26 W (pat) 250/02

BUNDESPATENTGERICHT 26 W (pat) 250/02 _______________________ (Aktenzeichen) B E S C H L U S S In der Beschwerdesache … BPatG 152 08.05 - 2 - betreffend die Marke 398 01 120 hat der 26. Senat (Marken-Beschwerdesenat) des Bundespatentgerichts in der Sitzung vom 28. November 2007 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Fuchs-Wissemann sowie den Richter Reker und die Richterin Kopacek beschlossen: Die Beschwerde wird zurückgewiesen. G r ü n d e I Gegen die Eintragung der Marke 398 01 120 Aqua Montis für die Ware „Alkoholfreie Erfrischungsgetränke, insbesondere Tafelwässer“ ist Widerspruch erhoben worden aus der für die Waren „32 Eaux de table, eaux minérales naturelles et gazeuses et autres boissons non alcooliques ; boissons aux fruits et jus de fruit ; sirops et autres préparations pour faire des boissons“ - 3 - mit Wirkung für die Bundesrepublik Deutschland registrierten prioritätsälteren IR Marke 586 002 MONTES. Die Markenstelle für Klasse 32 des Deutschen Patent- und Markenamts hat den Widerspruch mit zwei Beschlüssen, von denen einer im Erinnerungsverfahren er- gangen ist, gemäß §§ 9 Abs. 1 Nr. 2, 43 Abs. 2 S. 2 MarkenG zurückgewiesen, weil zwischen den beiderseitigen Marken trotz der Identität der Waren keine Ver- wechslungsgefahr bestehe. Zur Begründung hat sie ausgeführt, die Marken seien in ihrer Gesamtheit zweifellos hinreichend unterschiedlich. Der Verkehr habe auch keine Veranlassung, die angegriffene Marke auf den Bestandteil „Montis“ zu ver- kürzen, weil sie ein Gesamtbegriff mit der Bedeutung „Bergwasser“ sei und von den angesprochenen Verkehrskreisen auch in diesem Sinne verstanden werde. Auch der Verkehrsteil, der nicht über lateinische Sprachkenntnisse verfüge, er- kenne den Gesamtbegriff, weil das ursprünglich lateinische Wort „Aqua“ in der Bedeutung „Wasser“ allgemein bekannt sei, z. B. durch Begriffe wie „Aquavit“ und „Aqua destillata“, die in die deutsche Sprache Eingang gefunden hätten. Der Ver- kehr orientiere sich zudem auch bei der Verkürzung von Marken, die hier wegen des Gesamtbegriffs nicht zu erwarten sei, erfahrungsgemäß regelmäßig nicht an dem an zweiter Stelle stehenden Bestandteil einer Marke. Hiergegen wendet sich die Widersprechende mit der Beschwerde. Sie ist der An- sicht, es könne nicht ausgeschlossen werden, dass die Markenstelle die Ver- wechslungsgefahr zwischen den beiderseitigen Marken deshalb verneint habe, weil sie in der Begründung des Erinnerungsbeschlusses von einer Widerspruchs- marke „MONTE“ - ohne das Schluss-„S“ - ausgegangen sei. Im übrigen vertritt sie die Ansicht, die Markenstelle habe, obwohl sie den warenbeschreibenden Cha- rakter des Wortes „Aqua“ mit der Bedeutung „Wasser“ zutreffend erkannt habe, nicht den daraus folgenden Schluss gezogen, dass dieses Wort keine Bedeutung für den Gesamteindruck der angegriffenen Marke habe. Die Markenstelle habe - 4 - ferner in unzulässiger Weise eine Übersetzung des Ausdrucks „Aqua Montis“ vor- genommen. Beurteile man die Verwechslungsgefahr wie der Verkehr ohne län- gere Überlegung, was „Aqua Montis“ bedeuten könne, sei eine Verwechslungs- gefahr zu bejahen, weil der Gesamteindruck der jüngeren Marke in diesem Fall allein durch das Wort „Montis“ bestimmt werde. Auch die von der Markenstelle vertretene Ansicht, der Verkehr werde sich bei einer aus zwei Teilen bestehenden Marke nicht an dem an zweiter Stelle stehenden Bestandteil orientieren, treffe hier nicht zu, weil der erste Bestandteil der angegriffenen Marke für Wässer glatt be- schreibend sei. Das Wort „Montis“, das die angegriffene Marke präge, weise mit der Widerspruchsmarke nicht nur eine klangliche und schriftbildliche, sondern auch eine hochgradige begriffliche Ähnlichkeit auf, weil „MONTES“ in der spani- schen Sprache die Bedeutung „Berge“ habe, während „Montis“ im Lateinischen „des Berges“ bedeute. Auch für jemanden, der nicht spanisch oder lateinisch spreche, wiesen die Bezeichnungen „MONTES“ und „Montis“ wegen im Deut- schen bekannter ähnlicher Wörter und Begriffe wie „Mont Blanc“, „Monte Carlo“ und „Monte Cassino“ irgendwie auf den Begriff „Berg“ hin. Mit Schriftsatz vom 17. Februar 2003 hat die Widersprechende unter Berufung auf Art. 34 (2) GMV erklärt, dass sie ihren Widerspruch nunmehr auf die Gemein- schaftsmarke 000035329 stütze, bei deren Anmeldung die Seniorität der IR-Marke 586 002 auch für die Bundesrepublik Deutschland beansprucht und vom Gemeinschaftsmarkenamt angenommen worden sei. Die ursprüngliche Wi- derspruchsmarke IR 586 002 sei für die Bundesrepublik Deutschland nicht verlän- gert worden, was zum Eintritt des Senioritätseffekts geführt habe. Auf die von der Markeninhaberin erhobene Einrede der Nichtbenutzung hat sie Unterlagen zur Glaubhaftmachung der Benutzung der Widerspruchsmarke vorgelegt. - 5 - Die Widersprechende beantragt sinngemäß, die angegriffenen Beschlüsse der Markenstelle aufzuheben und wegen des Widerspruchs die Löschung der angegriffenen Marke anzuordnen. Die Markeninhaberin beantragt, die Beschwerde zurückzuweisen, sowie hilfsweise, das Verfahren bis zum rechtskräftigen Abschluss des Löschungs- verfahrens betreffend die Gemeinschaftsmarke 35 329 auszu- setzen. Ferner regt sie hilfsweise die Vorlage der Sache an den Europäischen Gerichtshof an. Sie ist der Ansicht, der Widerspruch sei wegen des Erlöschens der ursprünglichen Widerspruchsmarke unzulässig geworden. Die Widersprechende habe die ur- sprüngliche Widerspruchsmarke nicht nachträglich unter Berufung auf Art. 34 (2) GMV durch die Gemeinschaftsmarke 35 329 ersetzen können, weil es ihr – anders als in dem Fall, der dem Beschluss des Bundespatentgerichts in Sa- chen „JUST“ (GRUR 2006, 612 f.) zugrunde gelegen habe – von vornherein mög- lich gewesen sei, den Widerspruch auf die Gemeinschaftsmarke 35 329 zu stüt- zen. Zudem sei in der Begründung des Bundespatentgerichts außer acht gelassen worden, dass es an einer nationalen Umsetzungsvorschrift zu Art. 34 (2) GMV für das deutsche Widerspruchsverfahren fehle, weshalb es zweifelhaft sei, ob die Se- niorität, die mit einer Gemeinschaftsmarke in Anspruch genommen werde, über- haupt in einem Widerspruchsverfahren geltend gemacht werden könne. Die Mar- - 6 - keninhaberin bestreitet ferner die rechtserhaltende Benutzung der Gemein- schaftsmarke 35 329 und hält ihre Einrede auch nach Vorlage von Unterlagen durch die Widersprechende aufrecht, weil die diesbezüglichen Unterlagen ver- spätet eingereicht worden seien und zudem nicht geeignet seien, eine rechtser- haltende Benutzung glaubhaft zu machen. Die eidesstattliche Erklärung des Ge- schäftsführers habe dieser nicht als Privatperson, sondern in seiner Eigenschaft als Geschäftsführer unterzeichnet, weshalb ihr kein Beweiswert zukomme. Zudem seien die vorgelegten Etiketten und Prospekte nicht datiert. Auch die Marken seien nicht verwechselbar. Eine Vernachlässigung des Bestandteils „AQUA“ der ange- griffenen Marke sei nicht zu erwarten. Abnehmer, die einer romanischen Sprache mächtig seien, würden in der angegriffenen Marke zwanglos den Gesamtbegriff „Bergwasser“ erkennen. Die übrigen Abnehmer würden die gesamte Wortfolge als Fantasiebezeichnung sehen und deshalb nicht auf den zweiten Bestandteil „MONTIS“ verkürzen. Eine Verkürzungstendenz bestehe ohnehin nur bei längeren Wortfolgen. Außerdem bestehe bei Verkürzungen eine Neigung zur Verkürzung auf den ersten Teil einer Marke. II Die zulässige Beschwerde der Widersprechenden erweist sich als unbegründet. Es bestehen bereits Bedenken, ob Art. 34 (2) GMV überhaupt auf das anhängige nationale Widerspruchsverfahren übertragen werden kann, weil es im Markenge- setz an Umsetzungsvorschriften zu dieser gemeinschaftsmarkenrechtlichen Be- stimmung fehlt (vgl. PAVIS PROMA, BPatG, 28 W (pat) 22/07, 25.04.07 - SKS/SKS; Ströbele/Hacker, MarkenG, 8. Aufl., § 42 Rdn. 7; beide entgegen BPatG GRUR 2006, 612 ff. – JUST/JUST), und ob nicht vielmehr der Widerspruch aus der IR-Marke 586 002 durch das Erlöschen des Schutzes dieser Marke in der Bundesrepublik Deutschland nachträglich unzulässig geworden ist. Diese Frage kann jedoch dahingestellt bleiben; denn selbst dann, wenn die - 7 - Fortsetzung des Widerspruchsverfahrens mit der Gemeinschaftsmarke zu Gunsten der Widersprechenden für zulässig erachtet wird, kann der Widerspruch - und damit auch die Beschwerde der Widersprechenden - keinen Erfolg haben, weil zwischen den verfahrensgegenständlichen Marken nicht die Gefahr von Verwechslungen i. S. d. § 9 Abs. 1 Nr. 2 MarkenG besteht. Die Frage der Verwechslungsgefahr im Sinne der genannten Vorschrift ist unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls zu beurteilen (EuGH GRUR 1998, 387, 389 – Sabèl/Puma). Dabei besteht eine Wechselwirkung zwi- schen den in Betracht kommenden Faktoren, insbesondere der Ähnlichkeit der Marken und der Ähnlichkeit der damit gekennzeichneten Waren sowie der Kenn- zeichnungskraft der prioritätsälteren Marke. Ein geringerer Grad der Ähnlichkeit der Marken kann durch einen höheren Grad der Ähnlichkeit der Waren ausgegli- chen werden und umgekehrt (EuGH GRUR 1998, 922, 923 - Canon). Die Waren, für die die angegriffene Marke eingetragen ist, sind mit den Waren, für die die Widerspruchsmarke nach dem Vortrag der Widersprechenden benutzt worden ist, identisch und im übrigen hochgradig ähnlich, was für sich gesehen einen erheblichen Abstand der Marken erforderlich macht. Der Schutzumfang der Widerspruchsmarke ist allerdings von Haus aus eng zu bemessen. Der Schutzumfang einer Marke hängt von ihrer Kennzeichnungskraft ab, deren konkrete Feststellung im Einzelfall unabdingbare Voraussetzung und Grundlage für die Beurteilung der Verwechslungsgefahr ist (BGH GRUR 1989, 510, 513 - Teekanne II; GRUR 1999, 587, 589 – Cefallone). Eng zu bemessen ist ins- besondere der Schutzbereich von Marken, die nur eine geringe Unterscheidungs- kraft aufweisen oder an freihaltungsbedürftige Angaben angelehnt sind (BGH GRUR 1999, 238, 239 f. – Tour de culture; GRUR 2002, 68, 69 – Comfort Hotel). - 8 - Die Widerspruchsmarke weist von Haus aus nur eine verminderte Unterschei- dungskraft auf. Wie auch die Widersprechende einräumt, hat das Wort „MONTES“ in der spanischen Sprache die Bedeutung „Berge“. Damit ist es geeignet, darauf hinzuweisen, dass das Ursprungsgebiet des unter dieser Bezeichnung vertriebe- nen Mineral- und Tafelwassers bzw. des bei der Herstellung sonstiger alkohol- freier Getränke eingesetzten Wassers in den Bergen liegt. Auch wenn das Wort „MONTES“ nicht erkennen lässt, aus welchen Bergen das Wasser stammt, stellt es für den Durchschnittsverbraucher, der kein Wasser aus einem im Flachland gelegenen Tiefbrunnen erwerben möchte, einen bedeutsamen Sachhinweis dar, wenn er Wert auf die Herkunft des Wassers aus dem Bereich der Berge legt. Die Widerspruchsmarke wird von dem normal informierten und angemessen aufmerk- samen und verständigen Durchschnittsverbraucher der einschlägigen Waren (EuGH GRUR Int. 2000, 354, 356, Nr. 27 – Estée Lauder/Lancaster), auf dessen Verständnis im gesamten Bereich des Markenrechts abzustellen ist (BGH GRUR 2000, 506, 508 - ATTACHÉ/TISSERAND), auch in seiner Bedeutung „Berge“ verstanden, weil ihm die Begriffe „Mont“ und „Monte“ in der Bedeutung „Berg“ aus einer Vielzahl von Namen französischer, schweizerischer und italieni- scher Berge bekannt ist. Dies räumt letztlich auch die Widersprechende ein, wenn sie vorträgt, der Verkehr werde die Marken wegen ihm bekannter Bezeichnungen wie „Monte Carlo“, „Monte Cassino“ oder „Mont Blanc“ begrifflich verwechseln. Demgegenüber vermag der Umstand, dass es sich bei „MONTES“ auch um einen insbesondere in Spanien anzutreffenden Eigennamen handelt, die Unterschei- dungskraft der Widerspruchsmarke im vorliegenden Fall nicht zu erhöhen. Die Unter-scheidungs- und Kennzeichnungskraft einer Angabe ist nämlich nicht abs- trakt, sondern vor dem Hintergrund der Waren und Dienstleistungen zu beurteilen, für die sie eingetragen worden ist (BGH GRUR 2000, 882, 883 – Bücher für eine bessere Welt). Bei dieser erforderlichen markenrechtlichen Sichtweise kann sich der Kreis möglicher Begriffsgehalte auf einen im Vordergrund stehenden Sinnge- halt reduzieren (BGH GRUR 2003, 882, 883 – Lichtenstein). Davon ist auch im vorliegenden Fall auszugehen, weil dem Durchschnittsverbraucher bei Mineral- - 9 - und Tafelwässern bekannt ist, das diese in erheblichem Umfang aus in den Ber- gen gelegenen Quellen gewonnen werden. Ein Verständnis von „MONTES“ als Familienname liegt bei einer Benutzung im Zusammenhang mit Mineralwässern und anderen Wässern demgegenüber eher fern, zumal dieser Name im Inland äußerst selten vorkommt und die von der Widersprechenden zur Stützung eines solchen Verständnisses angeführten Persönlichkeiten nur einem sehr geringen Teil der deutschen Verbraucher bekannt sind. Vor diesem Hintergrund reicht der Abstand der Marken, auch unter Berücksichti- gung einer möglichen Identität der Waren, hinreichend aus, um die Gefahr von Verwechslungen auszuschließen. Bei der umfassenden Beurteilung der Verwechslungsgefahr hinsichtlich der Ähn- lichkeit von Marken im Bild, im Klang oder im Begriff ist auf den Gesamteindruck abzustellen, den die Marken hervorrufen, wobei insbesondere die sie unterschei- denden und dominierenden Elemente zu berücksichtigen sind. Für die umfas- sende Beurteilung der Verwechslungsgefahr kommt es entscheidend darauf an, wie die Marke auf den Durchschnittsverbraucher dieser Waren oder Dienstleistun- gen wirkt. Der Durchschnittsverbraucher nimmt eine Marke regelmäßig als Gan- zes wahr und achtet nicht auf die verschiedenen Einzelheiten. Deshalb bedeutet die Beurteilung der Ähnlichkeit zweier Marken bei der Prüfung des Vorliegens von Verwechslungsgefahr nicht, dass nur ein Bestandteil einer komplexen Marke zu berücksichtigen und mit einer anderen Marke zu vergleichen wäre. Vielmehr sind die Marken jeweils als Ganzes miteinander zu vergleichen, was nicht ausschließt, dass unter Umständen ein oder mehrere Bestandteile einer komplexen Marke für den durch die Marke im Gedächtnis der angesprochenen Verkehrskreise hervor- gerufenen Gesamteindruck prägend sein könnten (EuGH Mitt. 2005, 511, 512, Nr. 28 f. - THOMSON LIFE). Als Ganzes weist die angegriffene Marke auf Grund des in ihr an erster, regel- mäßig besonders beachteter Stelle stehenden Wortes „Aqua“, das sich in der Wi- - 10 - derspruchsmarke nicht findet, mit dieser keine Ähnlichkeit auf, die für den Verkehr Anlass zu Verwechslungen geben könnte. Vielmehr fallen die Unterschiede der Marken sowohl in schriftbildlicher als auch in klanglicher und begrifflicher Hinsicht sofort ins Auge. Eine die Gefahr von Verwechslungen begründende Ähnlichkeit der Marken könnte folglich nur dann bejaht werden, wenn der Wortbestandteil „Montis“ in der angegriffenen Marke eine den Gesamteindruck der Marke prä- gende bzw. eine selbständig kennzeichnende Stellung innehätte. Dies ist jedoch nicht der Fall. Für den Verkehr besteht insbesondere dann keine Veranlassung, sich nur an ei- nem einzelnen Teil einer Marke zu orientieren, wenn sich die Marke für ihn als einheitlicher Gesamtbegriff darstellt (BGH GRUR 1999, 586, 587 – White Lion; EuG GRUR Int. 2003, 552, 555, Nr. 57 – Saint-Hubert, bestätigt durch EuGH GRUR Int. 2005, 221 – HUBERT). Die angegriffene Marke wird ein erheblicher Teil der inländischen Durchschnittsverbraucher von Getränken als einen solchen einheitlichen Gesamtbegriff mit der Bedeutung „Wasser des Berges“ bzw. „Berg- wasser“ erkennen und verstehen, weil er zum einen das ursprünglich lateinische Wort „Aqua“ aus deutschsprachigen Begriffen wie „Aquarium“ in der Bedeutung „Wasser“ kennt und zum anderen auch den weiteren Markenteil „Montis“, entwe- der auf Grund von Grundkenntnissen der lateinischen Sprache oder wegen der ihm bekannten Namen von Orten und Bergen wie „Monte Carlo“, „Monte Cassino“ oder „Mont Blanc“, im Sinne von „Berg“ versteht. Aber auch soweit die angegriffene Marke vom Verkehr nicht als einheitlicher Ge- samtbegriff verstanden wird, ist eine Ähnlichkeit der Marken, die die Gefahr von Verwechslungen begründen könnte, zu verneinen, weil das Wort „Montis“ inner- halb der jüngeren Marke keine den Gesamteindruck prägende Stellung innehat. Ob ein einzelner Markenbestandteil geeignet ist, den Gesamteindruck einer mehrteiligen Marke zu prägen, wird wesentlich von dessen Kennzeichnungskraft beeinflusst. Deshalb fehlt kennzeichnungsschwachen Elementen, wie z. B. be- - 11 - schreibenden Angaben oder daran angelehnten Ausdrücken, die Eignung, den Gesamteindruck einer Marke zu prägen (BGH GRUR 2003, 792, 793 – Festspiel- haus II; a. a. O. – COMFORT HOTEL). Das in der angegriffenen Marke enthal- tene, der Widerspruchsmarke ähnliche Wort „Montis“ stellt eine beschreibende Angabe bzw. zumindest eine an eine solche beschreibende Angabe eng ange- lehnte Bezeichnung dar, die nur über eine stark verminderte Kennzeichnungskraft verfügt, wie oben bereits ausgeführt worden ist. Ihr fehlt deshalb die Fähigkeit, die angegriffene Marke zu prägen. Auch der im Ausgangspunkt zutreffende Einwand der Widersprechenden, dass auch das weitere Markenwort „Aqua“ in seiner Bedeutung „Wasser“ kennzeich- nungsschwach sei, ist vorliegend nicht geeignet, die Prägung der angegriffenen Marke durch den weiteren Bestandteil „Montis“ zu begründen; denn der angemes- sen aufmerksame und verständige Durchschnittsverbraucher hat bei den glei- chermaßen kennzeichnungsschwachen Bestandteilen der angegriffenen Marke angesichts der Tatsache, dass es sich um eine insgesamt nicht sehr lange Marke handelt, deren Bestandteile räumlich nebeneinander und in gleicher Schriftart und -größe angeordnet sind, keine Veranlassung, ausgerechnet in dem zweiten Be- standteil der Marke die eigentliche Kennzeichnung zu sehen und die Marke nur mit diesem Bestandteil wiederzugeben. Nur bei einer solchen verkürzten Wieder- gabe könnte aber überhaupt die Gefahr einer unmittelbaren Verwechslung der Marken bestehen. Für die Gefahr einer Verwechslung der Marken durch gedankliche Verbindung fehlt es an tatsächlichen Anhaltspunkten. Insbesondere ist weder vorgetragen noch sonst feststellbar, dass die Widersprechende den Verkehr bereits an eine Serie von Marken mit dem Bestandteil „MONTES“ gewöhnt haben könnte, die den Verkehr möglicherweise veranlassen könnte, in der angegriffenen Marke eine weitere Marke der Widersprechenden zu sehen. Der Widerspruch kann daher we- gen des Fehlens einer markenrechtlichen Verwechslungsgefahr i. S. d § 9 Abs. 1 Nr. 2 MarkenG keinen Erfolg haben. Die Frage, ob die Widersprechende die - 12 - rechtserhaltende Benutzung ihrer Marke gemäß den Anforderungen des § 26 MarkenG für den in § 43 Abs. 1 S. 2 MarkenG bestimmten Zeitraum glaubhaft gemacht hat, kann bei dieser Sach- und Rechtslage dahingestellt bleiben. Für die von der Markeninhaberin – ohnehin nur hilfsweise – angeregte Vorlage der Sache an den EuGH besteht keine Veranlassung, nachdem die Rechtsfrage, ob und inwieweit Art. 34 (2) GMV in einem nationalen Widerspruchsverfahren gemäß § 42 MarkenG Anwendung finden kann, in der vorliegenden Sache nicht entschei- dungserheblich ist. Für eine Auferlegung der Kosten des Beschwerdeverfahrens aus Gründen der Billigkeit (§ 71 Abs. 1 S. 1 MarkenG) besteht keine Veranlassung. Dr. Fuchs-Wissemann Kopacek Reker Bb