32 W (pat) 33/05

BPatG 154 08.05 BUNDESPATENTGERICHT _______________ (Aktenzeichen) 9. April 2008 … B E S C H L U S S In der Beschwerdesache … 32 W (pat) 33/05 Verkündet am - 2 - betreffend die Marke 301 03 824 hat der 32. Senat (Marken-Beschwerdesenat) des Bundespatentgerichts auf die mündliche Verhandlung vom 9. April 2008 unter Mitwirkung des Vorsitzenden Richters Prof. Dr. Hacker, des Richters Viereck und der Richterin Dr. Kober-Dehm beschlossen: Auf die Beschwerde der Widersprechenden wird der Beschluss der Markenstelle für Klasse 41 des Deutschen Patent- und Mar- kenamts vom 2. März 2005 (Erinnerungsbeschluss) aufgehoben. Die Erinnerung der Markeninhaberin gegen den Beschluss der Markenstelle vom 23. Oktober 2002 (Erstbeschluss) wird zurück- gewiesen. G r ü n d e I. Die am 20. Januar 2001 angemeldete Wortmarke arte-fix ist am 27. August 2001 unter der Nr. 301 03 824 für folgende Waren und Dienst- leistungen in das Markenregister eingetragen worden: „Organisation und Veranstaltung von Treffen, Meetings unter Künstlern, Designern, Architekten, Galeristen, Museumsleuten, Veranstaltungsmachern, Werbefachleuten und Sponsoren, Re- präsentanten aus Wirtschaft, Politik und Sport sowie Kunstinteres- - 3 - sierten im weitesten Sinne; Organisation und Veranstaltung von Kontaktbörsen zu Unterhaltungszwecken, Kreativitätsförderung und Interessenzusammenführung; Verpflegung und Beherbergung von Gästen; für Herausgabe und Veröffentlichung von Informatio- nen über Treffs und Veranstaltungen, auch im Internet; Produktion von Fernseh- und Rundfunksendungen; Druckereierzeugnisse“. Widerspruch erhoben ist aus der Bildmarke 399 20 938 (angemeldet am 13. April 1999) die seit dem 12. Oktober 1999 für folgende Waren und Dienstleistungen eingetra- gen ist: „09: Bespielte mechanische, magnetische, magneto-optische, optische und elektronische Träger für Ton und/oder Bild und/oder Daten; codierte Telefonkarten; codierte Ausweise; Spielprogramme für Computer; Bildschirmschonerpro- gramme; Mausmatten; Brillen und Sonnenbrillen sowie Bril- lenetuis; Datenbankprogramme; Computer-Software; netz- werkunterstützende Computer-Software (Netware); Firm- ware; 35: Werbung und Marketing für Dritte; Betrieb von Datenbanken; - 4 - 38: Verbreitung , Verteilung und Weiterleitungen von Fernseh-, Hörfunk-, Telekommunikations- und Informationssignalen über kabelfreie und/oder kabelgebundene digitale und ana- loge Netze, auch im Online- und Offline-Betrieb sowie mittels Computer; Betrieb von interaktiven elektronischen Medien- diensten; Sammeln und Liefern von Nachrichten; 41: Unterhaltung durch Hörfunk- und Fernsehsendungen/-pro- grammen; Film-, Ton-, Video- und Fernsehproduktion; Mu- sikdarbietungen; Veröffentlichung und Herausgabe von elek- tronisch wiedergebbaren Text-, Grafik-, Bild- und Toninfor- mationen, die über Datennetze abrufbar sind; Veröffentli- chung und Herausgabe von Druckereierzeugnissen; Durch- führung von Konzert-, Theater- und Unterhaltungsveranstal- tungen, von Konferenzen, Tagungen, Seminaren, Lehrgän- gen, Symposien, kulturellen Ausstellungen und Vorträgen; Veranstaltung von Sportwettbewerben; 42: Entwickeln und Gestalten von digitalen Ton- und Bildträgern; Vermittlung und Vermietung von Zugriffszeiten auf Daten- banken; Beherbergung, Verpflegung und Bewirtung von Gästen; Vermittlung von Beherbergung und Verpflegung von Gästen in Hotels und Restaurants; Fotografieren; Erstellen von Computerprogammen und Grafiken“. Der Widerspruch richtet sich gegen sämtliche Waren und Dienstleistungen der jüngeren Marke. In einem ersten Beschluss vom 23. Oktober 2002 ist seitens der Markenstelle für Klasse 41 des Deutschen Patent- und Markenamts die Löschung der angegriffe- nen Marke angeordnet worden. Nach der Registerlage könnten die Vergleichs- - 5 - marken zur Kennzeichnung teilweise identischer Dienstleistungen, im Übrigen ähnlicher Waren und Dienstleistungen Verwendung finden. Der Widerspruchs- marke komme eine durchschnittliche Kennzeichnungskraft zu. Soweit ihr für einige Waren und Dienstleistungen ursprünglich eine Kennzeichnungsschwäche wegen der Bedeutung des Wortes „arte“ (italienisch für „Kunst“) angehaftet habe, sei diese durch Erlangung einer gesteigerten Verkehrsgeltung für Dienstleistungen im Zusammenhang mit der Funktion und Ausstrahlung von Fernsehsendungen über- wunden, wobei diese Beurteilung auch für verwandte Waren- und Dienstleistungs- bereiche gelte. Die somit strengen bis durchschnittlichen Anforderungen an den Abstand der Zeichen würden nicht erfüllt. Zumindest bestehe die Gefahr, dass die sich gegenüberstehenden Marken unter dem Gesichtspunkt des Serienzeichens gedanklich miteinander in Verbindung gebracht würden. Die Widersprechende verfüge außer der Widerspruchsmarke noch über weitere Marken, die unter Vor- anstellung des Bestandteils „arte“ mit weiteren Wortelementen gebildet seien. Die Markeninhaberin hat Erinnerung eingelegt. Sie hat die Ansicht vertreten, die Bezeichnung „arte-fix“ werde vom Publikum nicht mit dem Fernsehsender „Arte“ in Verbindung gebracht. Der Begriff „arte“ sei als das italienische Wort für „Kunst“ un- spezifisch und werde vielfältig für publikumswirksame Auftritte eingesetzt (z. B. in der Form „Pro Arte“). Anders als die jüngere Marke enthielten die Kombinations- marken der Widersprechenden keinen Bindestrich zwischen dem Eingangswort und den zusätzlichen Bestandteilen. Die Widersprechende könne nicht sämtliche denkbaren Verbindungen mit „arte“ okkupieren und für sich monopolisieren. Das Logo des Fernsehsenders werde durch „arte-fix“ nicht tangiert. Sie, die Markenin- haberin, erkläre ihre Bereitschaft, auf die Produktion von Fernsehsendungen zu verzichten. In einem zweiten Beschluss der Markenstelle vom 2. März 2005 ist der erste Be- schluss (vom 23. Oktober 2002) aufgehoben und - allerdings nicht in der Be- schlussformel, sondern nur in den Gründen - der Widerspruch zurückgewiesen worden. - 6 - Der Schutz der Widerspruchsmarke als Wort-/Bildzeichen beruhe vor allem auf der Gesamtgestaltung, welche den Schutzbereich der Marke sowohl bestimme als auch beschränke. Zwar möge die Widerspruchsmarke für Dienstleistungen in Zu- sammenhang mit der Produktion und Ausstrahlung von Fernsehsendungen eine gewisse Bekanntheit in der Bevölkerung genießen, jedoch seien Umstände, aus denen sich eine erheblich erhöhte Verkehrsbekanntheit und ein gesteigerter Schutzumfang ergäben, weder dargelegt noch amtsbekannt. Nach dem Gesamt- eindruck der Vergleichsmarken sei eine klangliche und schriftbildliche Verwechs- lungsgefahr zu verneinen, da der Bestandteil „-fix“ der jüngeren Marke im Gegen- zeichen keine Entsprechung finde. Der Begriff „arte“ sei innerhalb der jüngeren Marke auch nicht prägend. Gegen eine Verwechslungsgefahr unter dem Gesichtspunkt des gedanklichen In- Verbindung-Bringens spreche, dass die Art der Zeichenbildung wegen des nur in der jüngeren Marke vorhandenen Bindestrichs unterschiedlich sei. Auch die cha- rakteristische grafische Gestaltung der Widerspruchsmarke und der fehlende Nachweis, dass sich diese zu einem bekannten Unternehmenskennzeichen entwi- ckelt habe, führe von der Annahme dieser Art der Verwechslungsgefahr weg. Zu- dem fänden sich auf dem Unterhaltungssektor zahlreiche Wortverbindungen mit „arte“ im Gebrauch sonstiger Verwender. Gegen den Erinnerungsbeschluss der Markenstelle richtet sich die Beschwerde der Widersprechenden. Sie ist der Ansicht, der Fernsehsender „Arte“ genieße im deutschen Publikum eine hohe Bekanntheit und überreicht zum Beleg verschiedene Unterlagen (Verkehrs- befragungen bzw. Meinungsumfragen). Die reine Wortmarke „arte“ sei kraft Ver- kehrsdurchsetzung eingetragen worden (Nr. 399 10 126). Sie - die Widerspre- chende - verfüge über eine Vielzahl weiterer deutscher und europäischer Marken, die „arte“ bzw. „ARTE“ lauteten und teilweise zusätzliche Wortbestandteile ent- hielten; mithin sei eine Zeichenserie vorhanden. Der Schreibweise - mit oder ohne - 7 - Bindestrich - komme keine Bedeutung zu. Außerdem weißt die Widersprechende auf einige, ihrer Ansicht nach vergleichbare Entscheidungen in Kollisionsfällen hin. Die Widersprechende stellt den Antrag, den Beschluss der Markenstelle für Klasse 41 des Deutschen Patent- und Markenamts vom 2. März 2005 aufzuheben. Die Markeninhaberin hat an der mündlichen Verhandlung nicht teilgenommen und sich auch sonst im Beschwerdeverfahren nicht geäußert. Wegen sonstiger Einzelheiten wird auf den Inhalt der Amts- und Gerichtsakten Bezug genommen. II. Die Beschwerde der Widersprechenden ist zulässig und begründet. Die sich ge- genüberstehenden Kennzeichnungen unterliegen der Gefahr einer Verwechslung im Verkehr nach § 9 Abs. 1 Nr. 2, § 42 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG. Ob Verwechslungsgefahr im Sinne dieser Bestimmungen vorliegt, ist nach höchst- richterlicher Rechtsprechung unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzel- falls zu beurteilen. Dabei besteht eine Wechselwirkung zwischen den in Betracht zu ziehenden Faktoren, insbesondere der Ähnlichkeit der Marken, der Identität bzw. der Ähnlichkeit der mit ihnen gekennzeichneten Waren und Dienstleistungen, der Kennzeichnungskraft der älteren Marke sowie der Art des beteiligten Verkehrs und dessen zu erwartender Aufmerksamkeit gegenüber Waren- und Dienstleis- tungskennzeichnungen (vgl. z. B. EuGH GRUR 1998, 387, 389, Nr. 22 - Sabèl/Puma; GRUR Int. 2000, 899, 901, Nr. 40 - Marca/Adidas; GRUR 2006, - 8 - 237, 238, Nr. 18 - PICASSO; MarkenR 2007, 315 - Limoncello; BGH GRUR 2005, 513 - Ella May/MEY; GRUR 2006, 859 - Malteserkreuz). Beim Vergleich der sich jeweils gegenüberstehenden Waren und Dienstleistungen ist auf Seiten der angegriffenen Marke auf sämtliche beanspruchten und regis- trierten Erzeugnisse und Dienstleistungsangebote abzustellen. Die Markeninhabe- rin hat zwar im Erinnerungsverfahren erklärt, sie sei bereit, auf die Dienstleistung „Produktion von Fernsehsendungen“ zu verzichten. Ein - unbedingter - Verzicht i. S. d. § 48 Abs. 1 MarkenG kann aber mangels Bestimmtheit in dieser Erklärung noch nicht gesehen werden. Vielmehr ist diese Aussage nur so zu verstehen (und offensichtlich auch von der Markenstelle verstanden worden), dass die Markeninhaberin grundsätzlich, sofern eine einvernehmliche Beilegung des Rechtsstreits erzielt werden könnte, zu einer Beschränkung ihres Verzeichnisses in diesem Umfang bereit wäre. Die sich gegenüberstehenden Dienstleistungen sind weitgehend identisch. Dies gilt zunächst für die „Produktion von Fernsehsendungen“ sowie die „Verpflegung und Beherbergung von Gästen“. Aber auch die Dienstleistungen der jüngeren Marke, welche die „Organisation und Veranstaltung von Treffen, Meetings“ für im Einzelnen benannte Personengruppen sowie von „Kontaktbörsen“ zum Gegen- stand haben, finden in dem insoweit allgemeiner gehaltenen Verzeichnis der Wi- derspruchsmarke durchweg ihre Entsprechung. Im Übrigen besteht - hochgradige, fast an Identität heranreichende - Dienstleistungsähnlichkeit. Diese Beurteilung gilt im Verhältnis der „Produktion von Rundfunksendungen“ zu „Unterhaltung durch Hörfunksendungen; Tonproduktion“ sowie im Verhältnis von „Herausgabe und Veröffentlichung von Informationen über Treffs und Veranstaltungen, auch im In- ternet“ zu „Betrieb von interaktiven elektronischen Mediendiensten; Sammeln und Liefern von Nachrichten; Veröffentlichung und Herausgabe von elektronisch wie- dergebbaren Text-, Grafik-, Bild- und Toninformationen, die über Datennetze ab- rufbar sind. „ Druckereierzeugnisse“ sind mit den für die Widerspruchsmarke ge- - 9 - schützten Datenträgern in Klasse 9, aber auch mit der Dienstleistung „Veröffentli- chung und Herausgabe von Druckereierzeugnissen“ ähnlich. Der Schutzumfang der Widerspruchsmarke ist für sämtliche Waren und Dienst- leistungen, die mit dem Bereich „Fernsehen“ in Verbindung stehen, hoch. „Arte“ ist - was die Markeninhaberin auch gar nicht in Abrede stellt - die allgemein bekannte Bezeichnung eines deutsch-französischen Fernsehsenders, dessen Programm- schwerpunkt auf kulturellem Gebiet liegt. Die Widerspruchsmarke verkörpert das ebenfalls vertraute Logo dieses Senders. Als Unternehmenskennzeichen genießt „Arte“ seit vielen Jahren, auch schon im Zeitpunkt der Anmeldung der jüngeren Marke, hohe Bekanntheit in allgemeinen deutschen Publikumskreisen, da dieser Sender über Kabel und Satellit bundesweit empfangen werden kann (unhabhängig davon, wie hoch die Einschaltquote tatsächlich ist). Unter diesen Umständen kann dahingestellt bleiben, ob dem Begriff „arte“ wegen seiner Bedeutung in der italieni- schen Sprache (= Kunst) von Haus aus eine Kennzeichnungsschwäche anhaftet; eine solche wäre jedenfalls infolge langjähriger Benutzung mehr als kompensiert. Die Bekanntheit, die das Wort „Arte“ als Unternehmenskennzeichen und das ent- sprechende Logo genießen, strahlen über den Bereich der Fernsehproduktion im engeren Sinne auf sonstige, für einen Fernsehsender nicht untypische Erzeug- nisse und Dienstleitungsangebot, welche im Verzeichnis der Widerspruchsmarke enthalten sind (vielleicht mit Ausnahme der sich auf die Beherbergung und Ver- pflegung von Gästen beziehenden) aus, so dass der Widerspruchsmarke auch insoweit noch ein erhöhter Schutzumfang zukommt. Da „Arte“ - wie ausgeführt - als Unternehmenskennzeichen Bekanntheit genießt und dieses Wort, in der Schreibweise mit Versalien, auch in der Firma der Wider- sprechenden enthalten ist, besteht im vorliegenden Kollisionsfall zumindest eine Verwechslungsgefahr im weiteren Sinne, bei der es sich um einen Unterfall des § 9 Abs. 1 Nr. 2 Alternative 2 MarkenG - Gefahr, dass die Marken gedanklich mit- einander in Verbindung gebracht werden - handelt (vgl. Hacker, in: Strö- bele/Hacker, MarkenG, 8. Aufl., § 9 Rdnr. 338, 339 m. w. N.). Ob zusätzlich auch - 10 - Verwechslungsgefahr unter dem Gesichtspunkt der Serienzeichenbildung besteht, oder ob dem die besondere graphische Gestaltung der Widerspruchsmarke und der in den sonstigen Marken der Widersprechenden fehlende Bindestrich entge- genstünden, kann von daher dahingestellt bleiben. Sofern man der Widerspruchsmarke für die auf die Beherbergung, Verpflegung und Bewirtung von Gästen bezogenen Dienstleistungen keinen gesteigerten Schutzumfang zubilligt, besteht hinsichtlich dieser, in den Verzeichnissen beider Vergleichsmarken identisch enthaltenen Dienstleistungen eine unmittelbare pho- netische Verwechslungsgefahr, weil die Endung „-fix“ in der Bedeutung „schnell, zügig“ für gastronomische Dienstleistungen schutzunfähig ist, die jüngere Marke insoweit also nur durch den Eingangsbestandteil „arte“ geprägt wird, der mit der Widerspruchsmarke zumindest klanglich vollständig übereinstimmt. Der Erinnerungsbeschluss der Markenstelle vom 2. März 2005 kann daher keinen Bestand haben und ist auf die Beschwerde der Widersprechenden hin aufzuhe- ben. Es verbleibt somit - unter Zurückweisung der Erinnerung der Markeninhabe- rin - bei der im ersten Beschluss der Markenstelle vom 23. Oktober 2002 ange- ordneten Löschung der jüngeren Marke. Gründe für eine Auferlegung von Verfahrenskosten (gemäß § 71 Abs. 1 MarkenG) sind nicht ersichtlich. Prof. Dr. Hacker Dr. Kober-Dehm Viereck Cl