23 W (pat) 362/04

BUNDESPATENTGERICHT L e i t s a t z Aktenzeichen: 23 W (pat) 362/04 Entscheidungsdatum: 19. April 2007 Rechtsbeschwerde zugelassen: nein Veröffentlichung vorgesehen: nein Normen: § 67 Abs. 1 PatG, §§ 59, 61 PatG Plasmaimpedanz Der gegen ein Patent gerichtete unzulässige Einspruch ist zu verwerfen. Die Streitfrage, ob bei unzulässigem Einspruch dieser zu verwerfen ist (BPatGE 26, 143) oder das Patent aufrecht zu erhalten ist (BPatG, GRUR 2004, 357, 359 - Streulichtmessung), ist nunmehr durch das Gesetz zur Änderung des patentrechtlichen Einspruchsverfahrens und des Patentkostengesetzes vom 21. Juni 2006 (BGBI Teil I 2006, 1318) durch die Neufassung des § 67 Abs. 1 PatG entschieden. BPatG 154 08.05 BUNDESPATENTGERICHT _______________ (Aktenzeichen) 19. April 2007 … B E S C H L U S S In der Einspruchssache 23 W (pat) 362/04 Verkündet am … - 2 - betreffend das Patent 101 54 229 - 3 - hat der 23. Senat (Technischer Beschwerdesenat) des Bundespatentgerichts auf die mündliche Verhandlung vom 19. April 2007 unter Mitwirkung … beschlossen: Der Einspruch wird als unzulässig verworfen. G r ü n d e Die Prü auf die ntanmeldung das am 5. Au- ust 2004 veröffentlichte Patent mit der Bezeichnung „Einrichtung für die Rege- lasmaimpedanz“ (Streitpatent) erteilt. abei auf das Dokument: I. fungsstelle für Klasse H 01 J des Deutschen Patent- und Markenamts hat am 7. November 2001 eingegangene Pate g lung einer P Die Einsprechende hat mit Schriftsatz vom 29. Oktober 2004, beim Deutschen Pa- tent- und Markenamt eingegangen am 2. November 2004, Einspruch gegen das Streitpatent eingelegt und beantragt, das Patent gemäß § 61 PatG zu widerrufen, da es gemäß den §§ 1 und 5 PatG nicht patentfähig sei. Zum Stand der Technik hat sie d - DE 197 03 791 C2 (Druckschrift E1) hingewiesen und geltend gemacht, dass der Gegenstand des Patentanspruchs 1 des Streitpatents gegenüber dem Stand der Technik nach der Druckschrift E1 nicht auf einer erfinderischen Tätigkeit beruhe. - 4 - Die Patentinhaberin ist dem Einspruchsvorbringen mit Schriftsatz vom 15. Ju- 2005 in allen wesentlichen Punkten entgegengetreten. Sie hat dabei beantragt, den Ein ückzuweisen. zum Stand der Tech- ik zusätzlich die Dokumente: - quency ions“ in „Journal of Non-Crystalline Solids“, Bd. 218 (1997), Seiten 50 bis 53 (Druckschrift E2 li spruch als unbegründet zur Die Einsprechende hat mit Schriftsatz vom 12. Oktober 2005 n T. Rettich, P. Wiedemuth „High power generators for medium fre sputtering applicat ) und T. Rettich, P. Wiedemuth, Hüttinger Elektronik GmbH + Co. KG, Germany: „MF Sputtering - A Powerfull Process Tool for Large Area Coating“, So- dings - ciety of Vacuum Coaters, 42nd Annual Technical Conference Procee (1999), Seiten 147 bis 151 (Druckschrift E3) gt.vorgele Die Pat ff „Be- schattung“ i altung“ ersetzt. Mit 7 hat sie sodann mitgeteilt, dass sie an der für d en Verhandlung nicht teilnehmen werde. In der münd r die ordnungsgemäß geladene Patentinhaberin - wie angekündigt - niemand erschienen ist, sind mit der rden. entinhaberin hat mit Schriftsatz vom 6. Dezember 2005 den Begri m Patentanspruch 1 des Streitpatents durch den Begriff „Besch Schriftsatz vom 10. April 200 en 19. April 2007 anberaumten mündlich lichen Verhandlung am 19. April 2007, zu der fü Einsprechenden die Zulässigkeit des Einspruchs sowie die Patentfähigkeit des Gegenstands des Patentanspruchs 1 des Streitpatents erörtert wo - 5 - Die Einsprechende beantragt, das Patent zu widerrufen. Die Patentinhaberin hat schriftsätzlich sinngemäß beantragt, das Patent mit der Maßgabe aufrechtzuerhalten, dass im Patent- anspruch 1 der Begriff „Beschat tung“ durch den Begriff „Beschal- tung“ ersetzt wird. Der erteilte Patentanspruch 1 lautet (nach Korrektur des Druckfehlers „Beschat- tung“): „Einrichtung für die Regelung einer Plasmaimpedanz, mit einer Vakuumkammer, in der sich wenigstens eine Elektrode befindet, die mit einem Wechselstromgenerator in Verbindung steht, wobei in die Vakuumkammer ein Prozessgas einführbar ist, gekenn- zeichnet durch - einen freischwingenden Wechselstromgenerator (35), dessen Frequenz sich auf die Resonanzfrequenz der mit ihm verbun- denen Beschaltung einstellt; - einen Frequenz-Sollwertgeber (39); - eine Einrichtung (40), die in Abhängigkeit von der Differenz zwischen Frequenz-Soll- und Frequenz-Istwert einen Parame- treitpatentschrift und wegen weiterer Einzelheiten wird auf den Akteninhalt verwiesen. ter regelt, der die Plasmaimpedanz beeinflusst.“ Wegen der erteilten Unteransprüche 2 bis 8 wird auf die S - 6 - II. s Pa- ntgericht zuständig, wenn - wie im vorliegenden Fall - die Einspruchsfrist nach r die Entscheidung in den Ein- pruchsverfahren wieder auf das Patentamt zurückverlagert wurde. Das Bundes- g § 17 Abs. 1 atz 1 GVG) zum Tragen kommt, wonach eine einmal begründete Zuständigkeit iehe die zur Veröffentlichung vorgesehene Senats- ntscheidung 23 W (pat) 327/04 vom 19. Oktober 2006, „Rundsteckverbinder“ zur 9 Abs. 1 Satz 4 und 67 Abs. 1 Nr. 2b PatG. Die Zuständigkeit des Bundespatentgerichts für die Entscheidung über den Ein- spruch ergibt sich aus § 147 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 PatG in der bis einschließlich 30. Juni 2006 gültigen Fassung. Danach ist nicht das Patentamt, sondern da te dem 1. Januar 2002 zu laufen begonnen hat und der Einspruch vor dem 1. Ju- li 2006 eingelegt worden ist. Diese befristete Regelung ist nach Ablauf von insge- samt 4 Jahren und 6 Monaten zum 1. Juli 2006 ohne weitere Verlängerung ausge- laufen, so dass ab 1. Juli 2006 die Zuständigkeit fü s patentgericht bleibt gleichwohl für die in dem bezeichneten befristeten Zeitraum durch § 147 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 PatG zugewiesenen Einspruchsverfahren weiter- hin zuständig, weil der Gesetzgeber eine anderweitige Zuständigkeit für diese Ver- fahren nicht ausdrücklich festgelegt hat und deshalb der allgemeine Rechtsgrund- satz der „perpetuatio fori“ (analog § 261 Abs. 3 Nr. 2 ZPO und analo S grundsätzlich bestehen bleibt (s e Frage der fortdauernden Zuständigkeit des Bundespatengerichts für die durch § 147 Abs. 3 PatG zugewiesenen Einspruchsverfahren). III. Der form- und fristgerecht erhobene Einspruch ist nach dem Ergebnis der mündli- chen Verhandlung unzulässig und war deshalb zu verwerfen, § 147 Abs. 3 Satz 2 PatG i. V. m. §§ 5 - 7 - 1. Patentgegenstand Nach den Angaben in der Streitpatentschrift wird beim Stand der Technik nach der EP 0 508 359 A1 als nachteilig angesehen, dass die Ist-Wert-Erfassung der Plas- maimpedanz relativ aufwändig sei (vgl. Streitpatentschrift, Abschnitt [0009 ]). Vor diesem Hintergrund liegt dem Streitpatentgegenstand als technisches Prob- lem die Aufgabe zugrunde, eine Regeleinrichtung zu schaffen, mit der die Pro- zessbedingungen - ersichtlicht mit weniger Aufwand - konstant gehalten werden können (vgl. Streitpatentschrift, Abschnitt [0013 ]). Diese Aufgabe wird bei einer gattungsgemäßen Einrichtung für die Regelung einer Plasmaimpedanz mit den Merkmalen nach dem kennzeichnenden Teil des Patent- anspruchs 1 des Streitpatents gelöst, da diese eine indirekte Erfassung der Plas- maimpedanz über die Frequenz des freischwingenden Wechselstromgenerators lehren (vgl. die Abschnitte [0015 ] und [0016 ] der Streitpatentschrift). 2. Zulässigkeit des Einspruchs Die Zulässigkeit des Einspruchs ist von der Patentinhaberin zwar nicht in Frage gestellt worden. Jedoch haben Patentamt und Gericht auch ohne Antrag des Pa- tentinhabers die Zulässigkeit des Einspruchs in jedem Verfahrensstadium von Amts wegen zu überprüfen (vgl. Schulte, PatG, 7. Auflage, § 59, Rdn. 145), da ein unzulässiger - einziger - Einspruch zur Beendigung des Einspruchsverfahrens oh- ne weitere Sachprüfung über die Rechtsbeständigkeit des Streitpatents führt (vgl. hierzu Schulte, PatG, 7. Auflage, § 61, Rdn. 24; BGH GRUR 1987, 513, II.1. - „Streichgarn“). - 8 - Der Einspruch erweist sich vorliegend als unzulässig, weil die Einsprechende in- erhalb der Einspruchsfrist gegenüber dem erteilten Patentanspruch 1 zwar den r mangelnden Patentfähigkeit geltend gemacht hat, die Tatsa- hen, die den Einspruch rechtfertigen sollen, jedoch nicht im Einzelnen angege- n Widerrufsgrund de c ben hat (vgl. § 59 Abs. 1 Satz 4 PatG), da sie nicht den erforderlichen Zusam- menhang zwischen sämtlichen Merkmalen des Patentanspruchs 1 des Streitpa- tents und dem Stand der Technik hergestellt hat (vgl. hierzu BGH BlPMZ 1988, 250, Leitsatz 2, 251, li. Sp., Abs. 1 - „Epoxidation“; Schulte, PatG, 7. Auflage, § 59 dn. 77 bis 82). Sie hat nämlich das Merkmal des Patentanspruchs 1 des Streit- ischwingenden Wechselstromgenera- rs (35) auf die Resonanzfrequenz der mit ihm verbundenen Beschaltung ein- R patents, wonach sich die Frequenz des fre to stellt, bereits in ihrer Merkmalsanalyse des Patentanspruchs 1 des Streitpatents weggelassen (vgl. Einspruchsschriftsatz vom 29. Oktober 2004, Seite 2, Ab- schnitt „1.Merkmale des Streitpatents“) und dementsprechend dieses Merkmal auch nicht dem Stand der Technik gegenübergestellt (vgl. Einspruchsschriftsatz, Seiten 2 und 3, Abschnitt „2. Patentfähigkeit“), obwohl es sich dabei um das tra- gende Merkmal der Erfindung handelt, das erst den Zusammenhang zwischen der Frequenz des freischwingenden Wechselstromgenerators (35) und der Plasmaim- pedanz schafft, der erforderlich ist, um die Plasmaimpedanz indirekt über die Fre- quenz des freischwingenden Wechselstromgenerators (35) regeln zu können. Der seitens der Einsprechenden - erst - in der mündlichen Verhandlung vertretenen Auffassung, dass dieses Merkmal für den Fachmann so selbstverständlich sei, dass sich seine Abhandlung im Einspruchsschriftsatz erübrigte, vermag sich der Senat nicht anzuschließen. Dass aus den Druckschriften E2 und E3 spezielle frei- schwingende Wechselstromgeneratoren bekannt sind, deren Frequenz sich auf die Resonanzfrequenz der mit ihnen verbundenen Beschaltung einstellt (vgl. Druckschrift E2, Fig. 1 mit zugehöriger Beschreibung bzw. Druckschrift E3, Figu- ren 1 und 2 nebst zugehörigen Beschreibungen) ändert daran nichts. Denn eine allgemeinverbindliche Definition, wonach sich die Frequenz eines jedweden frei- schwingenden Wechselstromgenerators zwingend auf die Resonanzfrequenz der mit ihm verbundenen Beschaltung einstellt, ergibt sich daraus nicht. - 9 - Der Einspruch ist daher unzulässig. 3. Patentfähigkeit Mangels zulässigem Einspruch ist es dem Gericht verwehrt, die Frage der Patent- reitpatents sachlich zu prüfen und darüber zu entscheiden. Ein zu- lässiger Einspruch ist nämlich unverzichtbare Verfahrensvoraussetzung für eine Sachentscheidung in diesem Sinne (vgl. Schulte, PatG, 7. Aufl., § 61 Rdn. 18). 4. Entscheidungsausspruch (Tenorierung): fähigkeit des St Die Frage, ob bei unzulässigem Einspruch dieser zu verwerfen ist (dies war im An- schluss an BPatGE 26, 143 fast 20 Jahre die unbestrittene Auffassung) oder das Patent aufrechtzuerhalten ist (so die abweichende Meinung BPatG, GRUR 2004, 357, 359 - Streulichtmessung), ist nunmehr durch das Gesetz zur Änderung des patentrechtlichen Einspruchsverfahrens und des Patentkostengesetzes vom 21. Juni 2006 (BGBI Teil I 2006, 1318) im Sinne der erstgenannten Auffassung entschieden. Aus der Besetzungsvorschrift des § 67 Abs. 1 Nr. 2.b) PatG ergibt sich jetzt aus dem Gesetz selbst hinreichend deutlich, dass § 61 Abs. 1 Satz 1 PatG keine abschließende Regelung zur Tenorierung im Einspruchsverfah- ren darstellt (so aber BPatG Streulichtmessung a. a. O.), sondern die Verwerfung eines unzulässigen Einspruchs möglich ist entsprechend der allgemeinen Regel in verschiedensten Verfahresordnungen, wonach unzulässige Rechtsmittel oder Rechtsbehelfe zu verwerfen sind (vgl. zum Meinungsstand in Bezug auf die Teno- - 10 - rierung bei unzulässigem Einspruch vor dem Inkrafttreten des Gesetzes zur Ände- rung des patentrechtlichen Einspruchsverfahrens und des Patentkostengesetzes vom 21. Juni 2006 BPatGE 47, 277 ff. - Kabelverbindungsmodul). gez. Unterschriften