25 W (pat) 27/07

BPatG 154 08.05 BUNDESPATENTGERICHT 25 W (pat) 27/07 _______________ (Aktenzeichen) An Verkündungs Statt zugestellt am 16. April 2009 … B E S C H L U S S In der Beschwerdesache … betreffend die Markenanmeldung 305 52 933 hat der 25. Senat (Marken Beschwerdesenat) des Bundespatentgerichts auf die mündliche Verhandlung vom 5. März 2009 unter Mitwirkung des Vorsitzenden Richters Kliems und der Richterin Bayer sowie des Richters Merzbach - 2 - beschlossen: Die Beschwerde wird zurückgewiesen. G r ü n d e I. Die Bezeichnung Triacid ist am 7. September 2005 für "Desinfektionsmittel" zur Eintragung in das Markenregister angemeldet worden. Nach vorheriger Beanstandung wegen absoluter Schutzhindernisse nach § 8 Abs. 2 Nr. 1 u. 2 MarkenG ist die Anmeldung durch Beschluss der Markenstelle für Klasse 05 des Deutschen Patent- und Markenamts vom 17. Januar 2007 zurück- gewiesen worden, weil der angemeldeten Bezeichnung in Bezug auf die bean- spruchten Waren ein Freihaltebedürfnis im Sinne von § 8 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG entgegenstehe. Bei "Triacid" handele es sich um einen englischsprachigen Begriff, welcher "drei- säurig, dreibasig" bedeute. Dies sei jedenfalls dem Fachverkehr bekannt. Da Des- infektionsmittel dreibasige Säuren wie z. B. Citronensäure oder Orthoborsäure enthalten könnten, könne die angemeldete Bezeichnung daher ohne weiteres als - 3 - beschreibender Hinweis auf Inhaltsstoffe der beanspruchten Waren verwendet werden. Hiergegen richtet sich die Beschwerde der Anmelderin, mit der sie beantragt, den Beschluss der Markenstelle für Klasse 05 des Deutschen Patent- und Markenamts vom 17. Januar 2007 aufzuheben. Bei der angemeldeten Bezeichnung handele es sich nicht um den englischspra- chigen Begriff für "dreisäurig" oder "dreibasig". Dementsprechend lasse er sich nicht in englischsprachigen Fachlexika und Lehrbüchern nachweisen. Den Begriff könne man auch nicht in der vorgenannten Weise übersetzen. Denn bei "drei- säurig" handele es um ein in der deutschen Sprache tatsächlich nicht existieren- des Wort. Einer Übersetzung i. S. von "dreibasig" bzw. "dreibasige Säure" stehe zudem entgegen, dass vor dem Hintergrund der Bedeutung von "acid" als engli- sches Wort für "Säure" die korrekte Übersetzung "tribasic acid" laute. Aber selbst in der Bedeutung "dreibasig" beschreibe die angemeldete Bezeichnung keine Eigenschaften von Desinfektionsmitteln, da diese nicht "dreibasig" seien, sondern allenfalls Stoffe in Form von dreibasigen Säuren enthalten könnten. Dies allein begründe jedoch kein Freihaltebedürfnis an der angemeldeten Bezeichnung, da diese allein keine unmittelbare Sachangabe für Desinfektionsmittel bzw. deren Inhaltsstoffe sei, sondern allein in Kombination mit weiteren Angaben wie "Säure" auf eine Gruppe von möglichen Inhaltsstoffen hinweisen könne. Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf den angefochtenen Beschluss der Mar- kenstelle sowie auf die Schriftsätze der Anmelderin und den weiteren Akteninhalt Bezug genommen. - 4 - II. Die zulässige Beschwerde der Anmelderin bleibt in der Sache ohne Erfolg, weil der als Marke angemeldeten Bezeichnung "Triacid" in Bezug auf die beanspruch- ten "Desinfektionsmittel" jedenfalls ein Schutzhindernis im Sinne von § 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG entgegensteht. Unterscheidungskraft im Sinne von § 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG ist nach ständiger Rechtsprechung im Hinblick auf die Hauptfunktion der Marke, die Ursprungsidenti- tät der gekennzeichneten Waren oder Dienstleistungen zu gewährleisten, die einer Marke innewohnende (konkrete) Eignung, vom Verkehr als Unterscheidungsmittel für die von der Marke erfassten Waren oder Dienstleistungen eines Unternehmens gegenüber solchen anderer Unternehmen aufgefasst zu werden (vgl. zur st. Rspr. BGH GRUR 2003, 1050 - Cityservice; EuGH GRUR 2004, 674 - Postkantoor). Keine Unterscheidungskraft besitzen nach der aktuellen Rechtsprechung des EuGH und des BGH neben Zeichen, denen die angesprochenen Verkehrskreise für die fraglichen Waren und Dienstleistungen lediglich einen im Vordergrund ste- henden beschreibenden Begriffsinhalt zuordnen (vgl. EuGH GRUR 2004, 674, 678 - Postkantoor), vor allem auch solche, die sich auf Umstände beziehen, welche die beanspruchten Dienstleistungen zwar nicht unmittelbar betreffen, durch die aber ein enger beschreibender Bezug zu diesen hergestellt wird und sich damit in einer beschreibenden Sachangabe erschöpfen. Denn in einer bloßen Sachangabe sieht der Verkehr keinen Hinweis auf die Herkunft der betreffenden Ware aus einem bestimmten Betrieb (vgl. BGH GRUR 2006, 850, 854 - FUSSBALL WM 2006; GRUR 2008, 1093, 1094 Tz. 15 - Marlene-Dietrich-Bildnis). Davon ist auch bei der angemeldeten Bezeichnung in Bezug auf die beanspruchten Waren "Desinfek- tionsmittel" auszugehen. Die aus den Bestandteilen "Tri" und "acid" zusammengesetze Bezeichnung ver- mittelt im Gesamteindruck nur den Begriffsinhalt einer warenbeschreibenden An- gabe in Bezug auf die beanspruchten Waren; sie erweckt hingegen nicht den - 5 - Eindruck einer individualisierenden betrieblichen Kennzeichnung. Bei "Tri" handelt es sich um ein aus dem Lateinischen stammendes und auch im deutschen Sprachgebrauch verbreitetes Wortbildungselement mit der Bedeutung "drei, drei- fach dreiteilig" (DUDEN, das große Fremdwörterbuch, 4. Aufl., S. 1372), welcher nicht nur dem Fachverkehr, sondern auch dem allgemeinen inländischen Verbrau- cher aus geläufigen Begriffen wie "Trilogie", "Triangel" oder "Triathlon" in den Be- deutungen "drei" bzw. "dreifach" in einem rechtserheblichen Umfang geläufig ist. Bei dem weiteren Begriff "acid" handelt es sich um die englischsprachige Be- zeichnung für "Säure". Aber auch im deutschen Sprachgebrauch findet sich dieser Begriff vor dem Hintergrund seines lateinischen Ursprungs (acidus = scharf, sau- er) als Bestandteil von zusammengesetzten Wörtern, die sich auf Säure beziehen (vgl. DUDEN, Deutsches Universalwörterbuch, 6. Aufl., S. 108). Die zunehmende Verwendung des englischsprachigen Begriffs "acid" für Säure auch im inländi- schen (Fach-)Sprachgebrauch wird dabei nicht zuletzt auch durch die mittlerweile gebräuchliche und auch allgemeinen Verkehrskreisen bekannte Abkürzung "DNA" für "Desoxiribonucleinacid" statt der früher verwendeten Bezeichnung "DNS" ("De- soxiribonucleinsäure") verdeutlicht. Im hier maßgeblichen chemischen Fachbe- reich liegt es dabei nahe, die sprachüblich gebildete Verbindung des Multiplika- tionspräfix "Tri" mit "acid" nicht i. S. von "drei Säuren" o. ä., sondern mit "drei- säurig" zu übersetzen. Bei dem Begriff "-säurig" handelt es sich nämlich um ein "Grundwort von Zusammensetzungen zur Bezeichnung der Anzahl durch Säu- rerest-Anionen ersetzbaren Hydroxid-Anionen von Basen" (vgl. DUDEN (Neu- müller), Das Wörterbuch chemischer Fachausdrücke, 2003, S. 606), wobei man je nach Zahl der durch Säure-Anionen ersetzbaren Hydroxidgruppen "einsäurige", "zweisäurige", "dreisäurige" Basen unterscheidet (vgl. Holleman-Willberg, Lehr- buch der anorganischen Chemie, 1985, S. 66). Bei "dreisäurig" handelt es sich daher entgegen der Auffassung der Anmelderin keinesfalls um einen in der deut- schen Sprache nicht existierenden Begriff, sondern um einen auch lexikalisch nachweisbaren Begriff des chemischen Fachsprachgebrauchs (vgl. DUDEN (Neu- müller), Das Wörterbuch chemischer Fachausdrücke, 2003, S. 196), welcher aus - 6 - sich heraus und ohne weiteren erläuternden Zusatz die Information vermittelt, dass es sich um eine mehrsäurige Base handelt. Ein solche Übersetzung des Begriffs "Triacid" und ein damit verbundendes sach- bezogenes Verständnis dieses Begriffs liegt dabei jedenfalls für den Fachverkehr um so näher, als "Triacid" in inländischen Fachwörterbüchern als englischsprachi- ger Fachbegriff in dieser Bedeutung nachweisbar ist (vgl. Wenske, Wörterbuch der Chemie Englisch/Deutsch, S. 1435; Langenscheidt Fachwörterbuch der Chemie und chemische Technik, Englisch-Deutsch, 7. Aufl. 2003, S. 642), zumal die eng- lischsprachige Begriffsbildung weitgehend dem deutschen Sprachgebrauch ent- spricht, wie die vergleichbare Wortkombination "biacid" (= zweisäurig) verdeutlicht (vgl. Langenscheidt Fachwörterbuch der Chemie und chemische Technik, Eng- lisch-Deutsch, 7. Aufl. 2003, S. 70). Soweit der Begriff in den vorgenannten Fachwörterbüchern neben "dreisäurig" entgegen dem Bedeutungsgehalt des Begriffs "acid" auch mit "dreibasig" oder so- gar "dreibasige Säure" übersetzt wird (vgl. http://odge.de/deutsch-englisch zum Stichwort "dreibasige Säure") wie auch umgekehrt die für den Begriff "dreibasig" zutreffende und ebenfalls nachweisbare englische Übersetzung "tribasic" (vgl. Langenscheidt Fachwörterbuch der Chemie und chemische Technik, Englisch- Deutsch, 7. Aufl. 2003, S. 643) danach ebenso für "dreisäurig" stehen kann, füh- ren diese unterschiedlichen Bedeutungs- und Übersetzungsmöglichkeiten des Be- griffs "Triacid" nicht zu einer schutzbegründenden Unbestimmtheit oder Mehrdeu- tigkeit des Begriffs in Bezug auf die beanspruchten Waren "Desinfektionsmittel". Denn abgesehen davon, dass es in rechtlicher Hinsicht für die Annahme eines Schutzhindernisses ausreicht, dass lediglich eine der Bedeutungen für die bean- spruchten Waren/Dienstleistungen beschreibenden Charakter hat (EuGH, GRUR 2004, 146 Tz. 33 - DOUBLEMINT; BGH, GRUR 2008, 397, 398 Tz. 15 - SPA II), erschöpft sich "Triacid" sowohl in der - nach Auffassung des Senats näher liegen- den - Bedeutung "dreisäurig" wie auch bei einem Verständnis i. S. von "dreibasig" in einer sprachüblich gebildeten und aus sich heraus verständlichen Angabe zu - 7 - Bestandteilen, Inhaltsstoffen etc. der Waren "Desinfektionsmittel", nämlich dass diese entweder "dreisäurige Basen" oder aber "dreibasige Säuren" enthalten. Nach Recherchen des Senats können (mehrwertige) Basen und Säuren auch durchaus Bestandteile von Desinfektionsmittel sein. So wird z. B. zur Desinfektion von Wasser, speziell Schwimmbeckenwasser Natriumhypochlorid (vgl. http://www.wasser-wissen.de/abwasserlexikon/n/natriumhypochlorit.htm) wie auch hypochlorige Säure HOCI verwendet (vgl. Vieweg Handbuch Maschinenbau: Grundlagen und Anwendungen der Maschinenbau-Technik, Seite B 41). Letztlich bedarf dies aber keiner nähreren Erörterung, da es für ein Verständnis von "Tria- cid" als warenbeschreibende Angabe nicht entscheidungserheblich darauf an- kommt, ob, in welchem Umfang und in welcher Art und Weise derartige Stoffe tat- sächlich Bestandteile von Desinfektionsmittel sind oder sein können. Insoweit ist zu beachten, dass selbst der Fachverkehr oftmals nicht reflektiert, ob der so be- zeichnete Inhaltsstoff tatsächlich als Bestandteil des Produkts in Frage kommt; er wird dies vielmehr aufgrund des mit der Bezeichnung verbundenen Sachaussage- gehalts annehmen, ohne sich weitere vertiefte Gedanken darüber zu machen, ob und wie dies technisch bzw. chemisch möglich ist (vgl. dazu BPatG PAVIS PRO- MA 24 W (pat) 110/06 v. 9. Oktober 2007 - FLÜSSIG-PULVER). Dementspre- chend hat auch der BGH in seiner aktuellen Rechtsprechung betont, dass ein Verständnis als warenbeschreibende oder Sachangabe nicht voraussetzt, dass die Bezeichnung feste begriffliche Konturen erlangt und sich eine einhellige Auf- fassung zum Sinngehalt herausgebildet hat; vielmehr von einem die Waren oder Dienstleistungen beschreibenden Begriff auch auszugehen sein kann, wenn das Markenwort verschiedene Bedeutungen hat und sein Inhalt vage ist (vgl. BGH GRUR 2008, 397, 398 Tz. 15 - SPA II). Die angemeldete Bezeichnung weist auch keine ungewöhnliche Struktur oder weitere Besonderheiten syntaktischer oder semantischer Art auf, die einen merk- lichen und schutzbegründenden Unterschied zwischen der Kombination und der bloßen Summe ihrer Bestandteile begründen und von einem rein beschreibenden - 8 - Aussagegehalt wegführen könnten (vgl. EuGH GRUR 2004, 680, Tz. 39 - 41 - BIOMILD; GRUR 2004, 674, 678, Tz. 100 - Postkantoor). Es handelt sich viel- mehr um eine sprachüblich gebildete Wortkombination, welche eine aus sich heraus verständliche und sofort erfassbare warenbeschreibende Angabe enthält. Über diese Angabe hinaus enthält die angemeldete Bezeichnung kein Element, das den Eindruck einer betrieblichen Herkunftskennzeichnung, also einer Marke hervorruft. Die Feststellung eines Schutzhindernisses hängt entgegen der Auffassung der An- melderin auch nicht davon ab, ob sich der Bedeutungsgehalt der fremdsprachigen Angabe neben Fachverkehrskreisen auch allgemeinen Verkehrskreisen erschließt. Wenngleich es sich bei den beanspruchten Waren "Desinfektionsmittel" auch um solche handeln kann, die an Endverbraucher abgegeben werden können, sind gleichwohl bei der Frage nach der Eignung einer Bezeichnung zur Merkmalsbe- schreibung nicht stets alle mit den jeweiligen Waren in Berührung kommenden Kreise als beteiligte Verkehrskreise anzusehen. Vorliegend sind nämlich geteilte Verkehrskreise angesprochen, d. h. neben dem allgemeinen Publikum vor allem auch das chemische Fachpublikum. Mag es sich dabei auch um den im Verhältnis zum allgemeinen Verbraucher zahlenmäßig kleineren Verkehrskreis handeln, führt die in diesem Zusammenhang gebotene wertende Betrachtungsweise (vgl. Strö- bele/Hacker Markengesetz, 8. Aufl., § 8 Rn. 78 m. w. N.) angesichts der Bedeu- tung des Fachhandels beim Vertrieb und Erwerb solcher Produkte wie auch der große Anteil der nicht für den allgemeinen Verbraucher bestimmten Waren aus diesem Bereich dazu, dass die Unterscheidungskraft bereits dann zu verneinen ist, wenn nur das Fachpublikum in dem Zeichen dessen beschreibenden Inhalt erkennt (vgl. insoweit für den vergleichbaren Arzneimittelsektor BGH GRUR 1982, 49 ff. - Insulin-Semitard; BPatG PAVIS PROMA 29 W (pat) 51/04 v. 18. Oktober 2006 - FOCUS). Unabhängig davon dürfte das Verständnis des Fach- verkehrs dabei auch in Bezug auf das nach der Rechtsprechung des EuGH (vgl. GRUR 2003, 604, 607 Tz. 51 - Libertel; GRUR 2004, 674, 677 Tz. 68 - Postkan- toor) dem Schutzhindernis des § 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG zugrundeliegende All- - 9 - gemeininteresse, nicht unterscheidungskräftige Angaben zur freien Verwendung offen zu halten und diese nicht zugunsten eines einzelnen Unternehmens zu mo- nopolisieren, für die Feststellung fehlender Unterscheidungskraft beachtlich sein. Ob die seitens der Anmelderin in der Beschwerdebegründung genannten, mit dem Bestandteil "Tri" gebildete Marken wie "Triset" oder "Triplex" mit der hier streitge- genständlichen Marke vergleichbar sind bzw. zu Recht zur Eintragung durch das Deutsche Patent- und Markenamt gelangt sind, bedarf keiner abschließenden Er- örterung. Denn abgesehen davon, dass auch reine Wortmarken mit dem Be- standteil "Tri" grundsätzlich nicht von einer Eintragung in das Markenregister aus- geschlossen sind, ist in rechtlicher Hinsicht zu beachten, dass weder deutsche noch gemeinschaftsrechtliche Voreintragungen für die Beurteilung der Schutzfä- higkeit einer neu angemeldeten Marke entscheidend sind, da solche weder für sich noch in Verbindung mit dem Gleichheitssatz zu einer anspruchsbegründen- den Selbstbindung führen (vgl. Ströbele/Hacker, Markengesetz, 8. Aufl., § 8 Rdnr. 25, 26 m. w. Nachw.; BPatG MarkenR 2007, 178 - CASHFLOW). Zudem dürfte die Beurteilung der Schutzfähigkeit der von der Anmelderin genannten älte- ren Marken zum Zeitpunkt der Eintragung vor dem Hntergrund der aktuellen Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs (vgl. GRUR 2004, 192 - DOU- BLEMINT; GRUR 2004, 222 - BIOMILD; GRUR 2004, 674 - Postkantoor) nicht mehr der aktuellen Rechtslage entsprechen (vgl. auch BPatG PAVIS PROMA 26 W (pat) 165/04 v. 9. Mai 2007 - TRIAKTIV). Aufgrund der vorgenannten Feststellungen bestehen auch erhebliche Anhalts- punkte dafür, dass das angemeldete Zeichen in Bezug auf die hier beanspruchten Dienstleistungen eine beschreibende Angabe im Sinne des § 8 Abs. 2 Nr. 2 Mar- kenG darstellt, an der die Mitbewerber ein berechtigtes Freihaltungsbedürfnis ha- ben. Einer abschließenden Entscheidung bedarf dies aber im Hinblick darauf, dass das Zeichen bereits keine ursprüngliche Unterscheidungskraft i. S. von § 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG aufweist, insoweit nicht. - 10 - Die Beschwerde hat daher keinen Erfolg. Kliems Bayer Merzbach Hu