26 W (pat) 48/06

BUNDESPATENTGERICHT 26 W (pat) 48/06 _______________________ (Aktenzeichen) B E S C H L U S S In der Beschwerdesache … betreffend die Markenanmeldung 304 24 619.0 hat der 26. Senat (Marken-Beschwerdesenat) des Bundespatentgerichts in der Sitzung vom 29. August 2007 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Fuchs-Wissemann sowie die Richterinnen Prietzel-Funk und Kopacek BPatG 152 08.05 - 2 - beschlossen: Die Beschwerde wird zurückgewiesen. G r ü n d e I Für Waren der Klassen 14, 16 und 34 ist die in der Anlage wiedergegebene drei- dimensionale Marke angemeldet worden. Die Markenstelle für Klasse 34 des Deutschen Patent- und Markenamts hat die Marke für die beanspruchten Waren der Klassen 14 und 34 eingetragen und die Anmeldung durch eine Beamtin des gehobenen Dienstes für die Waren der Klasse 16 „Papier, Pappe (Karton) und Waren aus diesen Materialien, soweit in Klasse 16 enthalten; Verpackungsmaterial aus Kunststoff für Tabakwaren, soweit in Klasse 16 enthalten“ zurückgewiesen mit der Begründung, die angemeldete Marke weiche in ihrer Gestaltung nicht von der technisch-funktionalen und typi- schen Gestaltungsform der Ware oder ihrer Verpackung herkunftshinweisend ab. Die vorliegende Form sei auf dem Verpackungsmarkt keine Seltenheit, wie die bekannten formidentischen Verpackungen von „Elmex Kinderzahnpasta“, „Toble- rone Schokolade“ und „Tesa Klebestifte Easy Stick“ zeigten. Im Erinnerungsver- fahren hat die Anmelderin das Verzeichnis der Waren/Dienstleistungen einge- schränkt auf „Schachteln für Tabakwaren aus Papier, Pappe (Karton) und Wa- ren aus diesen Materialien, soweit in Klasse 16 enthalten; Ver- packungsmaterial aus Kunststoff für Tabakwaren, soweit in Klasse 16 enthalten“. - 3 - Auch für diese Waren ist die Anmeldung durch eine Prüferin des höheren Dienstes zurückgewiesen worden. Zur Begründung ist ausgeführt worden, eine dreidimen- sionale Marke, die aus der Form der beanspruchten Ware bestehe, müsse dem Durchschnittsverbraucher ohne besondere Aufmerksamkeit die Unterscheidung von den Waren anderer Unternehmen ermöglichen. Dies sei bei der angemelde- ten Marke, die nicht die geometrische Form eines „Parallelepiped“ darstelle son- dern ein gerades Prisma, dessen Grundfläche ein gleichseitiges Dreieck sei, im Hinblick auf die noch beanspruchten Waren nicht zu bejahen. Sie weise keine Ei- genheiten auf, die über die Wiedergabe einer Schachtel- bzw. Verpackungsform hinausgehe. Da Gegenstand der Anmeldung nicht mehr Tabakwaren und Rauch- artikel seien, für die die Marke bereits Schutz genieße, sei nicht darauf abzustel- len, ob die vorliegende Marke für jene Waren unterscheidungskräftig sei, sondern ob es sich um eine allgemein unübliche Form der Verpackung handele. Dies sei indes insbesondere im Hinblick auf Geschenk- bzw. Werbeverpackungen zu ver- neinen. Hiergegen richtet sich die Beschwerde der Anmelderin. Sie vertritt die Auffassung, entscheidend sei die Schutzfähigkeit der angemeldeten Marke für die noch stritti- gen Waren damit zu begründen, dass die Anmelderin die erste und zunächst ein- zige sei, die diese Form der Verpackung von Tabakwaren wähle. Da es sich um eine willkürliche Formgestaltung mit charakteristischen Merkmalen handele, seien die Voraussetzungen für die erforderliche Unterscheidungskraft nach § 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG gegeben. Außerdem setzten die sonstigen Anforderungen an die Verpackung von Tabakwaren, z. B. der Warnhinweis nach § 7 TabProdV, die übli- che Form des quadratischen bzw. rechteckigen Quaders voraus, weshalb die vor- liegende Gestaltung des „Parallelepiped“ gerade die erforderliche Charakteristik aufweise. - 4 - II Die zulässige Beschwerde ist nicht begründet, da die Markenstelle die vorliegende dreidimensionale Marke für die strittigen Waren zu Recht wegen fehlender Unter- scheidungskraft nach § 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG zurückgewiesen hat. Unterscheidungskraft im Sinne der vorgenannten Bestimmung besitzt eine Marke nur dann, wenn sie geeignet ist, die Waren und Dienstleistungen, für die Schutz begehrt wird, als von einem bestimmten Unternehmen kommend zu kennzeichnen und diese Produkte und Dienstleistungen somit von denjenigen anderer Unter- nehmen zu unterscheiden (vgl. EuGH GRUR 2002, 804 Philips). Zwar darf die Prüfung bei dreidimensionalen Marken nicht strenger als bei den anderen Mar- kenkategorien ausfallen (vgl. EuGH GRUR Int. 2004, 631 TABS). Da aber davon auszugehen ist, dass der Verkehr in der Regel aus der Form der Ware oder aus der Verpackung gewöhnlich nicht auf die Herkunft einer solchen dreidimensiona- len Marke schließen wird, besitzt eine Marke nach ständiger Rechtsprechung des EuGH nur dann Unterscheidungskraft, wenn sie erheblich von der Norm oder der Branchenüblichkeit abweicht (vgl. EuGH GRUR 2006, 235 Standbeutel) und des- halb vom durchschnittlich informierten, aufmerksamen und verständigen Durch- schnittsverbraucher als Herkunftshinweis aufgenommen wird. Die Warenform muss es dem Verkehr ermöglichen, die betreffenden Waren auch ohne analysie- rende und vergleichende Betrachtungsweise sowie ohne besondere Aufmerksam- keit oder nähere Prüfung von den Waren anderer Unternehmen zu unterscheiden (vgl. EuGH GRUR 2004, 428 Henkel; EuGH GRUR Int. 2005, 135 Maglite). Weist das Warenumfeld bereits eine große Vielfalt an Formen auf, in die sich die ange- meldete Marke ohne weiteres einfügt, so ist die Unterscheidungskraft zu vernei- nen, sofern sich nicht ausnahmsweise feststellen lässt, dass der Verkehr die Pro- dukte der verschiedenen Hersteller auf dem betreffenden Warengebiet anhand der Form voneinander unterscheidet (vgl. PAVIS PROMA BPatG 26 W (pat) 193/04 Waschmitteltablette). - 5 - Der durchschnittlich informierte, aufmerksame und verständige Durchschnitts- verbraucher wird der angemeldeten prismenartigen Gestaltung mit einem jeweils gleichseitigen Dreieck als Grundfläche für die in Rede stehenden Waren keinen Herkunftshinweis entnehmen (ein sog. „Parallelepiped“, d. h. ein Körper aus sechs paarweise kongruenten in parallelen Ebenen liegenden Parallelogrammen ist nicht gegeben, was indes für die Schutzfähigkeitsbetrachtung nicht entscheidend ist). Gerade auf dem Verpackungssektor ist ein sehr breites Spektrum von Designva- rianten und individuellen Gestaltungsformen zu finden, so dass es für ein erhebli- ches Abweichen von der branchenüblichen Norm charakteristischer, auffälliger Gestaltungsmittel bedarf, die hier nicht vorliegen. Die angemeldete Marke er- scheint identisch zu den von der Markenstelle genannten, ebenfalls prismenarti- gen Verpackungsgestaltungen sehr bekannter Marken wie Toblerone, Elmex und Tesa. Etwaige über diesen üblichen Formenschatz hinausgehende gestalterische Eigenheiten liegen nicht vor. Dass die Anmelderin die angemeldete Marke ihren Ausführungen zufolge als „erste und einzige“ diese Verpackungsform auf dem Tabakwaren-Sektor wählt, vermag eine Unterscheidungskraft nicht zu begründen, da die Entstehung einer Marke nicht für die markenrechtliche Beurteilung maßgebend sein kann und das Bestehen etwaiger Urheberrechte für die Frage der Registrierung bzw. Löschung einer Marke nicht relevant ist (vgl. hierzu auch BGH GRUR 2005, 578 ff. - LOKMAUS). Es kommt - wie die Markenstelle zutreffend festgestellt hat - allein darauf an, ob die Endverbraucher und Hersteller auf dem Tabaksektor der Gestaltung der Schachtel an sich einen Herkunftshinweis entnehmen, was aller- dings vor dem Hintergrund, dass die Warenform in der Regel gerade nicht als her- kunftskennzeichnend gesehen wird, aufgrund der fehlenden erheblichen Abwei- chung von den formüblichen Gestaltungen, die auch aus anderen Produktberei- chen als Verpackungsformen bekannt sind, zu verneinen ist. Ein bislang eher un- üblicher Bestimmungszweck der Verpackung (hier: für Tabakwaren) vermag allein keine Unterscheidungskraft zu begründen und ändert nichts daran, dass Anmel- degegenstand nur die Verpackung als solche bleibt. Insoweit handelt es sich vor- - 6 - liegend nicht um eine wirtschaftlich nachvollziehbare, objektiv gegenständliche Beschränkung der Anmeldung auf Waren einer bestimmten Art oder Beschaffen- heit, sondern nur um eine subjektive, die spätere Verwendung der Waren betref- fende Eingrenzung (vgl. BPatG PAVIS PROMA 24 W (pat) 110/05 - Bagno), die zu einer Rechtsunsicherheit hinsichtlich des Umfangs des Markenschutzes führen würde (vgl. EuGH GRUR 2004, 674, 678 - Postkantoor) und aus der sich daher allein keine Herkunftskennzeichnung ableiten lässt, weil sich die angemeldete Marke - wie hier - in den werbeüblichen Gestaltungsspielraum von Verpackungen ohne Weiteres einfügt. Da vorliegend das Schutzhindernis der mangelnden Unterscheidungskraft gemäß § 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG eingreift, kann dahingestellt bleiben, ob die angemel- dete Marke auch einem Freihaltebedürfnis nach § 8 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG unter- liegt. Dr. Fuchs-Wissemann Prietzel-Funk Kopacek Bb - 7 - Anlage zum Beschluss vom 29.8.2007