35 W (pat) 408/08

BPatG 152 08.05 BUNDESPATENTGERICHT 35 W (pat) 408/08 _______________________ (Aktenzeichen) B E S C H L U S S In der Beschwerdesache … - 2 - betreffend das Gebrauchsmuster 20 2004 003 468 (hier Löschungsantrag) hat der 35. Senat (Gebrauchsmuster-Beschwerdesenat) des Bundespatentge- richts am 30. März 2009 durch den Vorsitzenden Richter Müllner, den Richter Dr agr. Huber und die Richterin Dr.-Ing. Prasch beschlossen: 1. Es wird festgestellt, dass die Antragstellerin ihren Lö schungsantrag mit Schriftsatz vom 3. Februar 2009 wirksam zurückgenommen hat. 2. Die Antragstellerin trägt die Kosten des Löschungsverfah rens in beiden Rechtszügen. G r ü n d e I Der Antragsgegner ist Inhaber des Gebrauchsmusters 20 2004 003 468 mit der Bezeichnung „Transparentes flächiges Kunststoff-Formteil mit kaschierter Anguss- Stelle“ mit Anmeldetag 5. März 2004. Auf den Löschungsantrag der Antragstellerin vom 12. September 2006 hat das Deutsche Patent- und Markenamt - Gebrauchsmusterabteilung II - das Streit- gebrauchsmuster mit Beschluss vom 18. Oktober 2007 gelöscht und dem An- tragsgegner die Kosten auferlegt. Hiergegen hat der Antragsgegner Beschwerde eingelegt. - 3 - Noch vor dem in der mündlichen Beschwerde-Verhandlung vom 28. Januar 2009 bestimmten Verkündungstermin hat die Antragstellerin mit Schriftsatz vom 3. Fe- bruar 2009 ihren Löschungsantrag zurückgenommen. Auf die gerichtliche Mitteilung der Erledigung des Verfahrens durch die Rück- nahmeerklärung hat der Antragsgegner vorgetragen, er stimme der Antrags- rücknahme nicht zu. Gemäß § 269 Abs. 1 ZPO sei die Rücknahme des Lö- schungsantrags nach Durchführung einer mündlichen Verhandlung nur bei Zu- stimmung des Antragsgegners wirksam. Dies habe auch im Gebrauchs- musterlöschungsverfahren zu gelten. Im Gegensatz zum Patentverletzungs- verfahren sei das Verletzungsgericht nämlich bei einer Klage auf Verletzung eines Gebrauchsmusters gemäß § 19 GbmG an die Rechtsbeständigkeit des Schutz- rechts nicht gebunden und könne darüber selbst entscheiden. Damit hätte der Verletzungsbeklagte die Möglichkeit, sich bei ungünstigen Erfolgsaussichten im Löschungs- bzw. Löschungsbeschwerdeverfahren durch „Flucht in die Klage- rücknahme“ prozessualtaktisch die Einrede der Schutzunfähigkeit im Ver- letzungsstreit erhalten. Der Antragsgegner beantragt sinngemäß, die Unwirksamkeit der Rücknahme des Löschungsantrags fest- zustellen, hilfsweise dem Antragsgegner die Kosten des Lö- schungsverfahren aufzuerlegen. Die Antragstellerin beantragt sinngemäß, die Wirksamkeit der Rücknahme des Löschungsantrags festzu- stellen. Sie verweist hierzu auf die gefestigte Rechtsprechung des Bundespatentgerichts und des Bundesgerichtshofes. - 4 - II. 1. Die Antragstellerin hat ihren Löschungsantrag wirksam zurückgenommen. Die Wirksamkeit einer Rücknahme des Löschungsantrags ist im Gebrauchsmus- terlöschungsverfahren ebenso wie im Nichtigkeitsverfahren nach ständiger und gefestigter Rechtsprechung ohne Zustimmung des Schutzrechtsinhabers bis zum Ablauf der Rechtsmittelfrist zulässig und führt zur Beendigung des Verfahrens (vgl. Bühring,GbmG, 7. Auflage, § 16 Rdn. 30 m. w. Nw.). Das durch § 269 Abs. 1 ZPO berücksichtigte Rechtsschutzinteresse des Be- klagten, durch eine Klageabweisung vor einer erneuten Klage geschützt zu wer- den, entfällt sowohl beim Löschungsantrag als auch bei der Nichtigkeitsklage auf Grund der gesetzlichen Ausgestaltung dieser Rechtsbehelfe als Popularklage. Der Senat sieht keine Veranlassung von dieser Rechtsprechung abzuweichen, wenngleich der Antragsgegner vorliegend zutreffend darauf hinweist, dass der Beklagte im Gebrauchsmuster-Verletzungsstreit im Gegensatz zum Patent- verletzungsstreit die Einrede der Schutzunfähigkeit erheben kann. Angesichts der gesetzlichen Regelung des § 19 GbmG steht es dem Verletzungsbeklagten frei, die Schutzfähigkeit eines Gebrauchsmusters allein mit der Einrede der Schutz- unfähigkeit im Rahmen des Verletzungsprozesses anzugreifen oder zusätzlich ein Löschungsverfahren vor dem Patentamt durchzuführen. Vor dem Hintergrund dieser vom Gesetz freigestellten unterschiedlichen Verteidigungsmöglichkeiten stellt es sich auch als ein legitimes prozessuales Verhalten dar, wenn der Ver- letzungsbeklagte im parallel geführten Löschungsverfahren vor dem Deutschen Patent- und Markenamt bzw. im nachfolgenden Beschwerdeverfahren vor dem Bundespatentgericht den Löschungsantrag zurücknimmt, um – wie im vor- liegenden Fall - eine auf Grund der durchgeführten mündlichen Verhandlung offensichtlich drohende Zurückweisung des Löschungsantrags zu verhindern. - 5 - Die Rechtsfolge der damit wirksamen Antragsrücknahme war in entsprechender Anwendung des § 269 Abs. 4 ZPO durch Beschluss auszusprechen. 2. Die Verpflichtung der Antragstellerin, die Kosten des Löschungsverfahrens in beiden Rechtszügen zu tragen, ergibt sich aus entsprechender Anwendung von § 269 Abs. 3 S. 2 ZPO. Auch diese Rechtsfolge war in entsprechender An- wendung von § 269 Abs. 4 durch Beschluss auszusprechen. Da die Antragstellerin in dem Löschungsverfahren aller Voraussicht nach auch in vollem Umfang unterlegen wäre, besteht aus Billigkeitsgründen kein Anlass von dieser Entscheidung abzuweichen, § 18 II GbmG i. V. m. § 84 Abs. 2 PatG. Müllner Dr. agr. Huber Dr. Prasch Me