2 W (pat) Eu 45/05

BPatG 253 08.05 BUNDESPATENTGERICHT IM NAMEN DES VOLKES (Aktenzeichen) 2 Ni 45/05 (EU) URTEIL Verkündet am 10. Januar 2008 … In der Patentnichtigkeitssache … - 2 - betreffend das europäische Patent 0 585 831 (DE 593 10 182) hat der 2. Senat (Nichtigkeitssenat) des Bundespatentgerichts auf Grund der mündlichen Verhandlung vom 10. Januar 2008 unter Mitwirkung der Vorsitzenden Richterin Sredl, des Richters Dr.-Ing. Kaminski, der Richterin Klante sowie der Richter Dipl.-Ing. Groß und Dr.-Ing. Scholz für Recht erkannt: I. Das europäische Patent EP 0 585 831 wird mit Wirkung für das Hoheitsgebiet der Bundesrepublik Deutschland im Um- fang der Patentansprüche 1 bis 5 sowie der Patentansprü- che 7 bis 15, soweit sie nicht mittelbar oder unmittelbar auf den nicht angegriffenen Patentanspruch 6 zurückbezogen sind, teilweise für nichtig erklärt. II. Die Beklagte trägt die Kosten des Rechtsstreits. III. Das Urteil ist hinsichtlich der Kosten gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 120 % des zu vollstreckenden Betrages vorläufig vollstreckbar. Tatbestand Die Beklagte ist eingetragene Inhaberin des am 27. August 1993 in der Verfah- renssprache Deutsch angemeldeten, mit Wirkung auch für die Bundesrepublik Deutschland erteilten europäischen Patents 0 585 831 (Streitpatent), für das die Priorität der deutschen Patentanmeldung 4229373 vom 3. September 1992 in An- spruch genommen ist. Das Streitpatent mit der Bezeichnung „Heizer, insbesonde- re für Küchengeräte“ umfasst 15 Patentansprüche. - 3 - Patentanspruch 1 lautet in der erteilten Fassung: „1. Strahlungsheizkörper zur Beheizung einer Kochstelle, die un- terhalb einer Deckplatte anzuordnen ist und aus mindestens einem Grundkörper (2), der einen aus Isoliermaterial beste- henden Trägerkörper (5) aufweist, und mehreren Bauteilen (10, 17, 18) zusammengesetzt ist, von denen wenigstens zwei in einem nicht zusammengebauten Montagezustand des Heiz- körpers (1) miteinander zu einer Baugruppe verbunden sind, wobei ein Bauteil ein Widerstand (10) ist, der aus einem Flachband besteht, dessen Materialdicke unter einem halben Millimeter und dessen Materialbreite unter 5 mm beträgt, das einen vorgefertigt wellenförmigen Verlauf hat und mit einem an eine Kante (14) streifenförmig anschließenden Eingriffsab- schnitt (18) durch Eindrücken in den trocken vorgefertigten Trägerkörper (5) festgelegt ist.“ Wegen des Wortlauts der unmittelbar oder mittelbar auf Patentanspruch 1 zurück- bezogenen Patentansprüche 2 bis 15 wird auf die korrigierte europäische Patent- schrift 0 585 831 B9 (Streitpatentschrift) Bezug genommen. Zur Begründung stützt sich die Klägerin auf folgende Druckschriften: D1: US 4,161,648 D2: US 4,292,504 D3: US 600,057 D4: US 3,991,298 D5: US 3,612,828 D6: US 4,789,773 D7: US 5,048,176 D8: EP 0 463 334 A2 D9: GB 1 580 909 - 4 - Nachdem die Klägerin zunächst beantragt hatte, das europäische Patent 0 585 831 mit Wirkung für das Hoheitsgebiet der Bundesrepublik Deutschland im Umfang der Patentansprüche 1 bis 5 und 7 bis 15 für nichtig zu erklären, verteidigt die Beklagte ihr Patent nur noch in einer beschränkten Fassung. Patentanspruch 1 in der in der mündlichen Verhandlung überreichten Fassung nach Hauptantrag lautet nunmehr: „1. Strahlungsheizkörper zur Beheizung einer Kochstelle, der un- terhalb einer Deckplatte anzuordnen ist und a) aus mindestens einem Grundkörper (2) und mehreren Bauteilen (10, 17, 18) zusammengesetzt ist, b) wobei der Grundkörper (2) einen aus Isoliermaterial beste- henden Trägerkörper (4) aufweist, c) wobei von den Bauteilen (10, 17, 18) wenigstens zwei in einem nicht zusammengebauten Montagezustand des Heizkörpers (1) miteinander zu einer Baugruppe verbun- den sind, d) wobei ein Bauteil ein Widerstand (10) ist, e) der aus einem Flachband besteht, f) dessen Materialdicke unter einem halben Millimeter und g) dessen Materialbreite unter 5 mm beträgt, h) wobei das Flachband einen vorgefertigt wellenförmigen Verlauf hat und i) mit einem an eine Kante (14) streifenförmig anschließen- den Eingriffsabschnitt (18) j) ohne vorherige Herstellung einer Vertiefung (19) durch Eindrücken in den Trägerkörper (4) festgelegt ist, und k) wobei der Trägerkörper (4) trocken vorgefertigt ist.“ - 5 - Gemäß Hilfsantrag I ist an den Patentanspruch 1 nach Hauptantrag das Merkmal „und l) wobei der Widerstand (10) einen über den größten Teil seiner Länge oder seine gesamte Länge ununterbrochen durchgehenden Befestigungsabschnitt dadurch bildet, dass er über diese Länge ununterbrochen unmittelbar so in Eingriff mit dem Trägerkörper (4) steht, dass er gegen- über diesem gegen Bewegungen parallel zum Trägerkör- per (4) und/oder gegen Abhebebewegungen quer vom Trägerkörper (4) im Wesentlichen spielfrei gesichert ist“ angefügt. Gemäß Hilfsantrag II ist an den Patentanspruch 1 nach Hilfsantrag I das Merkmal „und m) wobei der gesamte Widerstand durch das Flachband ge- bildet ist, dessen jeweilige Längskante im gestreckten Zustand durchgehend annähernd geradlinig ist und des- sen seitliche Flächen von eventuellen Vorsprüngen oder Durchbrüchen frei sind“ angefügt. Gemäß Hauptantrag schließen sich die in der mündlichen Verhandlung ebenfalls überreichten Unteransprüche 2 bis 14 an, gemäß Hilfsantrag I Unteransprüche 2 bis 10, gemäß Hilfsantrag II Unteransprüche 2 bis 7, wobei der von der Klägerin nicht angegriffene Patentanspruch 6 jeweils ausgenommen ist. In den überreich- ten Unteransprüchen ist der zusätzlich mit dem Widerrufsgrund der unzulässigen Erweiterung angegriffene erteilte Patentanspruch 12 jeweils nicht mehr enthalten. - 6 - Die Klägerin macht geltend, auch der Gegenstand des Patentanspruchs 1 nach neuem Hauptantrag sei nicht neu, da aus der Druckschrift D1) alle Merkmale die- ses Anspruchs in ihrem Zusammenhang bekannt seien. Auch der Gegenstand des Patentanspruchs 1 nach Hilfsantrag I sei aus D1) bekannt, zumindest aber durch diese Druckschrift oder auch durch die D2) allein nahegelegt. Der Gegenstand gemäß Anspruch 1 nach Hilfsantrag II beruhe insbesondere im Hinblick auf eine Kombination der Druckschriften D1) und D3) nicht auf erfinderi- scher Tätigkeit. Die Klägerin wendet sich zudem mit umfangreichem Vorbringen gegen die Patent- fähigkeit sämtlicher angegriffener Unteransprüche; auch diese seien weder neu noch beruhten sie auf erfinderischer Tätigkeit. Die Klägerin beantragt sinngemäß, das europäische Patent 0 585 831 mit Wirkung für das Hoheitsge- biet der Bundesrepublik Deutschland im Umfang der Patentan- sprüche 1 bis 5 sowie der Patentansprüche 7 bis 15, soweit diese nicht unmittelbar oder mittelbar auf den nicht angegriffenen Pa- tentanspruch 6 rückbezogen sind, für nichtig zu erklären. Die Beklagte beantragt, die Klage abzuweisen, soweit sie sich gegen das Streitpatent in seiner verteidigten Fassung nach Hauptantrag und den Hilfsanträ- gen I und II richtet. Sie tritt dem Vorbringen der Klägerin in allen Punkten entgegen und hält das Streitpatent in allen verteidigten Fassungen für patentfähig. Wegen des weiteren Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Gerichtsakte verwiesen. - 7 - Entscheidungsgründe Die zulässige Klage hat Erfolg. Das Streitpatent war hinsichtlich der Patentansprüche 1 bis 5 und 7 bis 15, soweit sie nicht mittelbar oder unmittelbar auf den nicht angegriffenen Patentanspruch 6 zurückbezogen sind, ohne weitere Sachprüfung teilweise für nichtig zu erklären, weil und soweit die Beklagte es nicht mehr uneingeschränkt verteidigt hat (vgl. BGH GRUR 1962, 294 - Hafendrehkran; BGH GRUR 1996, 857, 858 - Rauchgas- klappe). Die beschränkte Verteidigung hat zur Folge, dass das Patent nur in dem von der Patentinhaberin verteidigten beschränkten Umfang der weiteren Prüfung im Nich- tigkeitsverfahren unterliegt (st. Rspr.;BGH GRUR 1956, 409, 410 - Spritzgussma- schine; GRUR a. a. O. - Hafendrehkran). In dem verteidigten Umfang steht dem Streitpatent sowohl nach dem Hauptantrag als auch nach den Hilfsanträgen I und II der geltend gemachte Nichtigkeitsgrund der fehlenden Patentfähigkeit (Art. II § 6 Abs. 1 Nr. 1 IntPatÜG, Art. 138 Abs. 1 lit a EPÜ i. V. m. Art. 54, 56 EPÜ) entgegen. I. 1. Das Streitpatent betrifft gemäß allen Patentansprüchen einen Strahlungsheiz- körper zur Beheizung einer Kochstelle, die unterhalt einer Deckplatte anzuordnen ist, bei der es sich gemäß Ausführungsbeispiel um ein in modernen Küchen ge- bräuchliches Glaskeramik-Kochfeld handelt. Die (Heiz-)Widerstände solcher unterhalb der Glaskeramik-Platte montierten Heiz- körper werden auf so hohe Temperaturen erhitzt, dass sie sichtbare (Wär- me-)Strahlung abgeben. Die Befestigung eines derartigen Widerstandes auf ei- nem vorrangig elektrisch isolierenden Träger gegen seitliches Bewegen und Abhe- ben bereitet insbesondere wegen der unterschiedlichen Wärmeausdehungen - 8 - Probleme, die noch dadurch verschärft werden, dass jede Befestigungsstelle die Wärmeabgabe des Widerstandes beeinflusst (vgl. [0003] und [0004] der StrPS). Für Widerstände aus einem Flachband, deren widerstandsaktive Querschnitte senkrecht zur Heizebene liegen, also hochkant auf dem Trägerkörper angebracht sind, ist angegeben, dass diese parallel zur Heizebene weniger Raum beanspru- chen und deshalb mit höherer Leistungsdichte angeordnet werden könnten, es sei jedoch schwieriger als bei anderen Anordnungen, diese Flachwiderstände gegen Abheben zu sichern ([0002] bis [0004] der StrPS). Als Stand der Technik nennt die Patentinhaberin im Streitpatent (Abs. [0005 und 0006] die deutsche Offenlegungsschrift 2 551 137, die als Lagesicherung ei- nen Stützschenkel vorsieht, der beim Einsetzen in den Grundkörper zunächst durchgehend eben ist und erst anschließend um eine zur Heizebene parallele Zo- ne abgewinkelt wird. Die weiter genannte amerikanische Offenlegungsschrift A - 600 057 zeigt einen Stützschenkel für einen Flachbandwiderstand, der im elastischen Bereich hin- und hergekrümmt ist, so dass er bei Entspannung wieder in seine ebene, gestreckte Form zurückkehren würde. 2. Vor diesem Hintergrund wird in Abs. [0007] als Aufgabe des Streitpatents ange- geben, einen Strahlungsheizkörper zu schaffen, der die geschilderten Nachteile bekannter Ausführungen bzw. der beschriebenen Art verhindert. Bevorzugt soll ein Widerstand mit Flachquerschnitten im Bereich oder außerhalb dieser Querschnitte auf einfache Weise an der Isolierung lagegesichert werden, wenn wenigstens Tei- le des jeweiligen Flachquerschnitts quer zur Heizebene liegen. Weiter sollen ther- mische Überlastungen der Isolierung vermieden und/oder möglichst viele leitende bzw. Metallglieder, die elektrisch leitend mit dem Widerstand verbunden sind, in die elektrische Widerstandsarbeit einbezogen werden. - 9 - Es kann dahingestellt bleiben, ob sich dem Fachmann, der nach übereinstimmen- der Auffassung der Beteiligten, welcher sich der Senat anschließt, ein Ingenieur der Elektrotechnik mit mindestens Fachhochschulabschluss und Erfahrungen in der Entwicklung und dem Betrieb von Strahlungsheizkörpern ist, die in den ur- sprünglichen Anmeldeunterlagen genannte und unverändert in die Beschreibungs- einleitung des Streitpatents übernommene Aufgabe ([0007]) im Hinblick auf den gegenüber den ursprünglichen Unterlagen eingeschränkten erteilten Patentan- spruch 1 noch stellt. Im Hinblick auf die beschränkte Verteidigung des Streitpatents durch die Beklagte lässt sich der Streitpatentschrift nach Auffassung des Senats objektiv das Problem entnehmen, einen Strahlungsheizkörper mit hochkant stehendem Flachband-Wi- derstand zu schaffen, der auf einfache Weise am Trägerkörper lagegesichert wer- den kann. 3. Zur Lösung dieses Problems schlägt das Streitpatent in der nunmehr verteidig- ten Fassung des Patentanspruchs 1 Strahlungsheizkörper mit den im Patentan- spruch 1 gemäß Hauptantrag, Hilfsantrag I bzw. Hilfsantrag II angegebenen Merk- malen vor. Hierzu wird auf Bl. 4 und 5 des Urteils verwiesen. Die Änderung der Bezugsziffer „5“ in „4“ für den Trägerkörper betrifft die Berichti- gung eines mit Blick auf das Ausführungsbeispiel offensichtlichen Fehlers. Die Klarstellungen im Merkmal l) ändern das Patent gegenüber den entsprechenden Offenbarungsstellen im Streitpatent bzw. den ursprünglichen Unterlagen nicht, weil der Fachmann die Bedeutung der jeweils mit „bzw.“ verknüpften Merkmale nicht anders versteht. Die Klägerin hat nichts Gegenteiliges dazu ausgeführt. - 10 - II. 1. Gegenstand des Patents Wie nachstehend ersichtlich, bedürfen zahlreiche Anspruchsmerkmale des gelten- den Patentanspruchs 1 nach Hauptantrag bzw. den Hilfsanträgen I und II aus un- terschiedlichen Gründen einer Auslegung unter Berücksichtigung der in den An- sprüchen angegebenen Bezugsziffern und der Patentbeschreibung, um den unter Schutz gestellten Gegenstand zu ermitteln und mit dem Stand der Technik verglei- chen zu können. Im Merkmal a) ist mit der Angabe aus… mehreren Bauteilen zusammengesetzt - entgegen fachüblichem Sprachgebrauch - auch ein einstückiges Widerstands- band unter Schutz gestellt. Schon die Bezugsziffern (10,17,18) betreffen gemäß den Patentansprüchen und der Patentbeschreibung nur den Widerstand 10 als Ganzen bzw. dessen Befesti- gungsabschnitt (17), der ohne sachlichen Unterschied auch als Eingriffsabschnitt (18) bezeichnet ist, wie die Patentinhaberin zugestanden hat. Da es im Hinblick auf die Abstrahlung von Wärme nicht erforderlich ist, dass der aus dem Trägerkörper herausragende, frei abstrahlende Bereich des Widerstan- des und der in den Trägerkörper eingedrückte (versenkte) Bereich einstückig sind und aus dem gleichen Werkstoff bestehen, versteht der Fachmann das Merk- mal a) dahingehend, dass der Widerstand entweder aus zwei zunächst getrennten Bauteilen 10 und 17 (=18) besteht, die zunächst zu der im Merkmal c) erwähnten Baugruppe zusammengefügt werden müssen oder aber auch einteilig sein kann, wie im erteilten Anspruch 10 beansprucht und in allen Figuren dargestellt, so dass die mehreren Bauteile bzw. die Baugruppe insbesondere aus dem gleichen ein- teiligen Widerstand bestehen können. - 11 - Zwar ist es für den Fachmann selbstverständlich, dass ein handelsüblicher, ein- baufertiger Strahlungsheizkörper aus einer größeren Anzahl von üblichweise als „Bauteile“ zu bezeichnenden Mitteln besteht, zu denen insbesondere die in den Fi- guren erkennbaren elektrischen Anschlüsse für die Widerstände, ein Isolierkörper, eine Metallfassung und ein Temperaturfühler mit zugehörigem Reglerbauteil ge- hören. Jedoch sind weder diese dargestellten noch - nicht gezeigte - weitere Mittel im Streitpatent als „Bauteile“ bezeichnet, so dass der Fachmann im Licht der Streitpatentschrift zu den anspruchsgemäßen mehreren Bauteilen auch keine anderen rechnet als allein den Widerstand samt seiner in den Trägerkörper ein- greifenden Befestigungsabschnitte. Unter der Angabe wenigstens zwei(Bauteile) in Merkmal c) versteht der Fach- mann - wie vorstehend dargelegt - patentgemäß auch ein einziges Bauteil, näm- lich ein einteiliges (=einstückiges) Widerstandsband. Mit der Bezeichnung Flachband gemäß Merkmal e) wird fachüblich ein vergli- chen mit seiner Dicke langes Widerstandsband bezeichnet. Über die Breite des Bandes (d. h. den Abstand seiner erst im Merkmal i) genannten Kanten), über das Vorhandensein von Vorsprüngen quer zur Bandebene oder in der Bandebene (d. h. nach unten in Richtung auf einen Trägerkörper vorspringende „Füßchen“) sowie über evtl. vorhandene Durchbrüche ist damit jedoch schon im fachüblichen Sprachgebrauch keine Aussage getroffen, ebenso wenig über dessen Dicke. Dementsprechend schließt erst der erteilte Anspruch 5 Vorsprünge und Durchbrü- che in den quer zur Heizebene liegenden Querschnitten (=senkrecht zur Bandebe- ne) aus, und erst den Figuren 2 und 3 in Verbindung mit der Angabe „geradlinig“ (Sp. 3 Z. 52 der StrPS) entnimmt der Fachmann ein Widerstandsband gleichblei- bender Breite und Dicke ohne „Füßchen“. Diese Offenbarung füßchenloser und einschnittfreier Flachbänder wird ergänzt durch die Angabe, wonach das gezeigte Widerstandsband „über seine gesamte Länge durchgehend genau gleiche… Flachquerschnitte“ aufweise ([0019]). - 12 - Daraus folgt, dass der Gegenstand des Patentanspruchs 1 gemäß Hauptantrag bzw. Hilfsanträgen I und II in Bezug auf Merkmal e) dem Wortlaut nach nicht auf einen Flachbandwiderstand beschränkt werden kann, der Stützfüßchen o. ä. ent- hält. Da solche Maßnahmen erst in Patentanspruch 5 genannt werden, sind vom Wortlaut des Patentanspruchs 1 Flachbandwiderstände mit als auch ohne Stütz- elemente und/oder Einschnitte umfasst. Merkmal h) stellt mit der Angabe wellenförmiger Verlauf Widerstandsbänder un- ter Schutz, deren Wellen parallel zur Heizebene (d. h. innerhalb der Heizebene und um die in Figur 1 gezeigte Achse 22, vgl. [0024]) gekrümmt sind. Denn zur Vermeidung lokaler Überhitzungen an der den Strahlungsheizkörper abdeckenden Glaskeramik ist ein möglichst gleichmäßiger Abstand zu allen Abschnitten des Wi- derstandsbandes erforderlich, was eine Welligkeit senkrecht zur Heizebene aus- schließt. Sowohl im allgemeinen Lebensalltag als auch auf dem hier einschlägigen Fachge- biet wird im Merkmal i) als streifenförmig ein zwei- oder dreidimensionales Gebil- de bezeichnet mit in zwei Raumrichtungen unterschiedlichen Erstreckungen. Nur im engeren Sinne sind Streifen rechteckig und sehr viel länger als breit; denn schon der allgemeine Sprachgebrauch unterscheidet breite und schmale Streifen. Auch wird die Bezeichnung eines Streifens nicht dadurch unzutreffend, dass an einzelnen Stellen oder wiederholt Ausbuchtungen oder Einschnitte vorhanden sind, wenn die Kontur auf die gesamte Länge bezogen die vorgenannten Erstre- ckungen aufweist. Ein an eine Kante eines Widerstandsbandes anschließender Eingriffsabschnitt entsteht, wenn und soweit das Band mit seiner Kante, d. h. hochkant, in den Trä- gerkörper eingreift (was gemäß im Merkmal j) (s. u.) durch Eindrücken in diesen erfolgen soll). Ein solcherart entstandener Eingriffsabschnitt ist schon deshalb regelmäßig als streifenförmig im vorgenannten allgemeinen Sinn zu bezeichnen, weil die Ober- fläche der hier in Rede stehenden Trägerkörper im Wesentlichen eben ist. - 13 - Auch wenn bei einem Widerstandsband mit in Richtung des Trägerkörpers vorste- henden Füßchen die Eingriffsabschnitte auf den Füßchen liegen, ist deren Be- zeichnung als streifenförmig nicht unzutreffend. Auch bei Widerstandsbändern mit Quereinschnitten entsteht ein - lediglich stellenweise unterbrochener - streifenför- miger Eingriffsabschnitt. Dass dem Streitpatent die breiteste Bedeutung des Begriffes streifenförmig zu- kommt, wird schließlich auch aus Figur 3 der Streitpatentschrift ersichtlich. Denn nach diesem Ausführungsbeispiel fällt auch ein vollständig in den Trägerkörper 4 versenktes Widerstandsband 10 (drittes von rechts) unter diesen Begriff, ebenso die Gegenstände der erteilten Ansprüche 11 bis 15. Merkmal j) macht den Patentanspruch 1 - wie die Patentinhaberin in der mündli- chen Verhandlung zutreffend dargelegt hat - zu einem Product-by-process-An- spruch. Dies ist hier für den auf einen Strahlungsheizkörper gerichteten Erzeugnis- anspruch zulässig, weil es nicht möglich ist, den unter vollständiger Verdrängung von Material des Trägerkörpers entstehenden Eingriff eines Widerstandsbandes in einen nicht mit vorgefertigten Vertiefungen versehenen Trägerkörper anders zu beschreiben (BGH GRUR 1979, 461, 463 - Farbbildröhre). Der Senat hat auch keine Zweifel, dass sich durch geeignete Untersuchungen (z. B. Querschnitte bzw. -schliffe, bildgebende zerstörungsfreie Prüfverfahren) bei einem fertigen Gegenstand feststellen lässt, ob vorgefertigte Vertiefungen, in die das Widerstandsband eingelegt oder eingedrückt wurde, vorhanden sind. Darauf weist auch schon das Streitpatent hin ([0028]), weil beim Eindrücken eines Ge- genstandes in einen anderen dessen Material verdichtend ausweichen muss. Merkmal k) versteht der Fachmann - entgegen der Auffassung der Patentinhabe- rin - nach Ansicht des Senats nicht als Verfahrensmerkmal dahingehend, dass bei der Herstellung des Trägerkörpers keinerlei Feuchtigkeit im Spiel sein dürfe. Denn in der Streitpatentschrift fehlen nicht nur jegliche Angaben zu geeigneten Aus- gangsmaterialien (Quarz soll gemäß Anspruch 6 lediglich als Zusatzwerkstoff für eine strahlungdurchlässige Stützeinrichtung „enthalten“ sein) und evtl. Bindemit- - 14 - teln des patentgemäßen Trägerkörpers; auch ist für das erfindungsgemäße Aus- führungsbeispiel kein Herstellungsverfahren offenbart, welches die Auffassung der Patentinhaberin stützen könnte. Die Angabe unter Betriebsbedingungen unsinterbar im erteilten Patentan- spruch 7 betrifft lediglich die schon im Merkmal k) geforderte Eigenschaft eines trocken vorgefertigten Trägerkörpers zum Zeitpunkt des Eindrückens. Denn ein Feuchtigkeit enthaltender Trägerkörper würde diese unter Betriebsbedingungen, d. h. beim Erwärmen, verlieren. Auch die in den ursprünglichen Unterlagen (S. 12 Abs. 3) enthaltenen Alternativen „trocken vorgefertigt“ oder „noch feucht formbar“ betreffen jeweils nur den Zustand beim Eindrücken des Widerstandsbandes. Deshalb ist auch nach Streichung der zweiten Alternative in den Erteilungsunterla- gen des EPA der Umkehrschluss unzulässig, dass ein trocken vorgefertigter Trä- gerkörper zu keinem Zeitpunkt Feuchtigkeit enthalten haben darf. Mit dem Merkmal k) ist demnach lediglich unter Schutz gestellt, dass der dem Verfahrensschritt gemäß Merkmal j) unterzogene Trägerkörper soweit vorgefertigt ist, dass er beim Eindrücken bereits trocken ist, somit keine Trocknung (mit oder ohne anschließendes Brennen) des Trägerkörpers mehr stattfinden muss, so dass das Widerstandsband im gewünschten Umfang allein durch Eindrücken festgelegt ist. Ein Widerstandsband mit einem sich über den größten Teil seiner Länge erstre- ckenden Befestigungsabschnitt gemäß Merkmal l) schließt nach dem Verständnis des Fachmanns nicht aus, dass es nach Patentanspruch 1 des Hilfsantrags I quer zu Bandlängsrichtung wiederholt Einschnitte aufweist, solange nur die Breite der Einschnitte gering gegenüber dem Abstand zweier Einschnitte ist. Auch fallen Wi- derstandsbänder mit „Füßchen“ unter die erste Alternative des ersten Merkmals, solange nicht nur die Füßchen, sondern auch die Bandkante im Bereich zwischen - 15 - zwei Füßchen unter Bildung des Eingriffsabschnitts in den Trägerkörper hinein- reicht. Ein gemäß der zweiten Alternative ununterbrochen durchgehender Befesti- gungsabschnitt schließt zwar Einschnitte quer zur Längsrichtung des Flachban- des aus, nicht aber Füßchen, so lange auch hier die Bandunterkante im Bereich zwischen jeweils zwei Füßchen in den Trägerkörper eingreift. Der Senat schließt sich zwar der Auffassung der Patentinhaberin an, dass die auf die Worte dadurch bildet, dass… folgenden Wirkungsangaben vom Fachmann als Hinweise zur konstruktiven Auslegung des Systems In-den-Trägerkörper-ein- gedrückter-Eingriffsabschnitt verstanden werden (z. B. ausreichende Eindrücktiefe gegen seitliche Kräfte auf das Widerstandsband bei Montage, Transport und im Betrieb oder ausreichende Klemm- und Reibkräfte nach dem Eindrücke gegen Ab- hebekräfte). Aufgrund der Angabe und/oder sind aber - worauf der Senat in der mündlichen Verhandlung hingewiesen und was die Patentinhaberin auch zugestanden hat - Alternativen mit jeweils unterschiedlichen Anforderungen an die Befestigungsrich- tung unter Schutz gestellt; insbesondere eine Abhebesicherung ist nicht in allen Alternativen vorgeschrieben, was bei der Beurteilung der erfinderischen Tätigkeit eines und/oder-Kombinationen enthaltenden Patentanspruchs zu beachten ist. Merkmal m) nach Patentanspruch 1 gemäß Hilfsantrag II eliminiert mit der Anga- be im gestreckten Zustand den in der Heizebene wellenförmigen Verlauf gemäß Merkmal h), um den Verlauf der Längskante einfacher, nämlich anhand des unge- wellten Ausgangsmaterials des Widerstandes, beschreiben zu können. Mit der An- gabe annähernd geradlinig sind aber - entgegen der Auffassung der Patentinha- berin - nicht lediglich Längskanten ohne Füßchen unter Schutz gestellt. - 16 - Wie der Senat bereits in der mündlichen Verhandlung ausgeführt hat, werden übli- che Fertigungstoleranzen von Bauteilen regelmäßig nicht als Merkmale in einen Patentanspruch aufgenommen, weil dem Fachmann klar ist, dass bspw. eine Ge- rade oder ein Kreisbogen an einem Erzeugnis nur mit begrenzter Genauigkeit rea- lisierbar sind. Ein Indiz, dass der Angabe annähernd geradlinig das von der Patentinhaberin geltend gemachte eingeschränkte Verständnis im Sinne von geradlinig nicht zu- kommen kann, ist auch aus den Merkmalen f) und g) ersichtlich. Denn auch die dort bezifferten Obergrenzen der Materialdicke und -breite sind nicht mit Ergän- zungen wie „annähernd“ oder „etwa“ versehen, obwohl jedermann weiß, dass Di- cke und Breite eines Bandes toleranzbehaftet sind. Auch unterbrechen - wie ein Blick auf die Figur 4 der D1) ohne Weiteres erkennen lässt - Füßchen (36) und Quereinschnitte (32) die geradlinige Längskante des Flachbandes nur unwesentlich, so dass auch die Längskanten eines Bandes, wel- ches Füßchen und Quereinschnitte aufweist, als annähernd geradlinig bezeichnet werden müssen. Da der Fachmann den Figuren 2 und 3 und auch der Patentbeschreibung (s. o. zu Merkmal e)) eine Längskante entnimmt, die ohne das Adjektiv „annähernd“ als geradlinig zu bezeichnen ist, ist das Streitpatent mit der Angabe annähernd (ge- radlinig) nicht auf geradlinige Längskanten beschränkt. 2. Patentfähigkeit Die in Patentanspruch 1 nach Hauptantrag wie Hilfsanträgen I und II jeweils vorge- nommenen Beschränkungen sind zulässig. Sie führen weder zu einer Erweiterung des Gegenstandes noch zu einer Erweiterung des Schutzbereichs des Streitpa- tents. - 17 - 2.1 Hauptantrag Der Strahlungsheizkörper gemäß dem Patentanspruch 1 nach Hauptantrag ist je- doch nicht neu, Art. II § 6 Abs. 1 Nr. 1 IntPatÜG, Art. 138 Abs. 1 lit a, Art. 54 EPÜ. Aus D1) ist ein Strahlungsheizkörper zur Beheizung einer Kochstelle bekannt (Abstract), der unterhalb einer Deckplatte 18 anzuordnen ist und aus mindestens einem Grundkörper 12,19,21 und - im Sinne des Streitpatents (s. o.) auch - aus mehreren Bauteilen 22, 36 zusammengesetzt ist (Fig. 2 und 3 m. d. zugehörigen Text), wobei der Grundkörper 12,19,21 einen aus Isoliermaterial bestehenden Trä- gerkörper 21 aufweist (Fig. 2 i. V. m. Sp. 3 Z. 3 bis 18), wobei von den Bautei- len 22,36 - wenigstens zwei in einem nicht zusammengebauten Montagezustand des Heizkörpers miteinander zu einer Baugruppe verbunden sind, wobei ein Bau- teil ein Widerstand 22 ist, der aus einem Flachband besteht (Fig. 2,2 und 4 bis 7 i. V. m. Sp. 4 Z. 23 bis 25), dessen Materialdicke unter einem halben Millimeter (Sp. 4 Z. 26: 0,1 bis 0,3 mm) und dessen Materialbreite unter 5 mm beträgt (Sp. 4 Z. 25: zwischen 3 und 4 mm) wobei das Flachband einen vorgefertigt wellenförmi- gen Verlauf hat (Fig. 1, 5 und 6 i. V. m. Sp. 5 Z. 10 und 11) und mit einem an eine Kante (die am Biegepunkt 38 abgewinkelte Kante der Füßchen 35, vgl. Fig. 4 und 5) streifenförmig anschließenden Eingriffsabschnitt ohne vorherige Herstel- lung einer Vertiefung durch Eindrücken in den Trägerkörper 21 festgelegt ist (Sp. 5 Z. 13 bis 21) und wobei der Trägerkörper 21 trocken vorgefertigt ist. Aus den im Zusammenhang mit dem Gegenstand des Patents dargelegten Grün- den kann weder das Vorhandensein der Schlitze 32 noch der Füßchen 36 oder deren Breite in Bandlängsrichtung eine Neuheit des Anspruchsgegenstandes be- gründen, wie die Patentinhaberin meint. Deshalb bedarf es auch keiner Überlegungen zu einer Verbreiterung der Füßchen oder zu einem Austausch des mäanderförmigen Bandes gegen ein Standardflach- band, die der Fachmann - wie die Patentinhaberin vorgetragen hat - zunächst an- stellen müsse, um zum Anspruchsgegenstand zu gelangen. - 18 - 2.2 Hilfsantrag I Das gegenüber dem Hauptantrag angefügte Merkmal l) ist aus D1) nicht bekannt. Denn die diesbezüglich maßgeblichen Figuren 5 und 8 zeigen einen Abstand zwi- schen der Unterkante des Widerstandsbandes und der Oberseite des Trägerkör- pers. Auch aus den von der Klägerin genannten Textstellen ergibt sich dieses Merkmal nicht. Denn in der Beschreibungseinleitung der D1) ist lediglich von einer aufliegenden Kante (Sp. 1 Z. 67 und 68: edge-on onto the insulation sheet) die Rede. Nicht anders versteht der Fachmann auch die Angabe edge-on-engage- ment with said upper surface (Oberflächenverbindung mit aufliegender Kante); denn eine aufliegende Kante berührt die Oberfläche, so dass zwischen beiden Reibungskräfte wirken können. Jedoch beruht der Strahlungsheizkörper gemäß Patentanspruch 1 nach Hilfsan- trag I nicht auf einer erfinderischen Tätigkeit. Wie der Senat bereits in der mündlichen Verhandlung ausgeführt hat, führt der re- lativ große Abstand der Haltevorsprünge 36 in Bandlängsrichtung bei dem aus D1) bekannten Strahlungsheizkörper dazu, dass das Band über den größten Teil sei- ner gestreckten Bandlänge ungeführt oberhalb des Trägerkörpers verläuft, so dass bei Fertigung, Montage, Transport und Einbau des Strahlungsheizkörpers in ein Kochfeld unvermeidbar auftretende seitliche Kräfte zu einer ungewünschten und unkontrollierbaren Verlagerung des sehr dünnen und deshalb hochflexiblen Widerstandsbandes 22 führen können. Dies zu vermeiden kann dem Fachmann Anlass geben, Maßnahmen vorzusehen, die über die von den Füßchen 36 bewirkte, quasi nur punktweise Festlegung hi- nausgehen und Bewegungen des Heizwiderstands parallel zum Trägerkörper 21 verhindern. - 19 - Maßnahmen gegen eine seitliche Verlagerung von Heizwiderständen auf Träger- körpern sind aber auf dem Gebiet der Strahlungsheizkörper bekannt. Die D8) betrifft Verfahren und Vorrichtung zum Befestigen von Heizwiderständen auf einem Träger (Titel, Zusammenfassung) und offenbart in Figur 1 mit dem zu- gehörigen Text einen Strahlungsheizkörper mit den Merkmalen a) bis d) des An- spruchs 1 nach Hilfsantrag I. Der als Heizwendel 16 ausgebildete Widerstand wird auch in Übereinstimmung mit den Merkmalen j) und k) ohne vorherige Herstellung einer Vertiefung durch Eindrücken in den Trägerkörper 13 festgelegt, wobei der Trägerkörper trocken vor- gefertigt ist. Denn in einer Ausführungsform des Anbringungswerkzeugs 21 ist die Rille 24, in welcher die Heizwendel aufgenommen und mittels Magneten 45 gehal- ten wird, weniger tief als der Wendeldurchmesser (Fig. 3 und 4 i. V. m. Sp. 3 Z. 51 bis Sp. 4 Z. 15 und Sp. 5 Z. 11 bis 16). Beim Aufsetzen der Arbeitsfläche 23 auf den Träger wird dann die Heizwendel 16 in die Oberfläche 17 des Trägers 13 ein- gepresst, so dass sich eine gewisse Seitenführung von selbst ergibt. Der Träger ist dabei trocken vorgefertigt (vgl. Sp. 3 Z. 7 bis 19). Ohne dass dies näher beschrieben sein müsste, erkennt der Fachmann, dass die Vorteile einer solche Seitenführung unabhängig sind von der auch dort nur vor- zugsweise (dortiger PA 1) wendelförmigen Gestalt des Heizleiters, und auch unab- hängig von einer weiteren Befestigung, die dort mittels Klammern 20 erfolgt (Fig. 1 und PA 1). Deshalb kann der Senat der von der Patentinhaberin vorgetragenen Ansicht nicht folgen, der Fachmann werde D1) und D8) nicht kombinieren, weil letztere nur ei- nen wendelförmigen Heizleiter zeige und der Technikwechsel zu groß sein. Auch die Erwägung der Patentinhaberin, der Fachmann sei von einer gemeinsa- men Betrachtung beider Druckschriften dadurch abgehalten, dass in D1) die Hauptbefestigung mittels der Füßchen 36 erfolge, in D8) aber mittels Klam- mern 20, greift nach Ansicht des Senats nicht durch. Denn das Problem der Sicherung des Heizwiderstandes eines Strahlungsheizkör- pers gegen Bewegungen parallel zur Trägerkörper-Oberfläche tritt unabhängig - 20 - von der Gestalt des Heizleiters auf, wenn die von der Patentinhaberin als Haupt- befestigung bezeichneten Mittel diesen nur in bestimmten Abständen festlegen. In Kenntnis der aus D8) bekannten Maßnahmen wird der Fachmann deshalb nach Ansicht des Senats ohne Weiteres daran denken, das in der D1) mit seiner Unter- kante nur in geringem Abstand oberhalb des Trägerkörpers angeordnete oder mit seiner Unterkante auf dessen Oberfläche edge-on-aufliegende Flachband auch mit seiner Unterkante in die Oberfläche einzupressen. Hierzu muss er mit dem schon in D1) vorgesehenen Werkzeug lediglich den Trägerkörper 21 und das Wi- derstandsband 22 auf einem längeren Weg aufeinander zu bewegen. Da sich die Schlitze 32 im Widerstandsband 22 nur über einen kleinen Teil der (gestreckten) Bandlänge erstrecken, ergibt sich dadurch automatisch ein sich über den größten Teil seiner Länge erstreckender Befestigungsabschnitt (erste Alterna- tive der Befestigungslängen im Merkmal l)) dadurch, dass er über diese Länge ununterbrochen (nämlich entweder über die in den Träger eingreifenden Füß- chen 36 oder über die zwischen jeweils zwei benachbarten Füßchen 36 verlaufen- de Unterkante des Flachbandes) unmittelbar so in Eingriff mit dem Trägerkörper steht, dass er gegenüber diesem gegen Bewegungen parallel zum Trägerkörper 21 (erste Alternative der beiden genannten Bewegungen) im Wesentlichen spiel- frei gesichert ist. Das Argument der Patentinhaberin, der Fachmann sei von einem solchen Vorge- hen dadurch abgehalten, weil in D1) die Kräfte zum Versenken der Unterkante des gesamten Flachbandes zu groß würden, kann nicht durchgreifen. Denn wenn sich das in D1) vorgesehen Material als zu fest (Sp. 3 Z. 4: strong) für eine solche Maßnahme erweisen sollte, wird der Fachmann auch lockerere Trä- germaterialien in Betracht ziehen. Denn sowohl die in der zweiten Ausführungs- form gemäß Figur 8 der D1) vorgesehenen härtbaren Materialien (Sp. 5 Z. 38 bis 51) als auch das in D8) vorgesehene Material des trocken vorgefertigten Trä- gerkörpers (Sp. 3 Z. 7 bis 15) eignen sich gleichermaßen zum Festlegen eines Heizwiderstandes durch Einpressen von Befestigungsmitteln, auch ohne dass vor- - 21 - her Vertiefungen vorgesehen sein müssen. Wenn aber der in D8) vorgesehene gewendelte Draht ohne Deformierung in das dort angegebene Material „Fi- berfrax®“ (Sp. 3 Z. 24) eingesenkt werden kann, ist dies bei einem aufrecht ste- henden Band und dem gleichen Trägermaterial in D1) (Sp. 3 Z. 13) ebenso mög- lich. Im Hinblick auf die in D8) beschriebenen Maßnahmen zur seitlichen Festlegung, mit denen der Heizleiter auf einfache Weise auf dem größten Teil seiner Länge gegen Bewegungen parallel zu Trägerkörper sicherbar ist, liegt es für den Fach- mann nach Ansicht des Senats auch nicht näher, die Zahl der Füßchen bei der Anordnung gemäß D1) zu erhöhen und die Füßchen schmaler auszuführen, wie die Patentinhaberin vorgetragen hat. Denn bei einer solchen Lösung verbleiben weiterhin größere unbefestigte Längenabschnitte des Widerstandsbandes. 2.3 Hilfsantrag II Aus den zum Hilfsantrag I genannten Gründen beruht auch der Gegenstand ge- mäß dem Patentanspruch 1 nach Hilfsantrag II ebenfalls auf keiner erfinderischen Tätigkeit. In Übereinstimmung mit dem gegenüber Hilfsantrag I zugefügten Merkmal m) ist schon bei dem aus D1) bekannten Strahlungsheizkörper der gesamte Widerstand durch das Flachband gebildet. Denn alle Bereiche des Bandes 22 bestehen ein- stückig aus dem gleichen Widerstandsmaterial (Sp. 4 Z. 23 bis 27). Auch sind dessen seitliche Flächen von eventuellen Vorsprüngen oder Durchbrü- chen frei; denn weder sind solche in den Figuren dargestellt noch im Text erwähnt oder mitzulesen. Wie vorangehend zum Gegenstand des Patents dargelegt, ist schließlich bei dem aus D1) bekannten Widerstand auch dessen jeweilige Längskante 37 (lower edge) im gestreckten Zustand auch unter Berücksichtigung der Füßchen 36 und der Schlitze 33 annähernd geradlinig. - 22 - Merkmal m) fügt deshalb dem Patentanspruch 1 nach Hilfsantrag I gegenüber D1 nichts Neues hinzu. Da die Gegenstände der auf den jeweiligen Patentanspruch 1 nach Hauptantrag sowie Hilfsanträgen I und II zurückbezogenen Unteransprüche 2 bis 5 und 7 bis 14 (Hauptantrag), 2 bis 5 und 7 bis 10 (Hilfsantrag I) bzw. 2 bis 4 sowie 6 und 7 (Hilfs- antrag II) nicht als eigenständig erfinderisch verteidigt werden auch nicht erkenn- bar ist, was die Patentfähigkeit begründen könnte, fallen sie mit dem Patentan- spruch 1 der jeweiligen Antragsfassung. III. Die Kostenentscheidung beruht auf § 84 Abs. 2 PatG i. V. m. § 91 Abs. 1 ZPO, die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit auf § 99 Abs. 1 PatG i. V. m. § 709 ZPO. Sredl Dr. Kaminski Klante Groß Dr. Scholz Be