27 W (pat) 37/06

BUNDESPATENTGERICHT L e i t s a t z Aktenzeichen: 27 W (pat) 37/06 Entscheidungsdatum: 21. Mai 2007 Rechtsbeschwerde zugelassen: nein Normen: § 8 Abs. 1 Satz 1 VwZG a. F. (= § 7 Abs. 1 Satz 1 VwZG n. F.) Zustellung an Verfahrensbevollmächtigten des Insolvenzverwalters 1. Hat ein Verfahrensbevollmächtigter eine schriftliche Vollmacht nicht vorgelegt, hat die Markenstelle nach der Hausverfügung Nr. 10 des Präsidenten des Deutschen Patent- und Markenamts ihre Entscheidungen trotzdem in jedem Fall diesem und nicht dem Beteiligten zuzustellen (Anschluss an BGH GRUR 1991, 814). 2. Wurde eine Entscheidung entgegen zwingenden Zustellungsvorschriften nicht dem Verfahrensbevollmächtigten eines Beteiligten zugestellt, tritt eine Heilung des Zustellungsmangels erst mit positiver Kenntnisnahme des Verfahrensbevollmächtigten ein; auf den Zeitpunkt der Zustellung an den Beteiligten kommt es demgegenüber nicht an. 3. Ist der frühere Verfahrensbevollmächtigte eines Markeninhabers, über dessen Vermögen das Insolvenzverfahren eröffnet wurde, nach Eröffnung des Insolvenz- verfahrens und in Kenntnis desselben weiter tätig geworden, so ist im Zweifel davon auszugehen, dass er nunmehr vom Insolvenzverwalter mit deren Vertretung beauftragt wurde, es sei denn, eine solche Beauftragung ist aufgrund der konkreten Umstände auszuschließen oder stellt sich nachträglich als nicht gegeben heraus; ggf. ist die Markenstelle hierüber zur Aufklärung verpflichtet. BUNDESPATENTGERICHT 27 W (pat) 37/06 _______________ (Aktenzeichen) An Verkündungs Statt zugestellt am 21. Mai 2007 … B E S C H L U S S In der Beschwerdesache … - 2 - … betreffend die Marke 395 29 321 hat der 27. Senat (Marken-Beschwerdesenat) des Bundespatentgerichts auf die mündliche Verhandlung vom 16. Januar 2007 durch … beschlossen: 1. Der Beschluss der Markenstelle für Klasse 9 des Deutschen Patent- und Markenamtes vom 11. Januar 2006 wird aufgeho- ben. 2. Die Sache wird zur erneuten Entscheidung der Markenstelle über die Erinnerung des Inhabers der angegriffenen Marke ge- gen den Beschluss vom 1. Februar 2005 zurückverwiesen. G r ü n d e I. Die Widersprechende hat gegen die am 24. Juni 1999 zugunsten der Gemein- schuldnerin veröffentlichte Eintragung der am 18. Juli 1995 angemeldeten, für "Elektrotechnische und elektronische Geräte und Instrumente (so- weit in Klasse 9 enthalten) sowie deren Teile, Datenverarbeitungs- geräte und Computer sowie deren Teile und dazugehöriger Peri- pheriegeräte (soweit in Klasse 9 enthalten), Geräte zur Aufzeich- nung, Umwandlung, Übertragung, Verarbeitung und Wiedergabe - 3 - von Daten, Telekommunikationsgeräte, deren Teile, Baugruppen und Komponenten, Geräte zur Aufzeichnung, Übertragung und Wiedergabe von Ton und Bild; mit Daten versehene Datenträger; Druckereierzeugnisse, Handbücher, Zeitschriften, Lehrbücher; Zu- sammenstellung, Aufstellung, Wartung und Reparatur von Daten- verarbeitungsgeräten und Computeranlagen, Erstellung und War- tung von Computerprogrammen; Planung, Zusammenstellung, Aufstellung, Wartung und Reparatur von Telekommunikationsge- räten und -anlagen; technische Beratung und Schulungen auf dem Gebiet der Telekommunikation, Computer- und Datenverarbei- tung" geschützten Marke Nr. 395 29 321 COMTECH Widerspruch eingelegt aus ihrer am 11. Februar 1984 angemeldeten und seit 17. Dezember 1991 für "Geräte für die Fernübertragung und die zugehörige Verarbeitung von Daten, elektronische Überwachungs- und Regelgeräte, auf Datenträger aufgezeichnete Computerprogramme; Erstellen von Computerprogrammen und von Systemanalysen" eingetragenen Marke Nr. 1 182 956 comtes. Über das Vermögen der Gemeinschuldnerin, für welche sich die Verfahrensbevoll- mächtigten des Beschwerdeführers bestellt hatten, wurde am 1. Mai 2003 das In- solvenzverfahren eröffnet und der Beschwerdeführer als Insolvenzverwalter be- - 4 - stellt. Der Beschwerdeführer hat mit Schreiben vom 14. und 30. Juli 2003 seine Verwaltertätigkeit gegenüber der Markenstelle angezeigt und im Anschluss hieran die früheren Verfahrensbevollmächtigten der Gemeinschuldner mit seiner weiteren Vertretung im Widerspruchsverfahren beauftragt; letzteres war allerdings von den Verfahrensbevollmächtigten gegenüber der Markenstelle nicht ausdrücklich mitge- teilt worden, sie haben aber mit Schreiben vom 24. September 2003, 17. Dezem- ber 2003, 22. März 2004, 24. Juni 2004, 22. September 2004, 20. Dezember 2004 mehrfach um Fristverlängerung zur Stellungnahme zum Widerspruch gebeten. Auf dem Antrag vom 22. März 2004 findet sich in der Akte eine Verfügung vom 29. März 2004, mit der diesem ausdrücklich entsprochen werden sollte; die Verfü- gung wurde aber nicht ausgeführt, wie sich der fehlenden Abschrift eines entspre- chenden Schreibens der Markenstelle an die Verfahrensbevollmächtigten und ei- nem mit dem Namenskürzel "He" gekennzeichneten Aktenvermerk vom 30. März 2004 entnehmen lässt, der wie folgt lautet: "Markeninhaber in Insolvenz! Vollmacht ist erloschen." Dem Antrag vom 22. September 2004 wurde ausdrück- lich stattgegeben, und auf den Antrag vom 20. Dezember 2004 wurde den Verfah- rensbevollmächtigten mitgeteilt, dass keine weiteren Fristen mehr gewährt würden und mit einem Beschluss Mitte Januar 2005 zu rechnen sei. Den übrigen Gesu- chen wurde jeweils stillschweigend ohne ausdrückliche Nachricht an die Verfah- rensbevollmächtigten entsprochen. Mit Beschluss vom 1. Februar 2005 hat die Markenstelle für Klasse 9 des Deut- schen Patent- und Markenamtes durch einen Beamten des gehobenen Dienstes die Löschung der angegriffenen Marke aufgrund des Widerspruchs der Beschwer- degegnerin angeordnet, weil zwischen den gegenüberstehenden Marken infolge hochgradiger Warenähnlichkeit, normaler Kennzeichnungskraft der Widerspruchs- marke und einer "beachtlichen" schriftbildlichen Markenähnlichkeit eine "ernsthaf- te" Verwechslungsgefahr bestehe. - 5 - Der Beschluss wurde dem Beschwerdeführer mit Empfangsbekenntnis am 28. Fe- bruar 2005 zugestellt. Die angegriffene Marke war vom Beschwerdeführer bereits am 23. Januar 2004 an einen Dritten veräußert worden, welcher sie wiederum am 14. April 2004 weiterveräußerte. Beide Veräußerungen wurden seitens der Verfah- rensbevollmächtigten des Beschwerdeführers mit Schriftsatz vom 14. April 2005 mit der Bitte um Umschreibung der Markenstelle mitgeteilt. Mit am selben Tag bei der Markenstelle eingegangenem Schriftsatz vom 2. Juni 2005 haben die Verfahrensbevollmächtigten des Beschwerdeführers in dessen Namen gegen den Beschluss vom 1. Februar 2005 Erinnerung eingelegt und hilfsweise beantragt, dem Beschwerdeführer Wiedereinsetzung in die Frist zur Einlegung der Erinnerung zu gewähren. Die Erinnerung wurde im Wesentlichen damit begründet, dass die Zustellung des Beschlusses unmittelbar an den Be- schwerdeführer wegen Verstoßes gegen § 8 VwZG i. V. m. der Hausverfügung Nr. 10 des Präsidenten des Deutschen Patent- und Markenamtes unwirksam ge- wesen sei; vielmehr hätte er den von ihm beauftragten Verfahrensbevollmächtig- ten zugestellt werden müssen. Der Beschluss sei den Verfahrensbevollmächtigten vom Beschwerdeführer erst am 3. Mai 2005 per Telefax übermittelt worden, so dass die Einlegung der Erinnerung am 3. Juni 2005 fristgerecht sei. Der Hilfsan- trag auf Wiedereinsetzung in den vorigen Stand wurde damit begründet, die Se- kretärin des Beschwerdeführers, die bislang zuverlässig und fehlerfrei gearbeitet habe, sei wegen der Veräußerung der Marke und der erfolgten Vertreterbestellung davon ausgegangen, dass die Zustellung des Beschlusses nur zur Kenntnisnah- me erfolgt sei und habe diesen daher ohne jede Fristnotierung und Vorlage an den Beschwerdeführer in die Akte eingeheftet; eine eidesstattliche Versicherung hierü- ber war lediglich angekündigt, aber nicht vorgelegt worden. Mit dem angefochtenen Beschluss vom 11. Januar 2006 hat die Markenstelle für Klasse 9 des Deutschen Patent- und Markenamtes durch eine Beamtin des höhe- ren Dienstes die Erinnerung des Beschwerdeführers wegen Verfristung als unzu- lässig verworfen und den (Hilfs-) Antrag auf Wiedereinsetzung in den vorigen - 6 - Stand zurückgewiesen. Zur Begründung ist ausgeführt: Die Erinnerung sei verfris- tet, weil sie nicht binnen eines Monats nach Zustellung des Beschlusses eingelegt worden sei. Die Zustellung unmittelbar an den Beschwerdeführer sei dabei wirk- sam. Nach § 117 InsO sei nämlich die Vollmacht, welche die Gemeinschuldnerin zugunsten seiner Verfahrensbevollmächtigten erteilt habe, erloschen. Die Voll- macht habe auch nicht daneben weiterbestanden oder sei durch einen Duldungs- tatbestand neu entstanden; denn weder läge ein Ausnahmetatbestand des § 117 InsO vor, noch könnten die mehrfache Gewährung einer Fristverlängerung eine Duldungsvollmacht begründen; für letzteres habe auch kein Anlass bestanden, weil abgesehen davon, dass der Insolvenzverwalter selbst eine neue Vollmacht erteilte - wofür aber vor Zustellung des Beschlusses die Akte keine Hinweise ent- halten habe - die Gemeinschuldnerin durch den Insolvenzverwalter und die bishe- rigen Verfahrensbevollmächtigten durch § 117 Abs. 3 InsO geschützt gewesen seien. Da die Zustellung an den Insolvenzverwalter am 28. Februar 2005 wirksam gewesen sei, sei die erst lange nach Ablauf der Monatsfrist eingelegte Erinnerung somit verfristet. Der Hilfsantrag auf Wiedereinsetzung in den vorigen Stand sei zu- rückzuweisen, weil die Versäumung der Erinnerungsfrist nicht unverschuldet sei, denn die Übertragung der vorgetragenen Aktivitäten auf die Sekretärin des Be- schwerdeführers stellten keine einfachen Tätigkeiten dar, welche auf Bürokräfte hätte übertragen werden dürfen; darüber hinaus mangele es auch an einer Glaub- haftmachung der vorgetragenen Tatsachen, die nicht nur angekündigt werden dür- fe, sondern unverzüglich vorzulegen sei. Gegen diesen Beschluss richtet sich die Beschwerde des Beschwerdeführers. Er ist weiter der Ansicht, dass die Erinnerung fristgerecht eingelegt worden und auch begründet sei. Auf jeden Fall sei dem Antrag auf Wiedereinsetzung in den vorigen Stand zu entsprechen, zu dessen Glaubhaftmachung er eine eidesstattliche Versi- cherung seiner Sekretärin A… vorgelegt habe, deren Ansicht, der Be- schluss sei lediglich zur Kenntnisnahme übersandt, begründe keinen Organisa- tionsmangel. - 7 - Der Beschwerdeführer beantragt, den angefochtenen Beschluss aufzuheben. Die Beschwerdegegnerin hat keinen Antrag gestellt und sich auch nicht zur Be- schwerde geäußert. An der mündlichen Verhandlung haben beide Beteiligte entsprechend ihrer vorhe- rigen Ankündigung nicht teilgenommen. II. A. Die zulässige Beschwerde führt zu einem vorläufigen Erfolg. Da entgegen der im angefochtenen Beschluss zum Ausdruck gebrachten Ansicht der Markenstelle die Erinnerung nicht mangels Einhaltung der Erinnerungsfrist unzulässig war, ist der Beschluss der Markenstelle aufzuheben und, da die Markenstelle - aus ihrer Sicht folgerichtig - über die Erinnerung im Übrigen nicht entschieden hat, die Sa- che zur erneuten Entscheidung nach § 70 Abs. 3 Nr. 1 MarkenG an die Marken- stelle zurückzuverweisen. 1. Entgegen der Ansicht der Markenstelle war die Erinnerung des Beschwerdefüh- rers vom 3. Juni 2005 gegen den Beschluss vom 1. Februar 2005 nicht wegen Versäumung der Erinnerungsfrist von einem Monat nach § 64 Abs. 1 und 2 Mar- kenG unzulässig; denn da der mit der Erinnerung angefochtene Beschluss erst mit Kenntnisnahme durch die Verfahrensbevollmächtigten des Beschwerdeführers am 3. Mai 2005 wirksam zugestellt wurde, ist die Erinnerung noch fristgerecht. Die entgegenstehende Auffassung der Markenstelle, die Zustellung des Beschlusses sei bereits am 28. Februar 2005 mit dem Zugang beim Beschwerdeführer wirksam erfolgt, erweist sich demgegenüber als nicht frei von Rechtsfehlern. - 8 - a) Infolge der am 1. Mai 2003 eröffneten Insolvenz über das Vermögen der Ge- meinschuldnerin, die bis dahin Inhaberin der angegriffenen Marke war, ist der Be- schwerdeführer nach § 80 Abs. 1 InsO als Partei kraft Amtes im Wege gesetzli- chen Beteiligtenwechsels Verfahrensbeteiligter geworden, wobei entgegen einem in der Amtsakte befindlichen Vermerk das Widerspruchsverfahren durch die Insol- venzeröffnung nicht analog § 240 ZPO unterbrochen wurde (allg. M., vgl. Uhlen- bruck, InsO, 12. Aufl., § 85 Rn. 30; Schumacher in: Münchener Kommentar Insol- venzordnung, vor §§ 85 bis 87 Rn. 51; Ströbele/Hacker, Markengesetz, 7. Aufl. 2003, § 32 Rn. 97 hinsichtlich des Anmeldeverfahrens; BPatG 27 W (pat) 70/04 - City-Boy, veröffentlicht auf der PAVIS CD-ROM a. A. BPatG 10 W (pat) 13/05 - Sägeblatt; diese Entscheidung ist mit Art. 20 Abs. 3 GG unvereinbar, vgl. auch BVerfG GRUR 2003, 723, wonach Vorschriften über das gerichtliche Verfahren nur in den ausdrücklich gesetzlich bestimmten Fällen im Amtsverfahren anwend- bar sind). Infolge dieses gesetzlichen Beteiligtenwechsels schied eine Zustellung an die Gemeinschuldnerin oder an deren Verfahrensbevollmächtigten, deren Voll- macht nach § 117 Abs. 1 InsO - wie die Markenstelle zutreffend ausgeführt hat und dem auch der Beschwerdeführer zu keinem Zeitpunkt entgegengetreten ist - erloschen war, von vornherein aus; vielmehr war der Beschluss vom 1. Fe- bruar 2005 grundsätzlich an den Beschwerdeführer zuzustellen. b) Eine Zustellung an seine Verfahrensbevollmächtigten statt an ihn ergab sich al- lerdings nicht schon aus § 94 Abs. 1 MarkenG i. V. m. § 8 Abs. 1 Satz 2 VwZG in der Anfang 2005 geltenden Fassung (der mit dem seit 1. Februar 2006 geltenden § 7 Abs. 1 Satz 2 VwZG identisch ist), demzufolge Zustellungen zwingend (vgl. Sadler, VwVG, VwZG, 6. Aufl. 2006, § 7 Rn. 14; Engelhardt/App/Schlatmann, VwVG, VwZG, 7. Aufl. 2006, § 7 Rn. 6) an den Vertreter zu richten sind, sofern er eine schriftliche Vollmacht vorgelegt hat. aa) Wie der Beschwerdeführer vorgetragen und dies auch gegenüber seinen Ver- fahrensbevollmächtigten mit Schreiben vom 27. Mai 2005 (Bl. 178 VA) bestätigt hat, hatte er seine Verfahrensbevollmächtigten bereits nach Insolvenzeröffnung - 9 - mit der weiteren Wahrnehmung der Rechte aus der angegriffenen Marke beauf- tragt. Da die Bevollmächtigung weder von der Beschwerdegegnerin bestritten wur- de noch sonstige Anhaltspunkte ersichtlich sind, die geeignet wären, die Bevoll- mächtigung der Verfahrensbevollmächtigten des Beschwerdeführers durch diesen in Zweifel zu ziehen, ist von der Richtigkeit der Behauptung des Beschwerdefüh- rers auszugehen. Da der Beschwerdeführer seine Verfahrensbevollmächtigten so- mit mit der weiteren Wahrnehmung der Vertretung beauftragt hatte (§§ 164, 167, 675, 611 BGB), kommt es auf die von der Markenstelle aufgeworfene Frage, ob vorliegend die Grundsätze einer Duldungsvollmacht - oder richtiger: einer An- scheinsvollmacht - anzuwenden sind, nicht an. bb) Eine zwingende Zustellung an die Verfahrensbevollmächtigten des Beschwer- deführers nach § 94 Abs. 1 MarkenG i. V. m. § 8 Abs. 1 Satz 2 VwZG a. F. war aber deshalb entbehrlich, weil eine schriftliche Vollmacht des Beschwerdeführers, die nach dieser Vorschrift unabdingbar ist, bislang nicht vorgelegt wurde. c) Allerdings war die Markenstelle stattdessen nach § 94 Abs. 1 MarkenG i. V. m. § 8 Abs. 1 Satz 1 VwZG a. F. (der mit dem seit 1. Februar 2006 geltenden § 7 Abs. 1 Satz 1 VwZG identisch ist) verpflichtet gewesen, den Beschluss vom 1. Fe- bruar 2005 den Verfahrensbevollmächtigten des Beschwerdeführers zuzustellen. aa) Zwar sieht die vorgenannte Vorschrift lediglich vor, dass Zustellungen an den Vertreter, der keine schriftliche Vollmacht vorgelegt hat, gerichtet werden können. Für den Bereich des Deutschen Patent- und Markenamtes hat jedoch dessen Prä- sident in Nr. 3.5.3 der Hausverfügung Nr. 10 (hier i. d. F. vom 12. August 2002) bestimmt, dass auch im Falle einer nicht vorgelegten schriftlichen Vollmacht stets an den Bevollmächtigten zuzustellen ist. Damit ist das nach § 94 Abs. 1 i. V. m. § 8 Abs. 1 Satz 1 VwZG a. F. bestehende Fakultativrecht der Markenstelle durch eine allgemeine Verwaltungsvorschrift in der Weise eingeschränkt, dass nur noch die Zustellung an den Bevollmächtigten den rechtlichen Vorgaben entspricht (vgl. BGH GRUR 1991, 814, 815 - Zustellungsadressat; Engelhardt/App/Schlatmann, - 10 - VwVG - VwZG, 7. Aufl. 2006, § 7 VwZG Rn. 5; i. E. ebenso Sadler, VwVG - VwZG, 6. Aufl. 2006, § 7 VwZG Rn. 6, nach dessen Auffassung mangels Aus- wahlermessens der Behörde auch bei Fehlen von Verwaltungsvorschriften stets nur an den Bevollmächtigten zugestellt werden darf). Auf die von der Markenstelle aufgeworfene Frage, ob § 117 InsO der Hausverfügung Nr. 10 vorgehe, kommt es also nicht an, weil es vorliegend nicht um die Frage einer Zustellung an den (frü- heren) Verfahrensbevollmächtigten der Gemeinschuldnerin - dessen Vollmacht nach § 117 Abs. 1 InsO erloschen ist, wobei in diesem Fall die Hausverfügung Nr. 10 mangels (Fort-) Bestehens einer Bevollmächtigung schon nach ihrem Wort- laut nicht anwendbar wäre, ohne dass sich die von der Markenstelle erörterte Fra- ge eines "Verstoßes" gegen höherrangiges Recht überhaupt stellte -, sondern ei- ner Zustellung an den Bevollmächtigten des Insolvenzverwalters als Verfahrens- beteiligten geht. bb) Der Verpflichtung der Markenstelle, den (Erst-) Beschluss vom 1. Fe- bruar 2005 an die Verfahrensbevollmächtigten des Beschwerdeführers nach § 94 Abs. 1, § 8 Abs. 1 Satz 1 VwZG a. F. i. V. m. Nr. 3.5.3 der Hausverfügung Nr. 10 des Präsidenten des Deutschen Patent- und Markenamtes zuzustellen, stand auch nicht eine fehlende Kenntnis der Markenstelle von der Bevollmächtigung ent- gegen (vgl. Sadler, VwVG - VwZG, 6. Aufl. 2006, § 7 VwZG Rn. 6a); denn obwohl die - mit den früheren Verfahrensbevollmächtigten der Gemeinschuldnerin identi- schen - Bevollmächtigten des Beschwerdeführers dessen Vertretung nicht aus- drücklich angezeigt hatten, musste die Markenstelle nach dem Verfahrensverlauf davon ausgehen, dass die im Widerspruchsverfahren weiter tätig gewordenen Rechtsanwälte nunmehr vom Beschwerdeführer mit der Wahrnehmung seiner In- teressen beauftragt waren. Der Markenstelle war das Erlöschen der Vollmacht der früheren Bevollmächtigten der Gemeinschuldnerin infolge der Insolvenzeröffnung bekannt, wie sich aus dem Vermerk vom 30. März 2004 (Bl. 121 VA) ergibt. Da die Kenntnis dieser Rechtsfolge bei einem anwaltlichen Vertreter zu unterstellen ist und Anhaltspunkte dafür, dass die Insolvenzeröffnung den früheren Bevollmäch- tigten der Gemeinschuldnerin unbekannt geblieben ist, nicht erkennbar waren, - 11 - konnte die Markenstelle die zahlreichen weiteren Fristverlängerungsgesuche der Verfahrensbevollmächtigten des Beschwerdeführers kaum so verstehen, dass die- se irrtümlich noch weiter allein für die Gemeinschuldnerin tätig werden wollten. Vielmehr lag es nahe, diese Gesuche als Anträge des in das Verfahren eingetrete- nen Insolvenzverwalters aufzufassen, der nunmehr die früheren Bevollmächtigten der Gemeinschuldnerin beauftragt hatte. Andernfalls wäre auch kaum verständ- lich, warum die Markenstelle - was dann allerdings nahe gelegen hätte - nicht nur davon abgesehen hat, die antragstellenden Rechtsanwälte auf das Erlöschen der Vollmacht der Gemeinschuldnerin hinzuweisen, sondern den Fristverlängerungs- gesuchen sogar noch ausdrücklich entsprochen hat. Gerade letzteres konnten wiederum die Verfahrensbevollmächtigten des Beschwerdeführers, die von die- sem ja tatsächlich mit der Fortführung des Widerspruchsverfahrens beauftragt worden waren, auch nur in der Weise auffassen, dass der Markenstelle ihre Tätig- keit für den Beschwerdeführer bekannt ist. cc) Da der Beschluss der Markenstelle vom 1. Februar 2005 somit den Verfah- rensbevollmächtigten des Beschwerdeführers zuzustellen war, begann die Erinne- rungsfrist des § 64 Abs. 1 und 2 MarkenG mit der unmittelbaren Zustellung an den Beschwerdeführer am 28. Februar 2005 nicht zu laufen (vgl. Engelhardt/App/Schlatmann, VwVG - VwZG, 7. Aufl. 2006, § 7 VwZG Rn. 6 und 7 m. w. N.). d) Die Unwirksamkeit der Zustellung vom 28. Februar 2005 ist nach § 94 Abs. 1 MarkenG i. V. m. § 9 VwZG a. F. erst mit der am 3. Mai 2005 erfolgten Kenntnis- nahme des Beschlusses vom 1. Februar 2005 durch die Verfahrensbevollmächtig- ten des Beschwerdeführers geheilt worden, so dass eine wirksame Zustellung erst mit dem 3. Mai 2005 vorlag. Die Zustellung des Beschlusses an den Beschwerde- führer konnte die Heilungswirkung des § 9 VwZG a. F. nicht herbeiführen, weil es hierfür allein auf die Kenntnisnahme dessen ankommt, an den nach dem Gesetz die Zustellung zu richten war (vgl. Sadler, VwVG - VwZG, 6. Aufl. 2006, § 8 VwZG Rn. 5 m. w. N.; Engelhardt/App/Schlatmann, VwVG - VwZG, 7. Aufl. 2006, § 8 - 12 - VwZG Rn. 3); da eine Zustellung aber vorliegend nach den obigen Ausführungen allein an die Verfahrensbevollmächtigten des Beschwerdeführers erfolgen konnte, hängt eine Heilung der fehlerhaften Zustellung nur von deren tatsächlicher Kennt- nisnahme ab. Nach den Darlegungen des Beschwerdeführers haben seine Ver- fahrensbevollmächtigten von dem angefochtenen Beschluss aber erstmals mit Te- lefax vom 3. Mai 2005 erfahren; Anhaltspunkte für die Unrichtigkeit dieser Behaup- tung sind nicht ersichtlich, so dass von einem tatsächlichen Zugang des Beschlus- ses bei den Zustellungsempfängern, an welche die Zustellung nach dem Gesetz zu richten war, erst am 3. Mai 2005 auszugehen ist. e) Da eine wirksame Zustellung des Beschlusses vom 1. Februar 2005 somit erst am 3. Mai 2005 erfolgte, war die gegen ihn eingelegte Erinnerung des Beschwer- deführers, welche der Markenstelle am 3. Juni 2005 mit Telefax zugegangen ist, nach § 64 Abs. 1 und 2 MarkenG (noch) fristgerecht. Auf die Frage, ob dem Be- schwerdeführer wegen Versäumung der Erinnerungsfrist auf seinen Hilfsantrag Wiedereinsetzung in den vorigen Stand zu gewähren gewesen wäre, kommt es somit nicht (mehr) an, wobei die Ausführungen der Markenstelle hierzu im Erinne- rungsbeschluss vom 11. Januar 2006 aber offensichtlich der Sach- und Rechtsla- ge entsprachen. 2. Da die Annahme der Markenstelle, die Erinnerung des Beschwerdeführers ge- gen den Erstbeschluss vom 1. Februar 2005 sei unzulässig, sich somit als rechts- fehlerhaft erweist, war der Beschluss vom 11. Januar 2006 aufzuheben. 3. Der Senat hat davon abgesehen, in der Sache selbst zu entscheiden, weil die Markenstelle im Erinnerungsverfahren - aus ihrer Sicht folgerichtig - bislang von einer Prüfung der sonstigen Zulässigkeitsvoraussetzungen sowie der Begründet- heit der Erinnerung abgesehen hat. Aus diesem Grund war die Sache nach § 70 Abs. 3 Nr. 1 MarkenG an das Deutsche Patent- und Markenamt zurückzuverwei- sen, welches sich in dem nunmehr erneut eröffneten Erinnerungsverfahren vor al- lem mit der Frage wird auseinandersetzen müssen, aus welchem Grund die ge- - 13 - genüberstehenden eher kurzen Marken noch eine kollisionsbegründende Ähnlich- keit insbesondere - wie der angefochtene Beschluss vom 1. Februar 2005 noch angenommen hat - in schriftbildlicher Hinsicht aufweisen. B. Da Gründe für eine Kostenauferlegung aus Billigkeitsgründen nach § 71 Abs. 1 Satz 1 MarkenG weder vorgetragen noch anderweitig ersichtlich sind, hat es dabei zu verbleiben, dass beide Beteiligte ihre jeweiligen außergerichtlichen Kosten selbst zu tragen haben (§ 71 Abs. 1 Satz 2 MarkenG). gez. Unterschriften