeldeten Marke die fehlende Unterscheidungskraft nach § 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG entgegenstehe. Die geltend - 3 - gemachte Art und Weise der Anbringung eines festen, stets rot gefärbten, kegel- förmigen Abschlussstücks am spitzen Ende einer Schul- bzw. Zuckertüte reihe sich in die vielfältigen, vergleichbaren Farb- und Formgestaltungen des einschlägi- gen Warensortiments ein. Die patentierte "Rot(h)"-Spitze erfülle auch eine techni- sche Funktion, indem sie das Abbrechen der Spitze verhindere. Die bestimmte Farb-, Form- und Aufbringungsvariante werde der angesprochene Durchschnitts- verbraucher nur als dekoratives Element wahrnehmen. Der Verkehr sei im Bereich der Schul- und Zuckertüten an kegelförmige Hohlkörper mit offenem Ende für die Befüllung mit Süßigkeiten und einem spitzen unteren Ende gewöhnt. Beachtung fänden in erster Linie die häufig auffällig ausgestalteten Längsseiten mit kindge- rechten Motiven, Farben und Figuren, während die regelmäßig spitz zulaufenden Enden in der Gestaltung zurückträten. Nach der Recherche der Markenstelle gebe es eine Vielzahl von Schultüten, die eine einfarbige Spitze, darunter auch eine ro- te, aufwiesen. Diese könne daher nur als Gestaltungsdetail bzw. Variation inner- halb der Branchenvielfalt angesehen werden. Hiergegen richtet sich die Beschwerde des Anmelders. Er vertritt die Auffassung, neben der abstrakten Unterscheidungskraft, deren Erfordernisse bei Positionsmar- ken nicht zu hoch angesetzt werden dürften, weise die angemeldete Marke auch eine konkrete Unterscheidungskraft nach § 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG auf. In der Warengruppe der Schul- und Zuckertüten gebe es nur vier große Hersteller. Zu- ckertüten würden regelmäßig mit der typischen Form einer spitzen unteren Öff- nung gefertigt. Üblicherweise befinde sich am Ende einer Zuckertüte eine auf- gesetzte Spitze aus Pappe oder das Ende der Zuckertüte werde lediglich ein- gefärbt. Ebenfalls marktüblich seien Modelle, deren Spitze überhaupt nicht farblich hervorgehoben sei. Die beanspruchte Marke hebe sich von den Beispielen der Markenstelle in Form, Farbe, Größe und Material ab. Die vorliegende "Roth-Spit- ze" sei fest an die Zuckertüte montiert und lasse sich nicht aufstecken. Das Ab- schlussstück stelle einen abgerundeten Kegel dar und keine Spitze. Der rote Ke- gel aus Holz werde nur vom Anmelder verwendet, weshalb eine Branchenüblich- keit nicht bestehe. Dem Durchschnittsverbraucher falle eine rote Tütenspitze aus Holz nicht als dekoratives Gestaltungselement auf, sondern er sehe darin einen - 4 - markenmäßigen Hinweis, der sich von anderen Zuckertüten abhebe. Ein Freihal- tebedürfnis nach § 8 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG sei ebenfalls nicht gegeben, da die Mitbewerber, die spitz zulaufende Enden bei ihren Zuckertüten verwendeten, dies ungehindert tun könnten. Der Anmelder beantragt daher, die Beschlüsse der Markenstelle vom 6. Februar 2007 und vom 21. Januar 2008 aufzuheben. Nach einem Hinweis des Senats hat er mit Eingabe vom 22. Juni 2009 die Be- schreibung der angemeldeten Marke ergänzt wie folgt: "Positionsmarke: Stets rot gefärbtes, hölzernes, kegelförmiges Ab- schlussstück, welches stets am spitzen Ende einer Schul- bzw. Zuckertüte, mit den Größenmaßen 70 cm, 85 cm oder 100 cm an- gebracht ist, wobei - die Länge des Abschlussstückes - unabhängig von der Grö- ße der Zuckertüte - stets 18,5 mm beträgt, - die Kegelspitze des Abschlussstückes nahezu halbkugelför- mig abgerundet ausgestaltet ist, - der Durchmesser der Kegelgrundfläche des Abschlussstü- ckes 10,5 mm beträgt, - der Durchmesser der halbkugelförmigen Abrundung des Ab- schlussstückes 7 mm beträgt. - 5 - II. Die nach § 66 Abs. 1 und 2 MarkenG zulässige Beschwerde erweist sich als nicht begründet, da die angemeldete Marke nicht die erforderliche Unterscheidungskraft nach § 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG aufweist. 1. Die Marke wird beansprucht als "sonstige Aufmachung" nach § 3 Abs. 1 MarkenG als Positionsmarke mit folgender Beschreibung i. S. v. § 12 Abs. 3 MarkenG: "Positionsmarke: Stets rot gefärbtes, hölzernes, kegelförmiges Abschlussstück, welches stets am spitzen Ende einer Schul- bzw. Zuckertüte, mit den Größenmaßen 70 cm, 85 cm oder 100 cm angebracht ist, wobei - die Länge des Abschlussstückes - unabhängig von der Größe der Zuckertüte - stets 18,5 mm beträgt, - die Kegelspitze des Abschlussstückes nahezu halb- kugelförmig abgerundet ausgestaltet ist, - der Durchmesser der Kegelgrundfläche des Ab- schlussstückes 10,5 mm beträgt, - der Durchmesser der halbkugelförmigen Abrundung des Abschlussstückes 7 mm beträgt. a) Zwar kann Positionsmarken grundsätzlich die erforderliche Unterschei- dungskraft zugesprochen werden, wenn die nicht unterscheidungskräf- - 6 - tigen Bildelemente auf einem bestimmten Warenteil an stets gleich- bleibender Stelle in gleicher Form und Größe angebracht sind (vgl. BPatG GRUR 1998, 819 ff. - Jeanstasche mit Ausrufezeichen). Die Po- sitionierung muss allerdings im Wege einer Beschreibung festgelegt werden, aus der hervorgeht, dass nicht für die konkrete bildhaft wie- dergegebene Aufmachung in ihrer Gesamtheit, sondern nur für das Zeichen in seiner Position Markenschutz begehrt wird. Die nach §§ 12 Abs. 3, 8 Abs. 6, 9 Abs. 5 MarkenV lediglich fakultative Beschreibung ist bei Positionsmarken unerlässlich, weil nur durch sie die erforderliche Schutzbeschränkung auf die Position innerhalb der Ausstattung vorge- nommen werden kann (vgl. BPatG B. v. 13. Mai 2009, 29 W (pat) 147/03 - Marlene Dietrich II Bingener, MarkenR 2004, 377, 379 f.). Die Beschreibung kann daher nicht nur als ergänzende Erläu- terung angesehen werden, sondern ist vielmehr Bestandteil der grafi- schen Darstellung i. S. d. § 8 Abs. 2 sowie der Wiedergabe der Marke nach § 32 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG. Im Fall von Unklarheiten über den insoweit beanspruchten Schutzgegenstand liegt regelmäßig erst bei entsprechend ergänzten Angaben eine den Anmeldetag begründende Markenwiedergabe nach §§ 32 Abs. 2 Nr. 2, 33 Abs. 1 vor. b) In Anwendung der dargestellten Grundsätze ist vorliegend ein Anmel- detag erst mit Einreichung der ergänzten Beschreibung am 24. Juni 2009 begründet worden. Aus der ursprünglich von der Anmelderin eingereichten Beschreibung war nicht ersichtlich, in welcher Form und in welcher Größe die kegel- förmige, rote Spitze an den Schultüten angebracht ist, insbesondere welche Proportionen zwischen Spitze und Tüte bestehen. Damit ist der Anmeldegegenstand weder bestimmt noch in anderer Weise hinrei- chend bestimmbar. Die Markenstelle hätte demnach die Anmelderin zu einer Bestimmung des Anmeldegegenstands auffordern müssen nach § 36 Abs. 2 MarkenG und den Tag des Eingangs dieser Erklärung als - 7 - Anmeldetag festsetzen müssen. Den Mangel der unbestimmten Mar- kenwiedergabe hat die Anmelderin im Beschwerdeverfahren behoben durch Einreichen der insoweit ergänzten Beschreibung mit Schriftsatz vom 24. Juni 2009, in der die Länge des Abschlussstücks im Verhältnis zur Größe der Zuckertüte, der Durchmesser der Kegelgrundfläche und der Durchmesser der halbkugelförmigen Abrundung des Abschluss- stücks angegeben worden sind. Zwar können Anmeldeerfordernisse nach § 36 Abs. 2 Satz 2 MarkenG nur innerhalb einer vom Deutschen Patent- und Markenamt gesetzten Frist behoben werden, eine solche Frist hat die Markenstelle der Anmelderin aber nicht gesetzt, so dass die Anmelderin die Präzisierung des Anmeldegegenstands noch im Be- schwerdeverfahren - mit der Folge der Verschiebung des Anmelde- tags - vornehmen konnte (vgl. BPatG GRUR 2007, 63 - KielNET). 2. Der angemeldeten Marke fehlt jedoch als Positionsmarke jegliche Unter- scheidungskraft gemäß § 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG. Auch bei einer aus einer bestimmten Positionierung eines Ausstattungsmerkmals auf der Ware beste- henden Marke ist grundsätzlich zu prüfen, ob sie als von Haus aus geeignet angesehen werden kann, die mit ihr gekennzeichneten Waren ihrer betrieb- lichen Herkunft nach zu unterscheiden (§ 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG), wobei sich die Kriterien für die Beurteilung der Unterscheidungskraft einer Posi- tionsmarke nicht von denjenigen unterscheiden, die auf andere Kategorien von Marken Anwendung finden (EuGH GRUR 2002, 804 - Philips/Reming- ton). a) Unterscheidungskraft im Sinn der vorgenannten Bestimmung ist die einer Marke innewohnende konkrete Eignung, vom maßgeblichen Pub- likum als betrieblicher Herkunftshinweis und Unterscheidungsmittel für die betreffenden Waren oder Dienstleistungen eines Unternehmens ge- genüber solchen anderer Unternehmen aufgefasst zu werden und da- mit die betriebliche Zuordnung dieser Waren zu ermöglichen (vgl. BGH - 8 - GRUR Cityservice). Auch dieses Eintragungshindernis ist im Lichte des Allgemeininteresses auszulegen, das ihm zugrunde liegt, und das darin besteht, den freien Warenverkehr zu gewährleisten (vgl. EuGH GRUR 2002, 804, 805, 809 - Philips; GRUR Int. 2004, 943 - Farbe Orange). Für kennzeichnungsrechtliche Monopole ist damit nur Raum, soweit diese geeignet sind, dem Verbraucher die Ursprungsidentität der ge- kennzeichneten Waren zu garantieren und damit die Herkunftsfunktion der Marke zu erfüllen. Es kommt darauf an, ob die Marke aus der Sicht des von den jeweiligen Waren angesprochenen Durchschnittsverbrau- chers über technisch-funktionelle oder über die typische Gestaltung der Ware hinausreichende charakteristische Merkmale aufweist, die aus dem verkehrsüblichen Rahmen der Gestaltungsvielfalt auf dem jeweili- gen Warengebiet fallen (vgl. EuGH GRUR 2005, 229 - Flaschenform; BPatG PAVIS PROMA 26 W (pat) 163/04 - Silberstreifen). b) Eine derart von der Norm oder Branchenüblichkeit erheblich abwei- chendes Gestaltungsmerkmal weist die angemeldete Marke nicht auf. Aus der Positionierung des runden Abschlussstücks am unteren Ende der Schul- bzw. Zuckertüte, das in stets gleichbleibender Größe und Durchmesser sowie in roter Farbe gehalten ist, ergibt sich kein betrieb- licher Herkunftshinweis. Die von der Anmelderin vorgelegten und den von der Markenstelle recherchierten Beispielen verdeutlichen, dass die Positionierung von andersfarbigen Abschlussstücken am unteren Ende von Schul- und Zuckertüten sehr gebräuchlich ist (vgl. Trend Creativ Der Kiga-Versand mit Ideen und Pfiff Hauptkatalog 2006, der von der Anmelderin vorgelegt worden ist). Die angesprochenen Verkehrskreise werden daher diesen Motiven rein ästhetische bzw. Dekorationszwecke entnehmen, aber keinen betrieblichen Herkunftshinweis. Auf dem be- treffenden Warensektor ist der Verkehr an vielfältige Designelemente gewöhnt. Wie die Markenstelle außerdem zutreffend dargelegt hat, wei- sen die Längsseiten von Schul- oder Zuckertüten durchweg höchst auf- - 9 - fällige grafische Gestaltungen auf, so dass das Design und auch die Farbe der Spitze demgegenüber keine besondere Aufmerksamkeit fin- det. Der Umstand, dass es sich vorliegend um ein abgerundetes Ab- schlussstück im Gegensatz zu den spitz zulaufenden Enden der Tüten anderer Anbieter handelt, vermag bereits deshalb keine Unterschei- dungskraft zu begründen, weil die runde gegenüber der spitzen Ausge- staltung für den unbefangenen Betrachter auf Anhieb nicht deutlich hervortritt und deshalb nicht ohne Weiteres erkennbar erscheint. Im Prospekt der Anmelderin stellen sich die Abschlussstücke jedenfalls nicht wesentlich runder dar als bei den spitz zulaufenden Tüten. Der Umstand, dass das Abschlussstück aus Holz gefertigt ist, ist erst bei Befühlen der Ware erkennbar. Auch die Farbe Rot für eine verstärkte Spitze der Schul- und Zuckertüten wird von anderen Anbietern verwen- det (vgl. die Anlagen zum Beschluss der Markenstelle vom 21. Januar 2008). Der angemeldeten Marke ist damit eine hinreichende Unterscheidungskraft abzusprechen unter Berücksichtigung der bran- chenüblichen Anbringung auf der Ware. Der Positionierung eines sich im üblichen Gestaltungsrahmen bewegenden Abschlussstücks wird der Verkehr daher keinen betrieblichen Herkunftshinweis entnehmen. Sogar unter der Annahme, dass die vorliegende Art eines Abschluss- stücks bislang bei Produkten der Mitbewerber nicht zu finden wäre, führt dies zu keiner anderen Beurteilung. Weder Neuheit noch Erfin- dungshöhe i. S. d. Patentrechts noch Eigentümlichkeit i. S. d. Ge- schmacksmusterrechts können entscheidende Anhaltspunkte dafür lie- fern, ob eine Gestaltung als betrieblich individuell kennzeichnend zu be- werten ist (vgl. BPatG 27 W (pat) 98/02 - Positionsmarke auf Schuh); auch wenn der Beschwerdeführer ein solches Patent innehat. - 10 - 2. Die Frage eines bestehenden Freihaltebedürfnisses gemäß § 8 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG kann angesichts der fehlenden Unterscheidungskraft dahingestellt bleiben. Grabrucker Kopacek Dr. Kortbein ist aufgrund Ur- laubs an der Unterzeichnung gehindert. Grabrucker Hu