30 W (pat) 33/08

BPatG 154 08.05 BUNDESPATENTGERICHT 30 W (pat) 33/08 _______________ (Aktenzeichen) Verkündet am 26. März 2009 … B E S C H L U S S In der Beschwerdesache … betreffend die Markenanmeldung 307 14 824.6 hat der 30. Senat (Marken-Beschwerdesenat) des Bundespatentgerichts auf die mündliche Verhandlung vom 26. März 2009 unter Mitwirkung des Vorsitzenden Richters Dr. Vogel von Falckenstein, des Richters Viereck und der Richterin Hartlieb - 2 - beschlossen: Die Beschwerde des Markenanmelders wird zurückgewiesen. G r ü n d e I . Zur Eintragung in das Markenregister angemeldet ist die Wortfolge …weil Nähe zählt für die Waren und Dienstleistungen "Dienstleistungen in Erster Hilfe und im Sanitätsdienst; Dienst- leistungen im Zivil- und Katastrophenschutz, nämlich Sanitäts- dienst, ABC-Dienst, Betreuungsdienst von Kranken, Verletzten oder Verwundeten; Dienstleistung im sozialen und karitativen Be- treuungsdienst, nämlich Hilfsdienste für Alte, Kranke und Behin- derte, Mahlzeitendienste; Medikamentennotdienst; Dienstleistun- gen von Ärzten, Chiropraktikern, Chirurgen, Optikern, Physiothera- peuten, eines Sanitäters, eines Zahnarztes; Dienstleistungen einer medizinischen Ambulanz, eines Altenheimes, einer Blutbank, von Erholungsheimen, von Genesungsheimen, eines Krankenhauses, eines Kurheimes, eines medizinischen Labors, einer Leprastation, eines Pflegeheimes, eines Sanatoriums; Pflaster, Verbandmaterial insbesondere Verbandkästen (gefüllt); Fahrzeuge und Apparate zur Beförderung auf dem Lande und in der Luft und auf dem Was- ser, insbesondere Kranken- und Behindertenfahrzeuge sowie Rollstühle; Papierwaren (soweit in Kl. 16 enthalten); Druck- - 3 - schriften, Zeitungen und Zeitschriften, Bücher, Unterrichtsmittel in Form von Druckereierzeugnissen oder Spielen; Aufkleber; Planen, Segel, Säcke, Zelte, insbesondere als Notunterkünfte und Nothos- pital; Bettdecken, Textilstoffe, Haushaltswäsche, Tisch- und Bett- wäsche; Fahnen, Standarten, Wimpel; Bekleidungstücke, insbe- sondere Arbeitskleidung, Dienstbekleidung nämlich Dienstmützen, Diensthosen, Dienstkittel, Dienstmäntel, Dienstanzüge, Dienstklei- der, Diensthemden, Dienstblusen, Krawatten; Telekommunikation, insbesondere Hausnotrufdienste; Transport von Notfallpatienten, Kranken, Verletzten, sowie geistig und körperlich behinderten Per- sonen, Rettungsdienste; Ausbildung in Erster Hilfe, im Sanitäts- dienst, im Zivil- und Katastrophenschutz, in der Unfall- und Kata- strophenhilfe, in der Pflege von Kranken, Verletzten oder Verwun- deten, in der Betreuung von Sterbenden; Organisation und Veran- staltung von Konferenzen, Kongressen und Seminaren". Die Markenstelle für Klasse 44 des Deutschen Patent- und Markenamtes hat die Anmeldung in zwei Beschlüssen - einer davon ist im Erinnerungsverfahren ergan- gen - wegen fehlender Unterscheidungskraft und eines bestehenden Freihaltebe- dürfnisses zurückgewiesen. Die angemeldete Marke stelle einen werbesprachli- chen Begriff dar, der sprachüblich gebildet sei und den der angesprochene Ver- kehr lediglich als Hinweis darauf verstehen werde, dass die angemeldeten Wa- ren/Dienstleistungen von Unternehmen oder Hilfsdiensten vertrieben bzw. er- bracht würden, die ihren Sitz in der Nähe des Kunden bzw. Patienten hätten. Nähe sei gerade in der vorliegenden Branche von Vorteil und von großer Bedeutung ins- besondere bei Notfällen und der Krankenversorgung, so dass ein eindeutiger, un- mittelbarer Bezug zwischen dem angemeldeten Slogan und den angemeldeten Dienstleistungen bestehe. Dabei könne der Begriff Nähe auch im Sinne von an- genehmer Beziehung und guter Kontakt verstanden werden, der bei sozialen und medizinischen Dienstleistungen ebenfalls eine große Rolle spiele. Auch hinsicht- lich der angemeldeten Waren sei der Slogan beschreibend, da es auch beim Wa- - 4 - renabsatz ein Argument sei, wenn Händler oder Hersteller ortsnah ansässig seien, da sie bessere Konditionen und besseren und schnelleren Service anbieten könnten. Sowohl ein Verständnis im Sinne einer "örtlichen Nähe" wie auch im Sin- ne einer "menschlichen Nähe" habe beschreibende Bedeutung, weil damit auf die besondere Qualität der entsprechend gekennzeichneten Waren und Dienstleis- tungen hingewiesen werde. Hiergegen hat der Anmelder Beschwerde eingelegt und im Wesentlichen ausge- führt, die angemeldete Wortfolge sei unterscheidungskräftig, da der Slogan für den größten Teil der angemeldeten Waren und Dienstleistungen nicht unmittelbar sachbezogen sei, sondern die Herkunft von einer Organisation kennzeichne, die sich die Nähe zu Mitmenschen zur Aufgabe gemacht habe. Die Verwendung des unvollständigen Satzes sei prägnant und originell. Aus dem Umstand, dass es sich um einen Slogan handle, könne nicht auf Schutzunfähigkeit geschlossen werden. Zudem sei der Begriff "Nähe" ein vager Begriff, da er sowohl die örtliche Nähe be- zeichne als auch auf den Begriff Nächstenliebe abziele. Im übrigen verweist er auf Voreintragungen von Wortfolgen unter Verwendung der Bestandteile "Nähe, nä- her" sowie "zählt". Der Anmelder beantragt, die angefochtenen Beschlüsse der Markenstelle für Klasse 44 des Deutschen Patent- und Markenamtes vom 30. November 2007 und vom 29. Februar 2008 aufzuheben und die angemeldete Mar- ke einzutragen. Hilfsweise regt er die Zulassung der Rechtsbeschwerde an. Ergänzend wird auf den Inhalt der Akten sowie auf das dem Anmelder zugesandte Ergebnis einer Internetrecherche Bezug genommen. - 5 - II. Die zulässige Beschwerde des Anmelders ist in der Sache ohne Erfolg. Die angemeldete Marke ist gemäß § 8 Absatz 2 Nr. 1 MarkenG von der Eintra- gung ausgeschlossen, weil ihr für die angemeldeten Waren und Dienstleistungen jegliche Unterscheidungskraft fehlt. Unterscheidungskraft im Sinne von § 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG ist nach ständiger Rechtsprechung im Hinblick auf die Hauptfunktion einer Marke, die Ursprungs- identität der gekennzeichneten Waren bzw. Dienstleistungen zu gewährleisten, die einer Marke innewohnende (konkrete) Eignung, vom Verkehr als Unterschei- dungsmittel für die von der Marke erfassten Waren oder Dienstleistungen eines Unternehmens gegenüber solchen anderer Unternehmen aufgefasst zu werden (vgl. EuGH GRUR 2006, 220 Nr. 27 – BioID; GRUR 2006, 850, 854 – FUSSBALL WM 2006; BGH MarkenR 2004, 39 – City Service). Die Unterscheidungskraft einer Marke ist dabei zum einen in Bezug auf die genannten Waren oder Dienstleis- tungen und zum anderen im Hinblick auf die Anschauung der maßgeblichen Ver- kehrskreise zu beurteilen, die sich aus den durchschnittlich informierten, aufmerk- samen und verständigen Durchschnittsverbrauchern dieser Waren oder Durch- schnittsempfängern dieser Dienstleistungen zusammensetzen (vgl. EuGH Mar- kenR 2004, 99 - Postkantoor). Nach ständiger Rechtsprechung des BGH sind Wortmarken nach § 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG wegen fehlender Unterscheidungskraft von der Eintragung ausgeschlos- sen, wenn ihnen entweder ein für die fraglichen Waren und Dienstleistungen im Vordergrund stehender beschreibender Begriffsgehalt zugeordnet werden kann (BGH 2001, 1151, 1152 – marktfrisch; GRUR 2005, 417, 418 – Berlin Card) oder wenn es sich um beschreibende Angaben handelt, die sich auf Umstände bezie- hen, welche die beanspruchten Waren und Dienstleistungen zwar nicht unmittel- bar betreffen, durch die aber ein enger beschreibender Bezug zu diesen herge- stellt wird (vgl. BGH GRUR 1998, 465, 468 – Bonus; BGH a. a. O. – FUSSBALL - 6 - WM 2006). Weiter fehlt solchen Angaben die erforderliche Unterscheidungskraft, bei denen es sich um ein gebräuchliches Wort der deutschen Sprache oder einer bekannten Fremdsprache handelt, das vom Verkehr - etwa auch wegen einer ent- sprechenden Verwendung in der Werbung - stets nur als solches und nicht als Unterscheidungsmittel verstanden wird (vgl. BGH a. a. O. – City Service). So kann auch solchen Bezeichnungen, die keine beschreibenden Angaben im Sinne des § 8 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG darstellen und die auch nicht zu den allgemein ge- bräuchlichen Wörtern der Alltagssprache gehören, jegliche Unterscheidungskraft fehlen. Das ist insbesondere bei allgemein warenanpreisenden Ausdrücken oder Wortfolgen anzunehmen, bei denen – ohne eine warenbeschreibende Sachanga- be zu sein – ein auf die Ware bezogener Sinngehalt so stark im Vordergrund steht, dass der Gedanke fern liegt, es könnte sich - über eine Werbeaussage hin- aus - um einen Herkunftshinweis handeln (vgl. BGH GRUR 2000, 720, 721 - Unter Uns; GRUR 2000, 323, 324 - Partner with the Best; GRUR 2001, 1043, 1044 – Gu- te Zeiten-Schlechte Zeiten). Werbeslogans und sonstige spruchartige Wortfolgen sind bei der Beurteilung der Unterscheidungskraft wie andere Wortmarken zu behandeln. Bei der Beurteilung der Unterscheidungskraft ist auf die Bezeichnung in ihrer Gesamtheit abzustellen (vgl. BGH MarkenR 2000, 420 – RATIONAL SOFTWARE CORPORATION), wo- bei vorab eine Prüfung der Einzelbestandteile nicht ausgeschlossen ist (vgl. EuGH a. a. O. – BioID). Auch wenn Werbeslogans keinen strengeren Schutzvoraussetzungen unterliegen und insbesondere keine zusätzliche Originalität oder einen phantasievollen Über- schuss aufweisen müssen (vgl. BGH GRUR 2002, 1070, 1071 – Bar jeder Ver- nunft), ist zu berücksichtigen, dass Wortmarken in Form von Werbeslogans vom Verkehr nicht notwendig in gleicher Weise wahrgenommen werden wie andere Markenkategorien. Insoweit ist bei Slogans, die eine im Vordergrund stehende Werbefunktion ausüben, dem Umstand Rechnung zu tragen, dass die Durch- schnittsverbraucher aus solchen Slogans gewöhnlich nicht auf die Herkunft der Waren schließen. Bei nach Art eines Slogans gebildeten Wortfolgen wird der Ver- - 7 - kehr diese daher als eine Beschreibung des Inhalts oder Gegenstands entspre- chender Waren und Dienstleistungen auffassen (vgl. EuGH a. a. O. - Postkantoor; GRUR 2004, 1027, 1029 (Nr. 35) DAS PRINZIP DER BEQUEMLICHKEIT; BGH GRUR 2000, 882, 883 - Bücher für eine bessere Welt; a. a. O. - Bar jeder Ver- nunft; EuG GRUR Int. 2003, 834, 835 f. - BestBuy; GRUR Int. 2004, 944, 946 - Mehr für Ihr Geld). Bei der Prüfung ist nach der Rechtsprechung des BGH von einem großzügigen Maßstab auszugehen, d. h. jede noch so geringe Unterscheidungskraft reicht aus, um das Schutzhindernis zu überwinden (vgl. BGH GRUR 2001, 1151 - markt- frisch). Allerdings darf die Prüfung dabei nicht auf ein Mindestmaß beschränkt werden, sondern sie muss vielmehr gründlich und vollständig ausfallen (vgl. EuGH WRP 2003, 735 - Libertel-Orange; a. a. O. - Postkantoor). Zwar vermögen Kürze, eine gewisse Originalität und Prägnanz einer Wortfolge In- dizien für die Eignung sein, die Waren eines bestimmten Anbieters von denen an- derer zu unterscheiden. Auch die Mehrdeutigkeit und Interpretationsbedürftigkeit einer Werbeaussage können einen Anhalt für eine hinreichende Unterscheidungs- kraft bieten (vgl. BGH a. a. O. - Gute Zeiten - Schlechte Zeiten; a. a. O. - Bar jeder Vernunft). Indessen erfüllt die sprachregelgerecht und allgemein verständliche in der Art einer Redewendung zusammengesetzte deutsche Wortfolge "…weil Nähe zählt" nach den obengenannten Grundsätzen selbst diese geringen Anforderun- gen nicht, da sie sich in werbemäßig anpreisender Form auf eine rein sachbe- zogene Angabe ohne erkennbaren herkunftshinweisenden Gehalt beschränkt. Bei der Wortfolge "…weil Nähe zählt" handelt es sich nämlich um eine gebräuch- liche, aus allgemein geläufigen Wörtern der deutschen Sprache - in grammatika- lisch korrekter Weise - gebildete Redewendung. "Nähe" ist sowohl in der Bedeu- tung "geringe Entfernung" als auch "jmds. Nahsein; enge Beziehung" zu verstehen (vgl. Duden – Dt. Universalwörterbuch, 6. Aufl., Mannheim 2006 – CD-ROM). So werden als Synonyme für "Nähe" daher u. a. auch verwendet "Anwesenheit, Be- - 8 - rührung, Kontakt, Reichweite, Umkreis" (vgl. unter dem Stichwort "Nähe" wort- schatz. uni-leipzig.de). Wie die Markenstelle zutreffend festgestellt hat, ist unter dem Begriff "Nähe" daher sowohl die "örtliche Nähe" als auch die "menschliche Nähe" zu verstehen. Das Rechercheergebnis, das der Senat dem Anmelder mit entsprechendem Hin- weis mitgeteilt hat, zeigt anhand der angeführten Beispiele "Weil der Mensch/ Er- fahrung/ der Nutzen/ Qualität/ Vertrauen/ Kompetenz/ der Augenblick/ Leistung/ jede Sekunde/ nur gutes Ausehen/ Dividende/ Zeit zählt", dass die schlagwortarti- ge Wortfolge "…weil …. zählt" in der Bedeutung "….da (eine Eigenschaft, ein Umstand, eine Befindlichkeit) eben wichtig ist" als werbemäßige Hervorhebung und Anpreisung verschiedenster Eigenschaften und Umstände in breitesten Be- reichen verwendet wird. Bei dieser Sachlage ist davon auszugehen, dass die angesprochenen Verkehrs- kreise die Wortfolge "…weil Nähe zählt" nicht als individualisierendes, auf ein be- stimmtes Unternehmen hinweisendes Zeichen auffassen, sondern lediglich als einen anpreisenden Werbeslogan, der über die in Rede stehenden Waren und Dienstleistungen aussagen soll, dass diese in geringer räumlicher Entfernung an- geboten oder erbracht werden - also entweder von vor Ort ansässigen Anbietern oder am Ort des Kunden oder Patienten – oder auch dass die Waren und Dienstleistungen sich durch persönliche Anwesenheit und Kontakt auszeichnen oder selbst eine besondere menschliche Nähe schaffen. Entgegen der Ansicht des Anmelders vermittelt der Spruch für sämtliche angemel- deten Waren und Dienstleistungen eine im Vordergrund stehende rein werblich anpreisende Sachaussage. Denn alle Waren und Dienstleistungen betreffen - wie die Markenstelle zutreffend festgestellt hat - entweder unmittelbar Betreuungs- und Pflegeleistungen und das Gebiet der medizinische Versorgung oder können sich durch örtliche Nähe oder engen Bezug der Anbieter auszeichnen bzw. sich inhaltlich und thematisch damit befassen. - 9 - Für ein solches Verkehrsverständnis der angemeldeten Marke als ein reiner Werbeslogan ohne Hinweisfunktion auf ein bestimmtes Unternehmen spricht auch die tatsächliche Verwendung des angemeldeten Spruches durch den Anmelder im Verkehr, mit dem auf das Besondere ihrer Hilfeleistungen hingewiesen werden soll, nämlich die menschliche und räumliche Nähe zu den Bedürftigen (vgl. www. Malteser.de). Nicht entscheidungserheblich ist ferner, dass es sich bei der Aussage "….weil Nähe zählt" um ein werbemäßiges Wertversprechen handelt, der nicht konkret entnommen werden kann, warum und wie Nähe wichtig sein kann. Denn nach der Rechtsprechung des EuGH steht weder die Eigenschaft als Wortneubildung noch das Fehlen eines für die beanspruchten Waren und Dienstleistungen eindeutigen und unmittelbar konkret beschreibenden Charakters bzw. eine vorhandene be- griffliche Unschärfe der als Marke angemeldeten Bezeichnung der Feststellung eines Eintragungshindernisses entgegen (vgl. GRUR 2004, 192 - DOUBLEMINT; GRUR 2004, 222 - BIOMILD; a. a. O. - Postkantoor). Soweit sich der Anmelder auf die Interpretationsbedürftigkeit des angemeldeten Spruches insbesondere wegen der Doppeldeutigkeit des Begriffs "Nähe" beruft, vermag dies keine Unterscheidungskraft zu begründen, da der beschreibende bzw. hier werblich anpreisende Charakter eines Begriffs oder Ausspruches nicht dadurch aufgehoben wird, dass diesem in verschiedenen Bedeutungen jeweils eine beschreibende oder allgemein anpreisende Aussage innewohnt (vgl. BGH GRUR 2004, 778, 779 "URLAUB DIREKT"). Auch die Ausgestaltung als unvollständiger Nebensatz in Alleinstellung und eine dadurch möglicherweise bedingte gewisse begriffliche Unschärfe macht die ange- meldete Wortfolge nicht als Marke schutzfähig. Zum einen drängt sich der sach- bezogene Sinngehalt in Verbindung mit dem Waren- und Dienstleistungsangebot der Anmelderin auf und die naheliegenden möglichen Bedeutungsinhalte liegen auf sachbezogenem Gebiet (vgl. BGH - Cityservice; a. a. O. - marktfrisch). Zum - 10 - anderen ist für den Verkehr angesichts der in der Werbung verbreiteten Übung, Sachaussagen in verkürzenden und schlagwortartigen Wortfolgen zu vermitteln sowie der Vielzahl vergleichbar gebildeter, allgemein bekannter "…weil...zählt" - Slogans der dargestellte Sinngehalt eindeutig verständlich und wird lediglich als bloße Anpreisung und nicht als Hinweis auf die Herkunft der betreffenden Waren und Dienstleistungen aus einem bestimmten Geschäftsbetrieb aufgefasst werden. Der Anmelder kann sich zur Ausräumung der Schutzhindernisse auch nicht auf eine seiner Meinung nach abweichende Eintragungspraxis und Rechtsprechung berufen. Abgesehen davon, dass die vom Anmelder genannten Marken zum Teil anders aufgebaut sind, erwächst selbst aus Voreintragungen ähnlicher oder über- einstimmender Marken unter dem Gesichtspunkt des Gleichbehandlungsgebots (Art. 3 GG) grundsätzlich kein Eintragungsanspruch für spätere Markenanmel- dungen, da es sich bei der Entscheidung über die Eintragbarkeit einer Marke nicht um eine Ermessens-, sondern um eine gebundene Entscheidung handelt, die je- weils einer auf den Einzelfall bezogenen Prüfung unterliegt (vgl. BGH GRUR 1997, 527, 528 - Autofelge; BGH BlPMZ 1998, 248, 249 - Today; GRUR 2005, 578 - LOKMAUS; BGH GRUR 2008, 1093, 1095 - Marlene-Dietrich-Bildnis; EuGH a. a. O. - BioID; BPatG PMZ 2007, 160 – Papaya; vgl. Ströbele/Hacker, Marken- gesetz, 8. Aufl., § 8 Rdnr. 25, 26 m. w. Nachw.). Aufgrund der vorgenannten Feststellungen bestehen auch erhebliche Anhalts- punkte dafür, dass das angemeldete Zeichen im Hinblick auf die beanspruchten Waren und Dienstleistungen eine beschreibende Angabe im Sinne des § 8 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG darstellt, an der die Mitbewerber ein berechtigtes Freihaltebedürf- nis haben. Angesichts der übrigen behandelten Gesichtspunkte kann diese Frage jedoch offen bleiben. Ferner gibt es im vorliegenden Fall keine Anhaltspunkte dafür, dass die festge- stellten Eintragungshindernisse durch eine mögliche Verkehrsdurchsetzung der Marke i. S. v. § 8 Abs. 3 MarkenG überwunden worden sind. Der Anmelder hat zu - 11 - den für die Annahme einer möglichen Verkehrsdurchsetzung der angemeldeten Wortfolge "…weil Nähe zählt" notwendigen Vorraussetzungen nichts vorgetragen. Die Bestimmung des § 8 Abs. 3 MarkenG erfordert, dass sich eine zur Eintragung angemeldete Marke infolge ihrer Benutzung für die mit ihr beanspruchten Dienst- leistungen in einem erheblichen Teil der beteiligten Verkehrskreise durchgesetzt hat. Als im Rechtssinn erheblich ist es dabei anzusehen, wenn die Mehrheit der angesprochenen Verkehrskreise in der Marke nicht mehr nur eine nicht unter- scheidungskräftige Sach- oder sonstige Angabe, sondern einen auf ein bestimm- tes Unternehmen bezogenen kennzeichnenden Herkunftshinweis sieht (vgl. EuGH GRUR 1999, 723, 727 (Nr. 52) "Chiemsee"; GRUR 2002, 804, 808 (Nr. 65) "Phi- lips"; BGH GRUR 2001, 1042, 1043 "REICH UND SCHOEN"; GRUR 2006, 760, 762 "LOTTO"; BPatG GRUR 2005, 337, 341 f. "VISAGE"). Die zunächst er- forderliche Glaubhaftmachung der Verkehrsdurchsetzung verlangt allerdings An- gaben, aus denen sich ergibt, in welcher Form, für welche Waren/Dienstleistun- gen, in welchem Gebiet und Umfang sowie seit wann das angemeldete Zeichen nach Art einer Marke eingesetzt worden ist. Diesen Anforderungen werden die vom Anmelder gemachten Ausführungen nicht gerecht. Die Beschwerde ist daher zurückzuweisen. Für die hilfsweise angeregte Zulassung der Rechtsbeschwerde fehlt es an den gesetzlichen Voraussetzungen des § 83 Abs. 2 MarkenG. Angesichts der vorlie- genden konkreten auf tatsächlichen Grundlagen fußenden Einzelfallgestaltung - 12 - sieht der Senat weder den Zulassungsgrund der grundsätzlichen Rechtsfrage noch den der Fortbildung des Rechts oder der Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung als gegeben. Dr. Vogel von Falckenstein Viereck Hartlieb Hu