30 W (pat) 50/06

BPatG 152 08.05 BUNDESPATENTGERICHT 30 W (pat) 50/06 (Aktenzeichen) B E S C H L U S S In der Beschwerdesache … _______________________ - 2 - betreffend die Marke 301 35 533 hat der 30. Senat (Marken-Beschwerdesenat) des Bundespatentgerichts in der Sitzung vom 7. Januar 2008 unter Mitwirkung des Vorsitzenden Richters Dr. Vogel von Falckenstein, des Richters Paetzold und der Richterin Hartlieb beschlossen: Die Beschwerde der Widersprechenden wird zurückgewiesen. G r ü n d e I. Eingetragen seit dem 5. März 2002 unter der Nummer 301 35 533 für die Waren Pharmazeutische Erzeugnisse und Präparate für die Gesundheits- pflege, sämtlich rezeptpflichtig ist die Wortmarke Flutixol-neuraxpharm. Widerspruch wurde erhoben aus der am 5. Februar 1999 unter der Num- mer 609 214 als Gemeinschaftsmarke für die Waren Pharmazeutische Präparate - 3 - eingetragenen Wortmarke FLUANXOL. Die Markenstelle für Klasse 5 des Deutschen Patent- und Markenamtes hat den Widerspruch in zwei Beschlüssen - einer davon ist im Erinnerungsverfahren er- gangen - wegen fehlender Verwechslungsgefahr zurückgewiesen. Bei identischen Waren, durchschnittlicher Kennzeichnungskraft der Widerspruchsmarke und unter Berücksichtigung der einseitigen Rezeptpflicht seien die strengen Anforderungen an den Markenabstand eingehalten. Die angegriffene Marke werde als einheitli- cher Markenname aufgefasst werden, der Verkehr neige auf dem Warengebiet nicht zu Verkürzungen. Endabnehmern sei weder die Anlehnung an den INN „Flupentixol“ noch die Firmenbezeichnung in der angegriffenen Marke bekannt, Fachkreisen sei dagegen beides bekannt, so dass sie die Herstellerangabe neben der Wirkstoffangabe nicht weglassen werden. Aber selbst wenn die Herstelleran- gabe in den Hintergrund trete, kämen sich die Zeichenbestandteile „Flutixol“ und „FLUANXOL“ nicht so nahe, da die Unterschiede in den Mittelsilben den Wort- klang auffällig veränderten. Bei schriftbildlicher Wiedergabe sei fraglich, ob die Herstellerangabe ebenfalls zurücktrete, aber selbst dann reiche der Unterschied im Wortinneren. Hiergegen hat die Widersprechende Beschwerde eingelegt. Sie hat im Wesentli- chen ausgeführt, das Firmenschlagwort „neuraxpharm“ führe nicht zu einer Unter- scheidbarkeit, sie verweist hierzu auf die Entscheidung „Thomson Life“ des EuGH. Die Unterschiede im Wortinneren zwischen „Flutixol“ und „FLUAXOL“ seien insbe- sondere visuell - gerade auch bei handschriftlicher Wiedergabe - nicht wahrnehm- bar. - 4 - Sie beantragt, die Beschlüsse des Deutschen Patent- und Markenamtes vom 18. Juni 2004 und vom 30. Januar 2006 aufzuheben und die Lö- schung der Marke 301 35 533 anzuordnen. Die Inhaberin der angegriffenen Marke beantragt, die Beschwerde zurückzuweisen. Sie hat sich zur Sache nicht geäußert. Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf den Akteninhalt Bezug genommen. II. Die zulässige Beschwerde hat in der Sache keinen Erfolg. Zwischen der angegriffenen Marke und der Widerspruchsmarke GM 609 214 be- steht nicht die Gefahr von Verwechslungen im Sinne von § 9 Absatz 1 Nr. 2 MarkenG, so dass die Beschwerde der Widersprechenden zurückzuweisen war. Die Frage der Verwechslungsgefahr ist unter Berücksichtigung aller Umstände, insbesondere der zueinander in Wechselbeziehung stehenden Faktoren der Ähn- lichkeit der Marken, der Ähnlichkeit der damit gekennzeichneten Waren sowie der Kennzeichnungskraft der prioritätsälteren Marke zu beurteilen, wobei insbesonde- re ein geringerer Grad der Ähnlichkeit der Marken durch einen höheren Grad der Ähnlichkeit der Waren ausgeglichen werden kann und umgekehrt (BGH in st. Rspr. vgl. GRUR 2005, 513 - MEY/Ella May; GRUR 2004, 865, 866 – Mustang; - 5 - GRUR 2004, 598, 599 – Kleiner Feigling; GRUR 2004, 783, 784 – NEURO-VIBO- LEX/NEURO-FIBRAFLEX). Nach diesen Grundsätzen ist hier die Gefahr von Verwechslungen zu verneinen. 1) Bei seiner Entscheidung hat der Senat mangels anderer Anhaltspunkte eine normale Kennzeichnungskraft der Widerspruchsmarke zugrunde gelegt. Da die Widerspruchsmarke die ersten und die letzten drei Buchstaben mit dem INN-Wirk- stoff „Flupentixol“ gemeinsam hat, lassen sich zwar beschreibende Anklänge an den INN erkennen, wodurch ein gewisser Hinweis auf Wirkungsweise und Anwen- dungsgebiet der Widerspruchswaren gegeben wird. Im Arzneimittelbereich sind je- doch häufig mehr oder weniger deutliche Sachhinweise in den Zeichen enthalten, die aber regelmäßig nicht zu einer Kennzeichnungsschwäche der Gesamtmarke führen, wenn diese insgesamt eine ausreichend eigenständige Abwandlung einer beschreibenden Angabe darstellt (vgl. BGH GRUR 1998, 815 - Nitrangin). Das ist vorliegend der Fall, da die Widerspruchsmarke „FLUANXOL“ eine deutliche Ab- wandlung darstellt. Die Verkürzung des INN „Flupentixol“ um die beiden Mittelsil- ben „-penti-„ und die Einfügung einer neuen Silbe „-AN“, verfremdet die Marke aber hinreichend, so dass ein ausreichender Abstand zum INN vorliegt und die Widerspruchsmarke eine ausreichende schutzbegründende Eigenprägung auf- weist. 2) Ausgehend von der Registerlage können die Vergleichsmarken wegen der weit- reichenden Warenoberbegriffe der beiden Marken zur Kennzeichnung identischer und eng ähnlicher Waren verwendet werden. Zu berücksichtigen ist hierbei, dass bei den vorliegenden „pharmazeutischen Erzeugnissen und Präparaten für die Ge- sundheitspflege“ der angegriffenen Marke eine Rezeptpflicht besteht, so dass die Verwechslungsgefahr – wenn auch nur eingeschränkt – gemindert ist. Bei bestehender Rezeptpflicht ist die Gefahr von Begegnungen der Zeichen bei Laien ohne Einschaltung des Fachverkehrs grundsätzlich erheblich eingeschränkt, - 6 - so dass auch bei einseitiger Rezeptpflicht verstärkt auf den Fachverkehr (insbe- sondere Ärzte und Apotheker) abzustellen ist, der erfahrungsgemäß im Umgang mit Arzneimitteln sorgfältiger ist und deshalb seltener Markenverwechslungen un- terliegt (vgl. BGH GRUR 1999, 587 - Cefallone). Indessen ist die Minderung der Verwechslungsgefahr bei einseitiger Rezeptpflicht insofern eingeschränkt, als die Gefahr mündlicher Benennungen verschreibungs- pflichtiger Arzneimittel durch den Patienten nicht völlig vernachlässigt werden darf (vgl. BPatG 30 W (pat) 45/05 - Risper TAD/RISPERDAL; 30 W (pat) 139/00 - Cefa-Wolff/Cefawell, PAVIS PROMA – CD-ROM) und auch die Möglichkeit nicht außer Acht gelassen werden darf, dass auch Fachleute – zu denen nicht nur aus- gebildete Ärzte und Apotheker, sondern auch deren Hilfskräfte zählen - und die Kreise, die mit dem Vertrieb der Arzneimittel befasst sind, Verwechslungen unter- liegen können (vgl. BGH, GRUR 1995, 50, 53 - Indorektal/Indohexal; a .a. O. - Nitrangin). Aber auch dann ist bei Berücksichtigung allgemeiner Verkehrskreise davon auszu- gehen, dass grundsätzlich nicht auf einen sich nur flüchtig mit der Ware befassen- den, sondern auf einen durchschnittlich informierten, aufmerksamen und verstän- digen Durchschnittsverbraucher abzustellen ist, dessen Aufmerksamkeit je nach Art der Ware unterschiedlich hoch sein kann (vgl. BGH GRUR 2000, 506 - ATTACHÉ/TISSERAND) und der insbesondere allem, was mit der Gesundheit zusammenhängt, eine gesteigerte Aufmerksamkeit beizumessen pflegt (vgl. BGH GRUR 1995, 50 – Indorektal/Indohexal). 3) Der unter diesen Umständen gebotene sehr deutliche Markenabstand wird von der angegriffenen Marke eingehalten. a) Die Ähnlichkeit von Wortzeichen ist anhand ihres klanglichen und schriftbildli- chen Eindrucks sowie ihres Sinngehalts zu ermitteln. Dabei kommt es auf den je- weiligen Gesamteindruck der sich gegenüberstehenden Zeichen an. Dies ent- - 7 - spricht dem Erfahrungssatz, dass der Verkehr Marken regelmäßig in der Form aufnimmt, in der sie ihm entgegentreten und sie nicht einer analysierenden, zer- gliedernden, möglichen Bestandteilen und deren Bedeutung nachgehenden Be- trachtung unterzieht. Dabei bleibt auch ein beschreibender Bestandteil bei der Feststellung des Gesamteindrucks nicht außer Betracht, sondern ist mit zu be- rücksichtigen. Zudem ist bei der Prüfung der Verwechslungsgefahr grundsätzlich mehr auf die gegebenen Übereinstimmungen der zu vergleichenden Zeichen als auf die Unterschiede abzustellen (vgl. BGH a. a. O. NEURO-VIBOLEX/NEURO- FIBRAFLEX). Bei Anwendung dieser Grundsätze ergibt sich, dass die sich gegenüberstehenden Marken in ihrer Gesamtheit klar und unverwechselbar in allen für die Beurteilung des Gesamteindrucks wesentlichen Kriterien unterscheiden. Wegen der deutlich unterschiedlichen Länge - das mittels Bindestrich angefügte zusätzliche Marken- element „neuraxpharm“ findet bei der Widerspruchsmarke keine Entsprechung – werden beide Marken nicht miteinander verwechselt werden. b) Die Gefahr von Verwechslungen käme allenfalls dann in Betracht, wenn allein der Bestandteil „Flutixol“ der jüngeren Marke der Widerspruchsmarke gegenüber- zustellen wäre. Zwar ist in der Rechtsprechung des BGH anerkannt, dass bei zusammengesetz- ten Marken ein Bestandteil, der zugleich ein bekanntes oder für den Verkehr als solches erkennbares Unternehmenskennzeichen ist, - hier: „neuraxpharm“ - im All- gemeinen in der Bedeutung für den Gesamteindruck zurücktritt, weil der Verkehr die eigentliche Produktkennzeichnung - hier: „Flutixol“ - in dem oder den anderen Markenbestandteilen sieht (vgl. BGH GRUR 2001, 164, 166 - Wintergarten, m. w. N.). Gleichwohl ist aufgrund der Umstände des Einzelfalls ein von diesem Erfahrungssatz abweichendes Ergebnis möglich (vgl. BGH GRUR 2002, 342, 345 - ASTRA/ESTRA-PUREN). So ist der Fachverkehr gerade im Arzneimittelbereich aufgrund der weit verbreiteten Praxis, bei Marken einen mehr oder weniger an ei- - 8 - nen INN angelehnten produktkennzeichnenden Bestandteil mit einem Unterneh- mens- oder Firmenkennzeichen zu kombinieren, daran gewöhnt, dass das Unter- nehmenskennzeichen in Marken angesichts eines beschreibenden Charakters des anderen Markenteils häufig eine kennzeichnende Bedeutung hat (vgl. BPatG 30 W (pat) 45/05 - Risper TAD/RISPERDAL, 25 W (pat) 191/02 - Pantohexal/PAN- TO, 25 W (pat) 089/04 - Haldomerck/HALDOL, PAVIS PROMA- CD-ROM). Im vorliegenden Fall ist davon auszugehen, dass die Herstellerangabe „neurax- pharm“ den Gesamteindruck der angegriffenen Marke zumindest mitprägt, wes- halb dem Wortbestandteil „Flutixol“ in der angegriffenen Marke „Flutixol-neurax- pharm“ keine allein prägende Funktion zuerkannt werden kann. So lässt sich vor- liegend schon nicht feststellen, dass „neuraxpharm“ für den angesprochenen Ver- kehr – der hier auch die nicht umfassend informierten Hilfskräfte und die ebenfalls zu berücksichtigenden Endverbraucher umfasst - ohne Weiteres als Herstelleran- gabe erkennbar ist und dass auf dem hier maßgebenden Warensektor Hersteller- angaben in der Sicht des Verkehrs nicht ins Gewicht fallen (vgl. BGH Mitt. 2004, 517 - Mustang). Es sind auch sonst keine Anhaltspunkte dafür erkennbar, die den Verkehr veranlassen könnten, die angegriffene Marke „Flutixol-neuraxpharm“ z. B. aus Gründen der Vereinfachung mit einem Einzelelement zu benennen, zumal bei Arzneimittelbezeichnungen aus Gründen der Sicherheit generell mit einer auf ei- nen Bestandteil verkürzten Wiedergabe weniger zu rechnen ist (BGH a. a. O. - In- dorektal/Indohexal). Wird somit die angegriffene Marke „Flutixol-neuraxpharm“ in ihrer Gesamtheit der Widerspruchsmarke „FLUANXOL“ gegenübergestellt, so besteht, wie oben ausge- führt, keine Verwechslungsgefahr. Entgegen der Ansicht der Widersprechenden ist die Entscheidung des EuGH THOMSON LIFE (vgl. GRUR 2005, 1042 ff.) im vorliegenden Fall nicht heranzu- ziehen, da diese den Fall betrifft, dass in einem zusammengesetzten Zeichen die ältere Marke (LIFE) von einem Dritten neben seiner eigenen Unternehmensbe- - 9 - zeichnung identisch eingefügt wird. Eine solche identische Übernahme liegt hier ersichtlich nicht vor. 4) Aber selbst bei Annahme, dass der Verkehr den Firmenbestandteil „neurax- pharm“ in der angegriffenen Marke erkennt und vernachlässigt und damit der Be- standteil „Flutixol" eine prägende oder selbständig kennzeichnende Bedeutung hätte, halten die sich dann gegenüberstehenden Markenwörter „Flutixol“ und „FLUANXOL“ einen ausreichenden Abstand ein. Wie die Markenstelle bereits festgestellt hat, weisen die zu vergleichenden Mar- kenwörter trotz der Gemeinsamkeiten in Silbenzahl, Anfangs- und Endsilbe einen auffällig unterschiedlichen Wortklang auf als Folge der deutlichen Unterschiede in der Mittelsilbe – „-ti-„ gegenüber „-AN-„ -. Sie unterscheiden sich dadurch auch im Sprech- und Betonungsrhythmus wesentlich. So stehen in den Vergleichsmarken der helle Vokal „i“ und der markante Konsonant „t“ der angegriffenen Marke dem dunklen Vokal „a“ und dem ebenfalls markanten Konsonanten „x“ der Wider- spruchsmarke gegenüber. Die Widerspruchsmarke „FLUANXOL“ erhält durch die direkte Aufeinanderfolge zweier Vokale „ua“ - die den ohnehin grundsätzlich stär- ker beachteten Wortanfang klanglich bestimmt und in der Betonung noch beson- ders hervorhebt - und einen ebenfalls schwierig zu artikulierenden Silbenübergang „nx“ einen eher dunklen und kompliziert wirkenden Gesamteindruck. Demgegen- über wirkt der Bestandteil „Flutixol“ der angegriffenen Marke durch die andersartige Vokalfolge aus dunklem und hellem Vokal (u-i-o gegenüber ua-o) kla- rer und deutlicher. Auch erscheint der Wortanfang der Widerspruchsmarke „FLUA-„ weicher und langgezogener im Vergleich zur angegriffenen Marke. Obwohl bei schriftbildlicher Wiedergabe grundsätzlich schon fraglich ist, ob die Herstellerangabe vom Verkehr vernachlässigt wird, sind aber selbst dann die Un- terschiede der Vergleichswörter in der Mittelsilbe ausreichend, um eine Verwechs- lungsgefahr zu vermeiden. Hierbei ist zu berücksichtigen, dass die Marken im Schriftbild erfahrungsgemäß mit etwas größerer Sorgfalt wahrgenommen werden - 10 - als im eher flüchtigen Klangbild, das häufig bei mündlicher Benennung entsteht (vgl. BPatG GRUR 2004, 950, 954 - ACELAT/Acesal). Zudem steht beim schriftli- chen Markenvergleich der Fachverkehr, der aufgrund seiner beruflichen Praxis und Erfahrung im Umgang mit Arzneimittelmarken über ein erhöhtes Unterschei- dungsvermögen verfügt, im Vordergrund (vgl. BGH a. a. O. Indorektal/Indohexal). Unter diesen Voraussetzungen reichen auch bei einer schriftlichen Wiedergabe in allen üblichen Wiedergabeformen die Abweichungen in den jeweiligen Mittelsilben aus, um eine Unterscheidbarkeit der Marken zu gewährleisten. 5) Anhaltspunkte dafür, dass aus sonstigen Gründen die Gefahr von Verwechs- lungen bestehen könnte, sind nicht dargelegt und auch nicht ersichtlich. Zu einer Kostenauferlegung aus Billigkeitsgründen bietet der Streitfall keinen An- lass, § 71 Absatz 1 MarkenG. Dr. Vogel von Falckenstein Paetzold Hartlieb Ko