25 W (pat) 29/06

BUNDESPATENTGERICHT 25 W (pat) 29/06 _______________ (Aktenzeichen) An Verkündungs Statt zugestellt am 7. August 2008 B E S C H L U S S In der Beschwerdesache … BPatG 154 08.05 - 2 - betreffend die Marke IR 778 983 hat der 25. Senat (Marken-Beschwerdesenat) des Bundespatentgerichts auf die mündliche Verhandlung vom 15. Mai 2008 unter Mitwirkung des Vorsitzenden Richters Kliems sowie der Richterin Bayer und des Richters Merzbach beschlossen: Die Beschwerde wird zurückgewiesen. G r ü n d e I. Die am 19. November 2001 international registrierte Marke Nr. 778 983 STELLA ist in der Bundesrepublik Deutschland u. a. für die Waren und Dienstleistungen 5 Produits pharmaceutiques, vétérinaires et hygiéniques; substan- ces diététiques à usage médical;…. ampoules médicamenteuses; ….. pharmacies portatives; préparations d'oligo-éléments pour la consommation humaine; nutriments à usage médical - 3 - 10 Appareils et instruments chirurgicaux et médicaux; geschützt. Dagegen hat die Inhaberin der am 22. Juli 1996 angemeldeten und am 19. September 2001 für die Waren „Klasse 6 Waren aus Metall, soweit in Klasse 6 enthalten, insbesondere Be- hälter, Flaschen, Verpackungen und Verschlüsse und Ver- packungsfolien, Behälter und Flaschenverschlüsse, Verschluss- kappen, Metallkappen, Dosen und Gefäße. Klasse 8 Handbetätigte Werkzeuge und Geräte, insbesondere Handhebel- pressen. Klasse 16 Papier, Pappe (Karton) und Waren aus diesen Materialien, soweit in Klasse 16 enthalten, insbesondere Behälter und Verpackungen; Verpackungsmaterial aus Kunststoff, soweit in Klasse 16 enthal- ten, Behälter und Verpackungen aus Papier und Kunststoff sowie aus Pappe und Kunststoff. Klasse 20 Waren, soweit in Klasse 20 enthalten, aus Kunststoffen, Flaschen, Behälter, Verpackungen und Verschlüsse, Flaschen- und Behäl- terverschlüsse, Verschlusskappen. - 4 - Klasse 21 Behälter und Flaschen aus Glas, aus Kunststoff und/oder aus ei- ner Kombination von Glas und Kunststoff“ eingetragenen Marke EU 15 479 Stella Widerspruch eingelegt. Die Inhaberin der angegriffenen IR-Marke hat im Beschwerdeverfahren mit Schriftsatz vom 29. Oktober 2007 die Einrede mangelnder Benutzung erhoben. Die Widersprechende hat zum Nachweis einer rechtserhaltenden Benutzung mit Schriftsatz vom 8. Mai 2008 eine eidesstattliche Versicherung vom 5. Mai 2008; Fotos von Produkten der Widersprechenden nebst Lieferscheinen und Rechnun- gen sowie Umsatzzahlen, eine Prospektmappe und Auszüge aus ihrer Homepage eingereicht. Die Markenstelle für Klasse 5 des Deutschen Patent- und Markenamts hat mit Be- schluss vom 15. Dezember 2005 den - vor der Markenstelle noch unbeschränkt eingelegten - Widerspruch zurückgewiesen. Eine Verwechslungsgefahr zwischen beiden Marken scheide aus, da zwischen den Waren keine Ähnlichkeit bestehe. Pharmazeutische Produkte, chirurgische und medizinische Instrumente würden in der Regel nicht von denselben Herstel- lern produziert wie Flaschen, Verpackungen, Behälter usw.. Sie wiesen auch kaum Berührungspunkte bezüglich ihrer Inhaltsstoffe, Beschaffenheit, Verwen- dungszwecke und Vertriebsstätten auf. Selbst Spezialverpackungen für den Medi- zinbereich würden in der Regel nicht von der pharmazeutischen Industrie gefertigt, sondern zugeliefert. Nahezu jedes Produkt werde erst durch seine Verpackung vertriebsfähig, so dass Verpackungsmaterialien fast mit jedem beliebigen Produkt - 5 - ähnlich wären, was aber nicht der wirtschaftlichen Realität entspreche. Während die Waren der angegriffenen Marke an Endverbraucher geliefert würden, benötige die Waren der Widerspruchsmarke eher die Industrie, um ihre produzierten Waren zum Transport für den Verkauf zu verpacken. Die pharmazeutische Industrie be- komme beispielsweise die Blisterpackungen zugeliefert, um ihre Tabletten ver- packen zu können, ebenso Flaschen für Tropfen und Emulsionen usw.. Hiergegen richtet sich die Beschwerde der Widersprechenden mit dem Antrag, unter Aufhebung des angefochtenen Beschlusses der Marken- stelle für Klasse 5 IR des Deutschen Patent- und Markenamts vom 15. Dezember 2005 der IR-Marke No. 0778983 STELLA den Schutz für das Staatsgebiet der Bundesrepublik Deutschland für deren in den Klassen 5 und 10 eingetragene Waren „produits pharmaceutiques, veterinaires et hygieniques; sub- stances dietetiques ä usage medical; ... ampoules medica- menteuses, ... pharmacies portatives; preparationsd'oligo-ele- ments pour la consommation humaine; nutriments ä usage medi- cal; appareils et instruments chirurgicaux et medicaux” zu entziehen. Die Markenstelle habe bereits nicht beachtet, dass die unter der Widerspruchs- marke eingetragenen Waren nebst spezifischen Funktionsteilen und Zubehör wie Verschlüssen und Dosier-, Tropf- und Gießeinsätzen an Apotheken direkt vertrie- ben würden und damit an die selben Abnehmer, an welche die Inhaberin der jün- geren IR-Marke ihre Arzneimittel etc. zu vertreiben gedenke. Dass sich die Mar- keninhaberin an die Endverbraucher als Endabnehmer wende, treffe nicht zu. Kein Endabnehmer wende sich wegen eines Medikaments an dessen Herstellerin, sondern suche eine Apotheke auf. - 6 - Zudem würden Endverbraucher, welche ein in der Apotheke aus dem Großge- binde/Behälter in eine Stella-Flasche abgefülltes Medikament „STELLA“ gekauft hätten, in Anbetracht der im Glasboden der Flasche integrierten Widerspruchs- marke ohne weiteres der Annahme unterliegen, auch die Flasche stamme von der Medikamentenherstellerin bzw. zwischen Arzneimittelproduzent und Ver- packungslieferant bestünden unternehmerisch-wirtschaftliche Zusammenhänge. Dem könne nicht damit begegnet werden, dass Haupt- und Hilfsware grundsätz- lich unähnlich seien; vielmehr seien vorliegend bei der Beurteilung der Warenähn- lichkeit der Verwendungs- oder Einsatzzweck oder die Zugehörigkeit zu einem gemeinsamen Warengebiet zu beachten; insbesondere wenn wie vorliegend die Stella-Flaschen mit darreichungsspezifischem Zubehör angeboten/vertrieben wür- den. Zwischen den hier maßgeblichen Waren liege daher ein derart enger funktionaler Zusammenhang vor, dass die Annahme einer die Gefahr von Verwechslungen begründenden Ähnlichkeit der Waren gerechtfertigt sei. Die Inhaberin der angegriffenen Marke beantragt, die Beschwerde zurückzuweisen. Eine Verwechslungsgefahr zwischen beiden Marken scheide aus, da die sich ge- genüberstehenden Waren unähnlich seien. Die Verpackungsprodukte der Wider- spruchsmarke würden nicht von Unternehmen hergestellt, die Arzneimittel, medi- zinisches Material und medizinische Geräte und Instrumente herstellten. Stoffliche Übereinstimmungen wiesen die Produkte ebenfalls nicht auf. Ihr Verwendungs- zweck könnte kaum unterschiedlicher sein. Der Umstand, dass ein Arzneimittel einer Verpackung bedürfe und wie jedes Pro- dukt zu irgendeinem Zeitpunkt in die Hände oder in den Besitz eines industriellen, gewerblichen oder privaten Endkunden gelange, könne keine Warenähnlichkeit - 7 - begründen, da dies bei jedem Produkt der Fall sei. Während die Arzneimittelin- dustrie der Herkunft einer Verpackung für das eigene Arzneimittel große Aufmerk- samkeit zu Teil werden lasse, sei dies bei dem Endabnehmer von Arzneimitteln gerade nicht der Fall. Für ihn sei die Verpackung notwendiges Beiwerk, auf das er nicht weiter achte. Seine Aufmerksamkeit richte sich auf die Hauptware. Wegen der Einzelheiten wird auf den Inhalt der Akten Bezug genommen. II. Die zulässige Beschwerde der Widersprechenden hat in der Sache keinen Erfolg. Eine Verwechslungsgefahr zwischen beiden Marken scheidet in Bezug auf die mit dem Widerspruch noch angegriffenen Waren der Klassen 5 und 10 bereits des- halb aus, weil es an einer Ähnlichkeit dieser Waren zu den auf Seiten der Wider- spruchsmarke zu berücksichtigenden Waren fehlt. 1. Der Markeninhaber hat in zulässiger Weise die Einrede mangelnder Benutzung i. S. von § 43 Abs. 1 MarkenG erhoben, welcher gemäß § 125 b Nr. 4 MarkenG bei einem Widerspruch aus einer Gemeinschaftsmarke entsprechend anzuwen- den ist. Entgegen der Auffassung der Widersprechenden bestimmen sich die maßgeblichen Benutzungszeiträume damit nicht nach § 43 Abs. 2 der Verordnung über die Gemeinschaftsmarke (GMV), sondern nach § 43 Abs. 2 Satz 1 und 2 MarkenG. Jedoch tritt nach § 125 b Nr. 4 MarkenG an die Stelle der Benutzung der Marke gemäß § 26 MarkenG die Benutzung der Gemeinschaftsmarke gemäß Art 15 GMV, so dass eine ernsthafte Benutzung „in der Gemeinschaft“ glaubhaft zu machen ist (vgl. Ströbele/Hacker, Markengesetz, 8. Aufl., § 125 b Rdnr. 13). Maßgebend ist insoweit allein der Zeitraum von fünf Jahren vor der Entscheidung über den Widerspruch gemäß § 43 Abs. 1 Satz 2 MarkenG, da die Widerspruchs- marke zum Zeitpunkt der Veröffentlichung der jüngeren Marke noch nicht fünf Jahre eingetragen war. - 8 - a) Die Widersprechende hat eine Benutzung der Widerspruchsmarke für Arzneimittelflaschen aus Glas/Kunststoff nebst dazugehörigen Dosiervorrichtun- gen für flüssige Arzneimittel wie z. B. Tropfern, Ausgießern, Schraubkappen, Pi- petten, Mess- und Dosierbechern etc. sowie für mit entsprechenden Dosiervor- richtungen ausgestatteten Arzneimitteltuben aus Kunststoff nachgewiesen, wobei die Dosiervorrichtungen für Flaschen und Tuben auch als Einzelwaren vertrieben werden. Unter Beachtung der Grundsätze der erweiterten Minimallösung (vgl. dazu BPatG GRUR 2004, 954, 955 - CYNARETTEN/Circanetten) ist daher eine Benutzung der Widerspruchsmarke im Rahmen der in den Klassen 20 und 21 re- gistrierten Waren für pharmazeutische Primärverpackungen in Form von Arznei- mittelflaschen und -tuben sowie für Dosiervorrichtungen und Verschlüsse für der- artige Flaschen und Tuben anzuerkennen. b) Ob die Benutzung dabei nach Art, Dauer und Umfang den Anforderungen des nach § 125 b Nr. 4 MarkenG insoweit maßgeblichen Art. 15 GMV entspricht, kann dabei zu Gunsten der Widersprechenden ohne nähere Sachprüfung unterstellt werden, da auch dann eine Verwechslungsgefahr zwischen beiden Marken man- gels Ähnlichkeit der danach zu berücksichtigenden Waren ausscheidet. 2. Bei der Beurteilung der Warenähnlichkeit sind alle erheblichen Faktoren zu be- rücksichtigen, die das Verhältnis zwischen den Waren kennzeichnen; hierzu gehö- ren insbesondere die Art der Waren, ihr Verwendungszweck und ihre Nutzung sowie die Eigenart als miteinander konkurrierende oder einander ergänzende Wa- ren (vgl. EuGH GRUR 1998, 922, 923 Tz. 23 – Canon). In die Beurteilung einzu- beziehen ist, ob die Waren regelmäßig von denselben Unternehmen oder unter ihrer Kontrolle hergestellt werden oder ob sie beim Vertrieb Berührungspunkte aufweisen, weil sie in denselben Verkaufsstätten angeboten werden (BGH Mar- kenR 2006, 390, 392 Tz. 13 - TOSCA BLU, MarkenR 2007, 74, 76 Tz. 20 - COHIBA). Dabei kann von Warenunähnlichkeit nur ausgegangen werden, wenn trotz (unterstellter) Identität der Marken die Annahme einer Verwechslungsgefahr wegen des Abstands der Waren von vornherein - 9 - ausgeschlossen ist (vgl. BGH GRUR 2001, 507, 508 – EVIAN/REVIAN; GRUR 2004, 594, 596 – Ferrari-Pferd). In diesem Zusammenhang ist dabei davon auszugehen, dass es eine absolute Grenze der Warenähnlichkeit gibt, die auch bei Identität der Zeichen nicht durch eine erhöhte Kennzeichnungskraft überschritten werden kann. Eine Ähnlichkeit ist folglich zu verneinen, wenn sich nicht ergibt, dass das Publikum auch bei großer Bekanntheit der älteren Marke und bei unterstellter Zeichenidentität (vgl. dazu BGH GRUR 2001, 507, 508 - EVIAN/REVIAN) glauben könnte, dass die betreffenden Waren aus demselben oder gegebenenfalls wirtschaftlich verbundenen Unternehmen stammen (vgl. EuGH GRUR 1998, 922, 923 Tz. 29 - Canon; BGH MarkenR 2006, 390, 392, Tz. 13 - TOSCA BLU; MarkenR 2007, 74, 76 Tz. 20 - COHIBA). Davon ist vorliegend auszugehen. a) So weisen die von der jüngeren Marke beanspruchten und mit dem Wider- spruch angegriffenen Waren der Klasse 5 zu den Arzneimittelflaschen und -tuben sowie Dosiervorrichtungen der Widerspruchsmarke keine gemeinsamen Merkmale auf, die den Verkehr unter Berücksichtigung der Markenidentität und der (unter- stellten) Bekanntheit der Widerspruchsmarken zur Annahme einer gleichen be- trieblichen Herkunft veranlassen könnten. Beide Warengruppen unterscheiden sich grundlegend in ihrer stofflichen Beschaffenheit sowie ihrer Produktionsweise und dienen auch nicht dem gleichen Verwendungszweck. Wenngleich die Waren insoweit miteinander in Berührung kommen können, als die Behältnisse der Widerspruchsmarke zur Aufbewahrung und Verwahrung pharma- zeutischer Produkte bestimmt sind, handelt es sich gleichwohl nur um typische, allein dem Absatz der pharmazeutischen Produkte dienende Hilfswaren, die ins- besondere bei Verpackungen grundsätzlich nicht als ähnlich mit der jeweiligen Hauptware angesehen werden (vgl. Ströbele/Hacker, MarkenG, 8. Aufl., § 9 Rdnr. 78). Zudem treten solche Behältnisse und Verpackungen neben dem phar- mazeutischen Produkt regelmäßig nur gegenüber dem Fachverkehr wie z. B. ei- nem Apotheker, der pharmazeutische Präparate und Substanzen selbst zubereitet - 10 - und abfüllt, als selbständig beworbene und bezeichnete Handelsware in Erschei- nung, nicht jedoch gegenüber einem Endverbraucher, für den in der Regel nur das fertige (verpackte) Endprodukt bestimmt ist. Dieser erwirbt ein verpacktes Arznei- mittel und sieht daher in der Flasche etc. kein eigenständiges Produkt. Dement- sprechend wird auch ein Endverbraucher, der in einer Apotheke ein in eine mit der Widerspruchsmarke versehene Stella-Flasche abgefülltes Medikament „STELLA“ kauft, die auf den Primärverpackungen der Widersprechenden eingravierte, mit der Arzneimittelmarke identische Bezeichnung eher als Wiederholung der z. B. auf dem Flaschenetikett angebrachten Arzneimittelmarke, nicht aber als Ver- packungskennzeichnung verstehen und auch deswegen nicht der Annahme einer gemeinsamen betrieblichen Herkunftsverantwortung dieser Waren unterliegen. Zwischen den auf Seiten der Widerspruchsmarke zu berücksichtigenden Arznei- mittelflaschen aus Glas/Kunststoff nebst dazugehörigen Dosiervorrichtungen und den mit dem Widerspruch angegriffenen Waren der Klasse 5 besteht auch keine unter dem Gesichtspunkt der Warenähnlichkeit relevante Ergänzung der Waren in einem funktionalen Sinn. Dafür reicht allein der Umstand, dass sich die Waren in irgend einer Hinsicht er- gänzen können, nicht aus. Es kommt vielmehr auf eine gegenseitige Ergänzung in dem Sinne an, dass dadurch die Annahme gemeinsamer oder doch miteinander verbundener Herstellungsstätten nahegelegt wird (vgl. Ströbele/Hacker, Marken- gesetz, 8. Aufl., § 9 Rdnr. 69). Davon könnte vorliegend aber nur dann ausgegan- gen werden, wenn die Waren der Widerspruchsmarke zu den pharmazeutischen Produkten der Klasse 5 entweder in ihrer technischen Funktion aufeinander abge- stimmt sind oder selbständige Teile einer übergeordneten Gesamtheit bilden wie es z. B. bei Atemwegstherapeutika und den regelmäßig in Kombination mit diesen abgegebenen Inhalationsgeräten, Lösungsspendern, Sprayvorrichtungen usw. (vgl. BPatG PAVIS PROMA 25 W (pat) 231/98 v. 21.01.2000 - ERDOVENT/EndoVent) oder auch Urologika und speziellen, für deren Anwen- - 11 - dung bestimmte urologische Instrumenten und Apparaten (vgl. BPatG PAVIS PROMA 28 W (pat) 24/03 v. 12.11.2003 - Stonex/Stonex) der Fall sein kann. Einen solchen Bezug weisen die Waren der Widerspruchsmarke zu den auf Seiten der angegriffenen Marke zu berücksichtigenden Produkten der Klasse 5 jedoch nicht auf. Denn im Gegensatz zu den vorgenannten Vorrichtungen handelt es sich bei den entweder gemeinsam mit den Arzneimittelflaschen und -tuben abgegebe- nen oder auch einzeln vertriebenen Tropfern, Pipetten etc. um technisch einfache und gebräuchliche Dosierhilfen, die in keinen unmittelbaren Zusammenhang mit einem bestimmten Wirkstoff oder Präparat stehen, sondern generell bei Arznei- mitteln in flüssiger Form verwendbar sind. Auch wenn sie je nach Art, Zusammen- setzung und Darreichungsform des pharmazeutischen Produkts besonderen qua- litativen Anforderungen unterliegen können, erschöpfen sie sich in ihrer Funktion als Verpackungs- und Aufbewahrungsmittel bzw. Dosierungshilfe von pharmazeu- tischen Substanzen in flüssiger Form. Dass im Arzneimittelbereich eine Branchenübung besteht, wonach Pharmaunter- nehmen üblicherweise auch die dazu gehörigen Verpackungsmittel wie z. B. Arz- neimittelflaschen herstellen, konnte der Senat weder ermitteln noch wurden dazu konkrete Beispiele seitens der Widersprechenden benannt. Vielmehr werden sol- che Behälter und Dosiervorrichtungen in aller Regel von entsprechend speziali- sierten Unternehmen wie der Widersprechenden, nicht jedoch von Arzneimittel- herstellern selbst hergestellt. Selbst soweit im Einzelfall innerhalb eines Pharma- konzerns die entsprechenden Primärverpackungen durch ein zum Konzernver- bund gehörendes Unternehmen gefertigt werden, tritt dieser im Geschäftsverkehr nicht als Hersteller dieser Verpackungsmittel in Erscheinung, sondern verwendet die Verpackungen, Behältnisse etc. ausschließlich als Hilfswaren für die entspre- chenden Arzneimittelprodukte. Im übrigen ist die Voraussetzung einer regelmäßi- gen gemeinsamen betrieblichen Herkunft noch nicht dadurch erfüllt, dass bei ein- zelnen wenigen Unternehmen wie z. B. Großkonzernen, in denen mehrere bran- chenverschiedene Betriebe zusammengefasst sind, die Herstellung beider Waren - 12 - tatsächlich festgestellt werden kann (vgl. Ströbele/Hacker, Markengesetz, 8. Aufl., § 9 Rdnr. 67). Die Beschaffenheit, das äußere Erscheinungsbild, der spezielle Verwendungs- zweck und die Anwendungsweise der von der angegriffenen Marke beanspruch- ten Waren der Klasse 5 und der auf Seiten der Widerspruchsmarke zu berück- sichtigenden Verpackungen und Behältnisse der Widersprechenden nebst Dosier- vorrichtungen sind daher so unterschiedlich, dass für den Verkehr kein Grund zur Annahme einer gemeinsamen betrieblichen Herkunftsverantwortung dieser Waren besteht. An einer Ähnlichkeit fehlt es dabei nicht nur in Bezug auf die bean- spruchten Oberbegriffe „Produits pharmaceutiques, vétérinaires et hygiéniques; substances diététiques à usage medical; …. préparations d'oligo-éléments pour la consommation humaine; nutriments à usage médical“, sondern auch hinsichtlich „ampoules médicamenteuses; ….pharmacies portatives“, da insoweit aufgrund der Zuordnung zur Klasse 5 nicht die entsprechenden Behältnisse, sondern nur solche mit pharmazeutischen Präparaten versehenen bzw. - was „ampoules médica- menteuses“ betrifft - gefüllten Produkte gemeint sind. b) Die bei der Widerspruchsmarke zu berücksichtigenden Waren weisen auch zu den mit dem Widerspruch weiterhin noch angegriffenen Waren „Appareils et in- struments chirurgicaux et médicaux“ keine hinreichenden Überschneidungen und Berührungspunkte auf, dass die angesprochenen Verkehrskreise glauben können, die betreffenden Waren stammen aus dem Verantwortungsbereich desselben Unternehmens. Allein der Umstand, dass beide Waren im weitesten Sinne für me- dizinische Zwecke verwendet werden, begründet keine Grundlage für die An- nahme einer auch nur im Randbereich liegenden Ähnlichkeit. Es handelt sich - wie bereits dargelegt - bei den Behältnissen und Dosiervorrichtungen der Wider- spruchsmarke nicht um solche die Verabreichung von Wirkstoffen und Arzneimittel erst ermöglichenden oder zumindest erleichternden Vorrichtungen und daher me- dizinischen Apparaten und Instrumenten zumindest entfernt ähnlichen Waren, sondern um technisch einfache und gebräuchliche Behältnisse und Dosierhilfen, - 13 - die in keinen unmittelbaren funktionellen Zusammenhang mit einem bestimmten Wirkstoff oder Präparat stehen, sondern generell bei Arzneimitteln in flüssiger Form verwendbar sind. Sie erschöpfen sich in ihrer Funktion als Verpackungs- und Aufbewahrungsmittel bzw. Dosierungshilfe von pharmazeutischen Substan- zen in flüssiger Form und unterscheiden sich von „Appareils et instruments chirur- gicaux et médicaux“ in ihrer Beschaffenheit, speziellem Verwendungszweck als auch ihrer Funktion so deutlich, dass der Verkehr in Bezug auf diese Waren nicht der Annahme einer gemeinsamen betrieblichen Herkunftsverantwortung dieser Waren unterliegt. Die Beschwerde hat daher keinen Erfolg. Zu einer Kostenauferlegung aus Billigkeitsgründen bot der Streitfall keinen Anlass (§ 71 Abs. 1 MarkenG). Kliems Bayer Merzbach Bb